《民法典》视角下出版合同的法律适用

□文│程 科

出版是文化活动中的重要环节，经由出版行为，作品得以被大量复制与发行，并被社会大众所认知。随着时代的发展，出版已不限于传统的纸张媒介，音像出版、电子出版、网络出版等新型出版形态陆续出现。而出版合同作为联系作者与出版者之间的重要纽带，是出版产业得以顺利运转的关键环节，在出版行业中发挥着重要的作用。对于出版合同的法律规制，存在不同的立法选择。瑞士债务法专设“出版契约”一章，将出版合同作为一类特殊有名合同加以规范，该立法例被奥地利民法及我国台湾地区民法所采用。而在美国、德国、法国、意大利、日本等国的法律体系中，出版合同的相关内容被规定在知识产权法或著作权法之中。[1]

与瑞士立法例不同，我国《民法典》的合同编中并未将出版合同单独列为一类有名合同加以规定。在现行《著作权法》中，涉及出版合同的内容主要规定于第三章“著作权许可使用和转让合同”以及第四章第一节“图书、报刊的出版”。从体量上观察，《著作权法》中涉及出版合同的条文数目总体偏少。从规范属性上分析，其中还存在一些倡导性条款与引致条款，前者如《著作权法》第二十六条关于著作权许可合同内容的规定，该规范本身并不具有强制效力；后者如《著作权法》第三十四条关于图书出版者民事责任的规定，该条文直接关联至民法典合同编。需要注意的是，倡导性条款与引致条款均无法直接承担裁判功能，就此而言，也有学者认为，著作权合同是我国《著作权法》中规定的最为简略的部分。[2]

在《著作权法》规范供给不足的情况下，解决涉及出版合同的法律纠纷，有必要回归到《民法典》之中。此外，对于《著作权法》和《民法典》存在差异的规定，也应该作出进一步的解释与澄清。

一、出版合同的法律性质

如上所述，《民法典》中并未将出版合同规定为一类有名合同，根据《民法典》第四百六十七条的规定，“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定”。对于非典型合同的法律适用，除适用《民法典》合同编通则以及总则编中法律行为的一般规定之外，主要难题在于确定与其“最相类似”的合同类型。[3]

《著作权法》中未对出版合同的概念给出立法上的定义。一般认为，出版合同的双方当事人为著作权人和出版者，出版合同是指“著作权人将作品交付出版者，出版者对作品予以复制、发行或通过网络传播，并支付合理报酬的协议”。[4]

一方面，由于出版合同并非以复制、发行权等出版权利的终局让与为目的，所以与买卖合同并不相同；另一方面，出版合同以无体的出版权利而非有体物为客体，所以与典型的租赁合同也不相同。但需要注意的是，由于出版合同同时具备买卖、租赁、承揽等合同的部分特征，相关典型合同的具体规则在特定情形中仍然可以类推适用。此外，如果在出版合同中双方约定以销售量的一定比例来计算报酬，则可以理解为著作权人和出版人共同承担经营之风险，此时也可以适用合伙合同的相关规则。[5]

二、出版合同与形式强制

我国《著作权法》第二十七条规定，著作权转让合同必须具备书面形式，对比《著作权法》第二十六条的规定，对于著作权许可使用合同，法律并未对合同形式作出强制性要求。更进一步的规定见诸《著作权法实施条例》，该条例第二十三条规定，对于专有使用权的许可使用合同应当采取书面形式。就此而言，似乎可以得出结论，对于非专有使用权的许可合同，《著作权法》与《著作权法实施条例》并未对合同形式加以特别限制，而是遵循合同形式自由的原则。

但《民法典》的规定与之不同，合同编第二十章第三节涉及“技术转让与许可合同”，其中第八百六十三条第二款明确规定，技术许可合同应采用书面形式，并通过第八百七十六条将该形式强制的规定扩展到计算机软件著作权等其他知识产权的许可行为。对《民法典》规定进行体系解释，可以得出结论：涉及出版权的许可使用问题，无论是专有出版权还是非专有出版权的许可合同，似乎均应遵循形式强制的原则。[6]

