论行政诉讼中“不需要撤销的行政行为”

刘欣琦

(湘潭大学 法学院, 湖南 湘潭 411105)

“不需要撤销的行政行为”是2014年修订后的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)第74条创设的概念,包括“违法但不具有可撤销内容的行政行为”和“经被告改变的行政行为”两类情形。①2014年《行政诉讼法》第74条第2款规定:“行政行为有下列情形之一,不需要撤销的,人民法院判决确认违法:(一)行政行为违法,但不具有可撤销内容的;(二)被告改变原违法行政行为,原告仍要求确认原行政行为违法的。”但“经被告改变的行政行为”同样属于“不具有可撤销内容的行政行为”。笔者认为,该规定内在逻辑不够清晰,不符合科学立法的原则。同时,实践中,各地人民法院对什么是“不具有可撤销内容的行政行为”的认定不一,导致“同案不同判”现象出现。因此,为增加法律规范的可适用性,充分发挥确认违法判决的效用,解决司法实践中面临的难题,有必要对“不需要撤销的行政行为”深入研究。

一、立法规定“不需要撤销的行政行为”存在的不足

我国1989年《行政诉讼法》并没有规定确认违法判决,也没有关于不需要撤销行政行为的规定。但司法实践中,出现有三种典型的“不需要撤销的行政行为”:(1)行政事实行为;(2)在撤销诉讼过程中,经被告改变的被诉行政行为;(3)原告起诉被告不作为,被告在诉讼中作为的行政行为。由于确认违法判决的缺失,人民法院在审理这三种行为时,无法找到合适的判决种类。为此,2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》》)对此分别加以规定。①甘文:《行政诉讼司法解释之评论——理由、观点与问题》,中国法制出版社2000年版,第163-165页。2014年修订的《行政诉讼法》吸收了《行政诉讼法解释》的内容,将“被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容”直接作为确认违法判决中不需要撤销行政行为的一种类型。由于在不作为案件审理过程中,被告将不作为变更为作为同样属于被告改变原行政行为,又因行政行为被改变不仅会发生在诉讼过程中,还可能发生在相对人提起诉讼之前,因此,2014年《行政诉讼法》将《行政诉讼法解释》规定的后两者合并成为“经被告改变的行政行为”。由此,2014年《行政诉讼法》第74条第2款规定“不需要撤销的行政行为”由“不具有可撤销内容的行政行为”和“经被告改变的行政行为”两种类型组成。

由此可知,“不需要撤销的行政行为”经历了从无到有,从分到合,从司法解释到法律确定的变迁过程。这一进程主要是对司法实践的回应与总结,而非根据“不需要撤销的行政行为”的本质特征所作的分类,这种分类至少会产生如下问题:

(一)“不具有可撤销内容”指向不明

最高人民法院行政审判庭,以及全国人大常委会法制工作委员会行政法室倾向于将其定位为行政事实行为②梁凤云:《新行政诉讼法讲义》,人民法院出版社2015年版,第462页。,或将其定位为以行政事实行为为主的行为,但对为辅的行为有哪些并未提及③④全国人大常委会法制工作委员会行政法室:《中华人民共和国行政诉讼法解读》,中国法制出版社2014年版,第205页。。由于“不具有可撤销内容”属于不确定的法律概念,人民法院对“不具有可撤销内容的行政行为”的类型存在不同认识。以执行完毕的行政行为为例,在“秦保香诉汤阴县公安局行政处罚案”中,一审人民法院以拘留决定执行完毕,没有可撤销的内容为由,判决确认河南省安阳市汤阴县公安局违法,但二审人民法院认为,只有事实行为才不具有可撤销的内容,于是二审人民法院以“汤阴县公安局作出被诉行政处罚决定的行为属于法律行为,而非事实行为,即使该行政处罚决定已执行完毕,也具有可撤销的内容”为由,撤销了河南省安阳市内黄县人民法院的一审判决。⑤河南省安阳市内黄县人民法院[2018]豫0527行初14号行政判决书,河南省安阳市中级人民法院[2018]豫05行终223号行政判决书。除了上述做法外,有的人民法院还以被诉行政行为在诉讼过程中执行完毕为由,驳回原告起诉,变相否定已执行完毕的行政行为不具有可撤销内容。⑥“陶相兰、营口宝美制衣有限公司诉营口市西市区人民政府房屋征收管理办公室行政决定案”(辽宁省营口市西市区人民法院〔2018〕辽0803行初2号行政裁定书)。有的人民法院则错误地将行政行为程序违法,但实体处理决定合法的行政行为认定为“不具有可撤销内容的行政行为”。①“冯现云诉江苏省宿迁市公安局交通巡逻警察支队行政处罚案”(江苏省宿迁市宿城区人民法院〔2011〕宿城行初字第0003号行政判决书,江苏省宿迁市中级人民法院〔2011〕宿中行终字第0003号行政判决书。)总体而言,司法判例中所认定的“不具有可撤销内容的行政行为”种类繁多。除行政事实行为外,对象灭失的行政行为②在“卢洪生等诉涞水县人民政府发放集体土地使用证违法案”中,人民法院认为:“被告发放涞集用(2005)第256号《集体土地建设用地使用证》主要是依据已生效的判决,现判决已被人民法院撤销,故被告发放使用证的行为丧失事实依据,理应撤销,但该土地证涉及的土地已被政府征收,该证已不具有可撤销的内容,故判决确认被告颁发土地使用证的行为违法。”参见河北省涿州市人民法院〔2018〕冀0681行初4号行政判决书。在“梁秋莲诉焦作市中站区人民政府结婚登记案”中,人民法院认为,结婚当事人梁仁政与赵俊花的户口所在地均不在被告辖区,被告为二人颁发结婚证的行为违法,但鉴于梁仁政已经死亡,撤销结婚证已无实际意义,遂判决确定登记行为违法。参见河南省焦作市中级人民法院〔2009〕焦行初字第10号。,已执行完毕的行政行为③在“谢远航诉固始县公安局行政拘留案”中,人民法院认为被告作出的处罚行为业已执行完毕,根据行政行为的约束力及执行力的性质,该处罚因执行而终结,已失去了行政效力,不具有可撤销内容与功效。参见河南省固始县人民法院〔2011〕固行初字第3号行政判决书;河南省信阳市中级人民法院〔2012〕信行终第72号行政判决书。都曾被人民法院认定为不具有可撤销的内容。此外,经被告改变后的行政行为同样不具有可撤销内容。原行政行为经被告改变,即被告以改变后的行政行为代替原行政行为,原行为不复存在,自然没有可撤销的内容。从这一角度观之,“经被告改变的行政行为”同样属于“不具有可撤销内容的行政行为”,立法将两者并列规定,并不符合科学立法的要求。

(二)不符合诉讼类型化的趋势

《行政诉讼法》如此规定没有将被告在行政诉讼程序开始前已改变被诉行政行为和在诉讼进行中改变行政行为区分开来,不符合诉讼类型化的趋势。虽然不论被告是在行政诉讼开始前,还是在诉讼过程中改变原行政行为,不影响对被诉行政行为合法性的判断,但与诉讼类型的选择密切相关。如果被诉行政行为在行政诉讼开始前已被改变,相对人应当直接提起确认违法之诉;但如果被诉行政行为是在行政诉讼程序中被改变的,相对人首先应当提起撤销之诉,当被诉行政行为被改变时,再将撤销请求转换为确认之诉。确认违法之诉与撤销之诉的起诉要件、诉讼要件均不相同,直接将被告在行政诉讼程序开始前改变被诉行政行为和在诉讼进行中改变被诉行政行为同等对待,不利于今后我国诉讼的类型化发展。

司法实践中存在相关问题,根本原因在于对“不需要撤销的行政行为”的理论研究缺失。因此,要解决上述问题,必须先要明晰什么是“不需要撤销的行政行为”。

二、“不需要撤销的行政行为”的实质意涵

“不需要撤销的行政行为”是我国现有的表述。在域外,有的学者称其为“不再产生法律效果的行政行为”④刘飞:《行政诉讼类型制度的功能》,载《法学研究》2013年第5期,第42-62页,;有的学者称其为“已经终结(erledigt)的行政行为”。⑤〔德〕弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》,法律出版社2000年版,第328页。以上表述虽有差异,但都特指那些因效力发生特殊情况而无法被撤销的行为。其类型随着实践的发展不断增多,由最初的“在撤销之诉过程中效力灭失的行政行为”,发展成为“在撤销之诉提起之前或诉讼过程中效力灭失的行政行为”“没有效力的事实行为”及“内容得到实现且不能恢复原状的行政行为”三种类型。

(一)“不需要撤销的行政行为”的出现

“不需要撤销的行政行为”最初特指在撤销之诉过程中效力灭失的行政行为。它是随着确认违法之诉的确立而出现的。德国早期仅有撤销之诉,德国学者认为,行政行为违法且侵害相对人合法权益的,应当直接通过撤销之诉来达到消灭被诉行政行为效力的效果,如此,才能直接排除对原告所造成的损害。19世纪50年代,德国出现大量在撤销之诉过程中效力就已经灭失的行政行为,此时判决撤销没有任何意义。由于《联邦行政法院法》缺少确认违法之诉,法院本应根据《联邦行政法院法》第161条直接宣布诉讼终结,但考虑到原告可能存在一种特殊的确认利益,例如,原告需要通过确认违法判决取得对国家的赔偿请求权,此时,需要一种诉讼可供原告使用。因此,德国在撤销之诉的基础上发展出确认违法之诉,使行政行为效力灭失之后,撤销之诉能够通过确认违法之诉的方式继续进行。①由于此类诉讼是经由撤销诉讼转换而来,因此,在德国学说上又被称为继续确认之诉、事后确认之诉、追加的确认诉讼(nachträgliche Feststel-lungsklage)或续行的确认诉讼(Fortsetzungsfeststell-ungsklage)。此类诉讼在20世纪60年代至70年代的德国发挥了功效。当时德国不少集体行动遭到警察限制,部分集体行动申请人受到不合理附款之后,虽然提起了撤销不合理附款的撤销之诉,但由于在诉讼中附款行政行为已结束,行为效力灭失,继续推进撤销之诉已无实际意义,当事人不得已将撤销之诉转换为确认违法之诉。确认违法之诉出现后,“不需要撤销的行政行为”作为撤销之诉的诉讼标的,逐渐受到民众的重视。

(二)“不需要撤销的行政行为”内涵的确定

随着实践的发展,先前的“不需要撤销的行政行为”仅指“在撤销之诉过程中效力灭失的行政行为”已无法满足现实的需求。

首先,行政行为效力灭失既可能发生在撤销之诉审理过程中,也可能发生在撤销之诉提起之前,如果“不需要撤销的行政行为”仅指在撤销之诉过程中效力灭失的行政行为,那么,由于此类行为引起的诉讼必须是经撤销之诉转换而来的确认之诉,如此一来,那些在相对人提起撤销之诉前效力就已经灭失的行政行为,因不符合撤销之诉的诉讼要件,便无法成为行政诉讼的标的。若此类行为造成相对人权利受损,相对人自然就无法得到司法救济。为了弥补这一漏洞,德国开始允许原告不经撤销之诉而直接向法院提起确认之诉。这一制度使在撤销之诉提起前效力即已灭失的行政行为合法地成为确认之诉的诉讼标的。自此,不需要撤销的行政行为由在诉讼过程中效力灭失的行政行为,发展为在撤销诉讼提起前或案件审理过程中效力灭失的行政行为。