如上所述，对于非专有出版权的许可合同是否强制要求书面形式，《著作权法》与《民法典》的规定存在差异。一般认为，法律之所以要求特定法律行为必须具备法定形式，主要原因在于方便固定证据以及对当事人进行警示，提醒当事人对于重要的法律行为引起足够的重视，避免其未经充分思考即仓促决定。[7]出版权的转让以及专有出版权的许可行为，对当事人特别是著作权人影响较大，法律强制规定为书面形式并无不妥，但对于非专有出版权的许可合同，由于著作权人在授权之后仍保留继续许可的可能，对当事人利益状态影响较小，所以更应遵循形式自由原则。对于此问题的规定，《著作权法》以及《著作权法实施条例》应优先于《民法典》予以适用。此外，法律虽然要求专有出版权的许可合同必须具备书面形式，但形式瑕疵可以被履行行为所补正。根据《民法典》第四百九十条第二款的规定，如果一方已经履行主要义务且对方接受时，即使未采用书面形式，也不妨碍出版合同的成立。

三、著作权人的瑕疵担保责任

出版合同中，著作权人的主给付义务即交付作品并许可出版人行使相关的出版权利，对于著作权人而言，需要担保其所交付的作品以及授予的出版权不存在瑕疵，由于《著作权法》中未明确规定著作权人的瑕疵担保义务，所以在处理此类纠纷时，有必要援引《民法典》中的相关规定。

传统民法理论中，瑕疵担保责任一般规定于买卖合同中，出卖人需担保其所出卖的标的物不存在质量瑕疵以及权利负担，前者被称为物的瑕疵担保，后者被称为权利瑕疵担保。[8]与之相对应，在出版合同中，著作权人同样需要担保其所交付的作品不存在所谓的“质量瑕疵”与“权利瑕疵”，前者要求著作权人保证所交付的作品需满足合同约定的各项出版条件，作品内容不违反法律法规的强制性规定等；后者要求著作权人保证其向出版人授予的各项出版权利不存在瑕疵。[9]实践中存在著作权人将作品的专有出版权多次许可的情况，对于后顺位的出版人而言，由于著作权人已经将专有出版权提前授予他人，必然导致后顺位出版人无法实现其出版利益，此时应由著作权人承担债务不履行的赔偿责任。

在《民法典》的体例中，立法者将瑕疵担保责任的法律效果整合至违约责任体系内统一规定，[10]根据《民法典》第五百八十二条，债务人的履行不符合约定的，受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬等违约责任。需要注意的是，《民法典》第五百八十二条系以买卖、承揽等典型合同为原型，为受损害方提供了诸如修理、更换、退货、减价等救济方式，而在出版合同中，对于出版人的救济应该相应调整为要求著作权人修改作品内容以达到出版要求、解除出版合同、降低报酬等方式。

涉及著作权人的瑕疵担保责任，在实践中需要注意两个问题。

一是出版人的及时审阅及通知义务。对于出版物的“质量瑕疵”，比如著作权人所交付的作品不符合出版合同所约定出版条件，此时的情况类似于买卖合同中买受人需承担的瑕疵检验和通知义务（《民法典》六百二十条至六百二十三条），出版人同样应该及时审阅作品是否符合出版要求，并在合理期间尽快通知著作权人修改。出版人的审阅与通知义务在学理上被称之为不真正义务（obligenheit），对该义务的违反不会产生损害赔偿责任，但可能导致出版人丧失向著作权人请求继续履行、采取补救措施以及赔偿损失等救济权利。[11]

二是在著作权人瑕疵给付的情形下，对出版人合同解除权的合理限制。从《民法典》第五百八十二条的措辞中可以看出，虽然法律为受损害方提供了诸如“修理、重作、更换、退货、减少价款或者报酬”等多种救济方式，但立法者同时强调受损方需“合理”选择救济方式。以买卖合同为例，在标的物只存在轻微瑕疵的情形，根据诚实信用原则的要求，买受人不宜直接选择“退货”的救济方式，而应优先选择在维持合同效力的前提下进行“修理、更换、减价”等。从体系解释的角度观察，对轻微瑕疵进行解除权限制，同样合乎《民法典》中法定解除权相关规范的规范目的，根据《民法典》第五百六十三条的规定，合同的法定解除需满足催告宽限期已过或者合同目的无法实现的条件。[12]换言之，在轻微违约的情形下，由于合同目的尚可以实现，为维护契约关系的稳定性，不宜直接解除合同。上述分析对于出版合同中的瑕疵履行同样适用，如果著作权人存在较为严重的瑕疵给付，比如将专有出版权多次许可，此时出版人可以选择直接解除合同，但如果著作权人所给付内容只存在较为轻微的瑕疵，比如作品中存在少量不符合出版要求的内容，此种情形中出版方不应立即解除合同，而应参考《民法典》第五百六十三条第一款第三项关于给付迟延情形下法定解除权的相关规定，给予作者再次修改补救的机会，若著作权人拒绝修改或者修改之后仍然存在瑕疵，出版人则有权解除出版合同。[13]

四、出版人的报酬支付义务

出版合同中，出版人的主给付义务除了完成出版行为之外，还包括按照合同约定的方式向著作权人支付报酬。实践中报酬的支付方式为稿酬和版税两种，稿酬的确定与作品的市场定价无关，也不受作品实际销量的影响，而版税则是指由著作权人和出版人按照一定比例分享销售所得。[14]

根据《著作权法》第三十条的规定，报酬的支付标准可以由当事人约定，也可以按照有关部门制定的付酬标准支付，约定不明确的，按照有关部门制定的付酬标准支付。值得注意的是，《民法典》中针对报酬约定不明的情况，并未规定可以直接适用法定标准。根据《民法典》第五百一十条的规定，合同生效后，当事人对于报酬没有约定或约定不明的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同的相关条款或者交易习惯确定，仍然不能确定的，才会按照《民法典》第五百一十一条第一款第二项的规定，参考合同履行地的市场价格或有关部门制定的标准价格履行。针对报酬约定不明的问题，《民法典》与《著作权法》采取了不同的解决方案，可以看出，《民法典》的方案更加尊重当事人的真实意思，即在适用法定标准确定报酬之前，还需要慎重考虑当事人形成补充协议的可能、合同其他条款的解释空间以及双方当事人的交易习惯。举例而言，如果某作家和出版社长期合作，之前的数部作品都约定了明确的稿酬计算方式，但在最新作品的出版合同中稿酬支付方式约定不明，此时不应贸然根据法定标准来确定稿酬，特别是在之前数部作品的稿酬均高于法定标准的情况下，更应综合考量之前的交易习惯来最终确定稿酬支付方案。[15]

此外，在出版合同中，作者以自然人居多，相对于出版商而言，在经济上和组织上均处于弱势地位，而有关部门制定的法定付酬标准偏低，也使得作者通过出版合同获得合理报酬的难度进一步加大。[16]从民法角度观察，在特定情形中著作权人可以借助《民法典》中“显失公平”与“情事变更”条款，对出版合同中所确定的报酬加以调整。依据《民法典》第一百五十一条，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。需要特别注意的是，与《合同法》中“显失公平”的规定不同，《民法典》第一百五十一条将《合同法》中“乘人之危”的法律行为与显失公平制度合并，这意味着法院在判断是否依据“显失公平”制度撤销合同时，不仅需要考虑交易结果在客观上的不公平，还需要考虑撤销权人在主观上处于危困状态或缺乏判断能力。换言之，“该制度并非是一种纯粹结果导向的法律评价，而是需要同时考虑意思表示过程的真实与自由”。[17]因此，当著作权人援引《民法典》第一百五十一条撤销出版合同时，需同时承担主客观两个层面的举证义务。

在出版合同生效之后，如果合同的基础条件发生了在合同订立时所无法预见的重大变化，导致合同的继续履行对一方当事人显著不公平时，受不利影响一方可以与对方协商，重新调整合同条款；协商不成的，可以根据《民法典》第五百三十三条请求法院变更或解除出版合同。需要注意的是，当著作权人试图援引该“情事变更”条款调整报酬支付方案时，需证明合同基础条件的重大变化并不属于正常的商业风险。[18]