其次,随着行政法理论的发展,行政事实行为对相对人造成的损害引起了学者的关注。早在1995年,日本室井力教授就指出,不要对所有行政行为都一律承认法律效力。②〔日〕室井力:《日本现代行政法》,吴微译,中国政法大学出版社1995年版,第240页。只有行政法律行为才存在法律效力,撤销之诉即是通过撤销被诉行政行为的效力,以达到消灭被诉行政行为所形成的法律关系的效果。若一个行政行为不存在法律效力,自然不存在撤销的可能性。行政事实行为没有法律效力,不像法律行为那样,行政事实行为必须通过事实行为中的“中介”才能引起现实的变化,因此,事实行为也不可能被撤销。③王锴:《论行政事实行为的界定》,载《法学家》2018年第4期,第51-56页。但由于最初行政事实行为不属于行政诉讼的受案范围,因此,行政事实行为没有被纳入“不需要撤销的行政行为”中。早期德国的行政诉讼只能以行政法律行为为诉讼标的,行政事实行为不属于行政诉讼的受案范围,但这种“无行政即无法律救济”的诉讼原则,与为相对人提供全方位、无漏洞保护的人权理念不符。为此,德国1960年颁布的《联邦行政法院法》规定,只要不属于宪法范围的公法争议,且联邦法律没有特殊规定的,都可以提起行政诉讼。自此,行政事实行为被纳入行政诉讼的受案范围。如此一来,该类行为自然而然成为“不需要撤销的行政行为”的一种类型。此时,如果行政事实行为已实施完毕且不利后果无法被清除,公民则可通过提起确认违法之诉方式,达到实现损害赔偿请求权的目的。①龚钰淋:《行政事实行为救济制度研究》,载《河北法学》2010年第1期,第68-75页。

最后,有些被执行完毕或附款期限届满、附款条件已经成就的行政行为,虽然效力没有全部灭失,但因为内容得到实现,且不存在恢复原状可能性,这类行政行为同样无法被撤销。这些行为随着确认之诉的发展陆续被纳入“不需要撤销的行政行为”的范围。这类行为的效力并没有全部灭失,但行政行为的内容得到实现,该行为所产生的客观后果具有不可撤销性或不可逆转性②叶平:《不可撤销具体行政行为研究——确认违法判决适用情形之局限及补正》,载《行政法学研究》2005年第3期,第52-58页。,如行政拘留决定执行完毕后,即使撤销行政拘留决定,相对人被限制的人身自由不可能重新得到恢复,这类行为同样成为不可能被撤销的行政行为。

由此,“不需要撤销的行政行为”基本被框定在“效力灭失的行政行为”“行政事实行为”“内容得到实现且不存在恢复原状可能性的行政行为”三类。

三、不需要撤销的行政行为”的表现形式

从概念的出现及其内涵的确定可以看出,“不需要撤销的行政行为”实质上是指“效力无法被撤销的行政行为”。一般情况下,如果行政行为的效力可以被撤销则应适用撤销之诉,而非确认之诉。③特殊情况下,出于保护国家利益、社会公共利益的需要,对于可撤销的违法行政行为,人民法院也可以通过确认违法判决否定其合法性,但维持其效力。上文所述“效力灭失的行政行为”“行政事实行为”“内容得到实现且不存在恢复原状可能性的行政行为”的效力即无法被撤销。行文至此,似乎“不需要撤销的行政行为”的具体范围已经明确。然而,何为效力灭失的行政行为,行政事实行为包括哪些行为表现,内容得到实现且不存在恢复原状可能性的行政行为又是怎样的行为并非一目了然,为增加“不需要撤销的行政行为”的识别度,有必要对这三类行为的表现形式作进一步的阐述。

(一)效力灭失行政行为的表现形式

行政行为效力理论发展至今,形成了以公定力、确定力、拘束力、执行力为基本类型的效力理论。这四种效力所起的作用各不相同,公定力使行政行为暂时被推定为合法,确定力使行政行为不被随意改变,拘束力促使行政行为的义务主体主动实现行政行为的内容,执行力则使有权主体在行政相对人没有主动实现行政行为内容时,可通过强制手段去实现。④姜明安、余凌云:《行政法》,科学出版社2000年版,第224-239页。由于行政行为效力只能附着于行政行为之上,如果行政行为不复存在,那么其效力当然全部灭失了。

不复存在的行政行为并不是指形式上作为载体的行政行为决定书不复存在,而是指因效力的终止而致其特定的法律意义变得不复存在,不复存在的行政行为效力全部灭失。效力灭失的原因有多种,主要有:(1)被有权主体改变的行政行为。如被告撤销、变更违法作为,或者在诉讼过程中将不作为变为作为;(2)终止期限到来的附款行政行为。许多行政行为往往都有附款,并在附款中规定了行政行为的有效期限。这样的行政行为,在期限届满时,也就失去了法律效力。例如,A与B同时申请一项有效期为一年的排它性许可,行政主体向A作出了许可决定,B起诉撤销这一许可决定。在诉讼过程中许可有效期届满,许可决定失效,人民法院失去可撤销的对象;(3)标的物灭失的行政行为。如拆除违章建筑的决定,因违章建筑被地震摧毁而失去效力。(4)当事人死亡的行政行为。如在具有强烈涉及人身专属权的行政行为中,行政相对人死亡的。