最后，为保障著作权人获酬权，有学者建议在立法中应明确著作权人有查阅出版账目的权利。[19]实践中图书真实销售数据，著作权人难以全面掌握，在法律未修订之前，作者查账权似乎缺乏坚实的法律依据，但通过法学方法论的构造，从现行法规范之中同样也可以为“作者查账权”建立正当性基础。如上文所述，如果当事人之间约定以版税方式计酬，则意味着著作权人和出版人按照一定比例分享销售所得，此时可以认为，著作权人和版权人为共同的目的事业（即作品的出版盈利）承担共同经营的风险，双方当事人构成合伙法律关系。根据《民法典》第九百七十条第二款，不执行事务的合伙人有权监督执行事务合伙人的执行情况。一旦将出版者与著作权人的关系界定为合伙，由于图书的销售情况直接影响到双方共同的目的事业，著作权人当然有权对相关的账目加以查实。此外，如果用稿酬而非版税的方式支付报酬，则不构成合伙关系，此类出版合同中的著作权人并不享有查账权。需要注意的是，对著作权人查账权同样需要予以限制，特别是当出版者的账簿信息涉及客户数据、销售成本等商业秘密时，此时可以考虑参考《公司法》中对于股东查账权的相关限制，[20]以平衡著作权人的知情权和出版者的商业利益。

五、结语

现阶段出版合同的法律适用主要存在两个问题：一是规范供给不足，《民法典》未将出版合同列为典型合同，而《著作权法》也未对出版合同的形式、著作权人的瑕疵担保义务、出版人的报酬给付义务等重要问题作出细致规定。为顺利解决出版合同的相关法律纠纷，有必要重新回归《民法典》，通过法学方法的构造，解决出版合同的实际问题。二是在《民法典》与《著作权法》中，涉及出版合同的相关问题尚存在差异的规定。需要注意的是，《著作权法》虽然属于特别法，但在此类冲突条款的法律适用问题上，《著作权法》并不一定具有优先性，在具体案件的处理过程中，需要根据体系解释、规范目的探寻等方法，调和不同法规范之间的冲突，选择合理的纠纷解决方案。

注释：

[1]史尚宽.债法各论[M].北京: 中国政法大学出版社，2000:361

[2]熊琦.著作权合同实质公平规则形塑[J].法学，2020(6)

[3]韩世远.合同法总论[M].北京:法律出版社，2011: 49-50

[4][19]胡开忠.关于出版合同立法的反思与重构——兼议著作权法修改草案中的相关规定[J].当代法学，2013(3)

[5]黄立编.民法债编各论(下)[M].北京: 中国政法大学出版社，2003:486

[6]丛立先.民法典的实施与版权合同的完善[J].出版发行研究，2020(10)

[7]朱庆育.民法总则[M].北京: 北京大学出版社，2016: 304

[8][11]王洪亮. 债法总则[M].北京: 北京大学出版社，2016: 287,293

[9][13]刘宏光，李伟.论出版合同履行中版权瑕疵的类型及其法律责任[J].重庆交通大学学报（社科版），2011(11)

[10]严之.物之瑕疵担保责任制度的发展及其在我国《合同法》中的定位[J].暨南学报（哲学社会科学版），2015(3)

[12]赵文杰.《合同法》第94条（法定解除）评注[J].法学家，2019(4)

[14]叶中强.稿费、版税制度的建立与近现代文人的生成[J].上海大学学报， 2006(5)

[15]黄薇，王雷鸣.中华人民共和国著作权法导读与释义[M].北京：中国民主法制出版社，2021:178

[16]张慧春.图书出版者权利的再认识：基于《著作权法》第三次修改的思考[J]. 中国出版，2012(19)

[17]李宇.民法总则要义：规范释论与判解集注[M].北京：法律出版社，2017: 613-615

[18]卡斯腾·海尔斯特尔，许德风.情事变更原则研究[J].中外法学，2004(4）

[20]可参考《公司法》第三十三条、《公司法解释（四）》第八条