(二)行政事实行为的表现形式

关于行政事实行为的判断标准一直存在争议和模糊之外,持“无法律效果说”的学者认为,行政事实行为是不直接产生法律后果的行为①②闫尔宝:《论行政事实行为》,载《行政法学研究》1998年第2期,第81-90页。朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第197页。;持“无意思表示说”的学者认为,行政事实行为是不包含行政主体意思表示的行为③④⑤杨立宪:《论行政事实行为的界定》,载《行政法学研究》2001年第1期,第21-25页。;持“无客观上的法律效力说”的学者则着重从客观上分析行政事实行为的识别标准,认为行政事实行为只是客观上不直接设定相对人的实体权利义务,⑥薛刚凌:《论行政行为与事实行为》,载《政法论坛》1993年第4期,第64-68页。不会直接产生产、变更和消灭法律关系的法律效力⑦姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第321-322页。,但这并不意味着行政事实行为在后果上不影响当事人的权利义务。行政事实行为一经作出,即会直接产生事实效果,且能间接⑧“间接”与“直接”相对应,“直接”是指主观上所欲产生的法律效力和客观上产生的法律效力一致。如果主观上没有产生法律效力的意图,但客观上导致了法律效力的改变,则是一种间接的影响。产生法律效力,例如,殴打直接导致了对方人身健康在事实上的变化,同时,在法律上也间接引发了受害人的损害赔偿请求权。“无法律效果说”没有区分“法效果”与“法效力”,行政事实行为在客观上对行政相对人的权利和义务也会产生影响(如殴打行为),这种客观上的影响即属于“法效果”⑨章剑生:《现代行政法总论》,法律出版社2014年版,第218页。;“无意思表示说”没有准确认定意思表示的内涵。意思表示由“意思”与“表示”两要素构成,“意思”可分为行为意思、表示意思和效果意思,“表示”是指外部的表示行为。○10李建良:《论行政法上之意思表示》,载廖义男教授祝寿论文集编辑委员会:《廖义男教授六秩华诞祝寿论文集——新世纪经济法制之建构与挑战》,元照出版公司2002年版,第213页。民法中的无行为意思指的是对自己所实施的行为无意识,如醉酒或精神错乱。○1闫尔宝:《论行政事实行为》,载《行政法学研究》1998年第2期,第81-90页。朱庆育:《民法总论》(第二版),北京大学出版社2016年版,第197页。在行政法上,一般推定实施行政行为的工作人员都是有意识的,因此,行政行为皆可被推定为有意识的行为,由此可知,即使是行政事实行为也包含了行为意思,用无意思表示来界定行政事实行为显然不够准确。“客观上无法律效力说”揭示了行政事实行为在主观上不直接产生法律效果,在客观上不具有直接法律效力,较为全面。

依据“客观上无法律效力说”可以得出以下几类典型的行政事实行为。(1)行政强制执行中的代履行、直接强制执行和行政强制措施。因为这些行为主观上追求的是事实效果,客观上也没有直接为相对人设定权利义务。(2)信息公开行为。因为此类行为主观上追求的是公开事实性的内容,客观上也没有形成、变更或消灭当事人的权利义务。(3)行政调解与行政指导。这两类行为不具有强制力,行政机关作出这类行为时,主观上不可能有直接产生法律效力的意图,客观上也不可能直接导致法律关系的改变。(4)殴打或者唆使殴打他人的行为,违法使用武器、械具的行为。

(三)“内容得到实现且无法恢复原状的行政行为”的表现形式

行政行为的内容得到实现意味该行政行为的拘束力或执行力得到实现。这类行为在法律上依然存在,对相对人的权利义务依然产生影响,但因其拘束力与执行力灭失,同样符合“效力无法被撤销”这一本质特征。

所谓拘束力,即要求相关主体遵守、服从、自觉实现行政行为的内容,并将存在于法律文书之中的权益决定转化为事实上的权益内容的效力。①周佑勇:《行政行为的效力研究》,载《法学评论》1998年第3期,第61-64页。行政行为依靠拘束力,要求行政相对人以及其他相关主体在法定期限内以适当方式主动实现行政行为的内容,但是,如果相对人不服从拘束力,导致行政行为的内容得不到实现,那么,就需要行政行为的执行力来保证,这时,行政机关可以依法强制执行,或者申请人民法院强制执行。拘束力与执行力都是保证行政行为所设定的法律后果得以实现的效力,也就是说行政行为法律效果得以实现必定是拘束力或执行力实现的结果。如果是通过拘束力实现的法律效果,此时拘束力灭失,又由于执行力启动以相对人不服从拘束力为前提,如果拘束力通过相对人及时履行而灭失,执行力也就会永远处于“沉睡状态”。当拘束力不被服从时,执行力启动,行政行为进入执行程序,执行完毕后,执行力也会因行政行为法律效果得以实现而灭失。也就是说,一旦行政行为的内容得到固定,行政行为的拘束力和执行力都会灭失。

行政行为拘束力和执行力灭失,并不代表公定力和形式确定力的消灭。那么,为什么“效力无法被撤销”仅要求行政行为的拘束力和执行力灭失呢?要回答这一问题,必须追根溯源,从撤销之诉的目的入手。撤销之诉的目的在于通过撤销被诉行政行为,阻止被诉行政行为的内容实现,以防止行政行为对相对人造成权利义务的影响。②刘欣琦:《新〈行政诉讼法〉实施后重作判决的适用探析》,载《政治与法律》2016年第5期,第140-148页。如果行政行为的拘束力、执行力已经灭失,行政行为的内容就已经得到实现,对相对人权利义务的影响已经造成,人民法院客观上不可能再通过撤销的方式阻止一个内容已经实现的行政行为对相对人造成的影响。当然,如果行政行为的内容虽然已经完成,但人民法院通过撤销的方式,可以使行政主体与相对人的权利义务关系恢复至行政行为内容没有实现之前,此时,被诉行政行为仍有可撤销的余地。因此,只有当行政行为被履行或被执行的内容无法恢复原状的时候,行政行为才不可撤销。以行政罚款为例,行政罚款决定执行完毕后,相对人财产权仍然属于持续受损中,此时只有通过提起撤销诉讼,相对人才能向行政机关行使财产返还请求权,实现权利救济的目的。由此可知,只有那些权利义务具有一次性特点的行政行为,或者权利义务具有持续性,但所涉的与人身权利相关的行政行为已被执行(履行)完毕,才符合不可恢复原状的特征。依此,这类行为主要有:(1)行政强制措施;(2)执行完毕的行政拘留决定。

结语

要增加行政诉讼确认违法判决中“不需要撤销的行政行为”的识别度,需要在理论、立法两个层面进行探索。理论上,需要明确“不需要撤销的行政行为”的本质特征是“效力不能被撤销”。立法上,应对《行政诉讼法》第74条第2款第(1)(2)项内容进行修正,在规定“不需要撤销的行政行为”是指“效力不可能被撤销的行政行为”的基础上,直接将“不可撤销的行政行为”从“不具有可撤销内容的行政行为”“经被告改变后的行政行为”两种类型变更为三种类型:“行政事实行为”“不复存在的行政行为”“内容得到实现且无法恢复原状的行政行为”,并对上述三类行为进一步进行精细化列举。当然,随着实践的发展,“不需要撤销的行政行为”的表现形式会更加多样化,精细化列举终究会成为抽样化列举,但只要法官依据“不需要撤销的行政行为”的标准对新出现的行为进行认定,相信绝大多数“不需要撤销的行政行为”都会正确地成为确认违法判决的对象。此外,根据行政诉讼类型化的发展趋势,未来如果行政诉讼法采纳类型化的方案,还需要区分行政行为不复存在和内容得到实现是出现在诉讼提起之前还是诉讼过程中。如果发生在诉讼提起之前,按确认违法之诉处理;如果发生在诉讼过程中,则应当按撤销之诉转化为确认违法之诉处理。