我国民间文艺版权保护的理论困境与对策

□文│徐家力 赵 威

《知识产权强国建设纲要（2021－2035年）》（以下简称《纲要》）在2021年9月22日正式发布，这是以习近平同志为核心的党中央对知识产权事业发展作出的重大战略部署。作为“建设面向社会主义现代化的知识产权制度”的重要一环，《纲要》提出 “加强遗传资源、传统知识、民间文艺等获取和惠益分享制度建设”，以“构建响应及时、保护合理的新兴领域和特定领域知识产权规则体系”。

根据《发展中国家突尼斯版权示范法》的规定，民间文艺是指“在某一国家领土范围内可认定由该国国民或者种族群落创作的、代代相传并构成其传统文化遗产之基本组成部分的全部文学、艺术和科学作品”。[1]“民间文艺”包含“民间文学”和“民间艺术”两个部分，前者指民间传说、故事、神话、谚语、歌谣、图案造型、仪式等口头传统和语辞艺术，后者指民间工艺美术、音乐、舞蹈和戏曲等为审美需求而创造的艺术。它具有主体上的群体性、时间上的延续性、形成上的地域性等特点。我国历史悠久、幅员辽阔、文化灿烂，有着丰富的民间文艺资源，亟待建立这一新兴和特定领域的知识产权规则。对于如何建立知识产权规则，研究者们观点并不相同。程慧钊等认为，鉴于版权制度对作品主体、期限、客体的规定与民间文艺的区别，应当在知识产权框架下制定有别于版权法的特别立法。[2][3]严永和、刘立甲等认为，鉴于著作权法的变化发展与包容性，制定“民族民间文艺特别著作权保护条例”等版权制度内的特别立法解决民间文艺的保护问题是可行的。[4][5]张广生等认为，尽管民间文艺与既有的作品概念相比存在一定的复杂性，但是作为文学艺术的表现形式，它与版权制度整体上是契合的，可以适用版权法。[6][7]之所以存在这些不同的观点，原因在于民间文艺版权保护存在权利主体的复杂性、保护期限的不确定性、客体指向的模糊性等理论困境。

《纲要》确立了未来15年推进知识产权强国建设的路线图和施工图，这为民间文艺的版权保护带来了新契机。优先破解民间文艺版权保护权利主体的复杂性、保护期限的不确定性、客体指向的模糊性等理论困境，是构建响应及时、保护合理的民间文艺知识产权规则的前提。

一、民间文艺版权保护存在的理论困境

民间文艺版权保护存在权利主体的复杂性、保护期限的不确定性、客体指向的模糊性等理论困境，已经给民间文艺权利纠纷的司法审判和立法规制带来困扰。譬如，司法层面的“乌苏里船歌案”等判例，虽然依据版权法的规则作出了判决，但是遗留下很多争论；立法层面的现行《著作权法》虽然指明“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”，但是2014年国家版权局发布的《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》至今尚未正式出台。

1.民间文艺权利主体的复杂性

民间文艺权利主体的复杂性表现在，不管是民间文学，还是民间艺术，其形成与发展都是土著社区或者少数民族地区世世代代连续创作、相继传承、不断变化创新的成果，这导致具体的创作者很难归结于某一个或某几个特定的人或组织。譬如“安顺地戏”，它的直接源头系明朝初年进驻贵州的朱元璋征南部队的“军傩”，这种军傩在征南部队后裔（即后世所谓屯堡人）聚居的村落里由众人一起流传。[8]版权的归属需要一个可识别的作者，然而民间文艺世世代代连续创作、相继传承、不断变化创新的特点，使其创作者的识别并非一目了然。正是因为民间文艺往往没有明确地表现为个体的作者，所以有着明确主体归属的版权制度，囿于民间文艺权利主体问题理论困境而在司法实践和立法层面引起诸多争议。

2.民间文艺保护期限的不确定性

民间文艺保护期限的不确定性表现在，版权给予作品以一定时限的专有权，换取作品最终进入公有领域成为人类共同财富，然而对于许多土著社区或者少数民族社区来说，他们的民间文艺资源是其传承了千百年的身份和历史的重要组成部分，他们希望对它实施永久性保护。譬如，以歌颂战争英雄及传奇故事为主的“安顺地戏”，就蕴含了贵州省安顺地区明朝征南部队后裔对自己祖先的记忆、怀念，是该族群历史记忆的一部分。如果适用版权法保护民间文艺，是应当给予它们一定保护期限，还是应当给予永久性保护？如果给予一定保护期限，那么应当给予多长时间？如果不设定保护期限，而是给予永久保护，则又与版权制度保护作品的时间性要求相冲突。因为民间文艺跨越历史的特点，使其保护期限不易确定，也给司法实践和立法活动带来困难。

3.民间文艺客体指向的模糊性

民间文艺客体指向的模糊性表现在，尽管民间文艺指向民间传说、故事、神话、谚语、歌谣、图案造型等民间文学，以及民间工艺美术、音乐、舞蹈和戏曲等民间艺术，但是，民间文学或者民间艺术可能因为一直被认为处于公开领域而无法确定是哪个或者哪些主体的独创，而与传统版权制度中作品明确的独创性存在差异；其次，这些民间文学或者民间艺术可能表现出易变性和不稳定性，因为不同时代的族群，或者同一世代的相近但是不同的族群，对民间文艺的表达都会加入个性化的因素，而与传统版权制度中作品的确定性存在差异；最后，很多民间传说、故事、神话、谚语、歌谣、音乐经常表现为没有被有形介质固定下来的口头传承，而与部分研究者所认为的作品的“固定性”要求不符。

二、破解民间文艺版权保护理论困境的前提

1.有国际公约和国内法的支持

国际公约和国内立法支持民间文艺获得版权保护，这种支持已经排除了民间文艺是否应当获得版权保护的争论，所需解决的只是民间文艺为何仍然没有获得有效版权保护的问题。支持民间文艺获得版权保护的国际公约，首先体现在《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，它为未出版的、不知作者的但可以推定此作者为本同盟成员国国民的作品提供保护的规定，是有关民间文艺版权保护的最早、最高级别国际法渊源。1976年世界知识产权组织和联合国教科文组织共同制定的《发展中国家突尼斯版权示范法》，1982年《保护民间文学艺术表达、防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范条款》，1989年《关于保护传统文化和民间文学艺术的建议案》，2008年世界知识产权组织颁布的《传统文化表达形式/民间文学艺术表达形式保护政策目标与核心原则修订条款》中，均纳入有关民间文学艺术版权保护的规定。值得注意的是，在提交给世界知识产权组织（WIPO）的一份文件中，来自拉丁美洲和加勒比地区的部分国家直截了当地认为，版权制度可以用来保护传统知识持有者，特别是属于土著社区或者少数民族社区艺术家们的艺术表现形式，如文学作品（故事、传说和神话）传统、诗歌、戏剧作品、纺织作品（织物、服装、纺织作品、挂毯、地毯）等。[9]支持民间文艺获得版权保护的国内立法，首先体现在《著作权法》有关“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”中，国家版权局也据此拟定了《民间文学艺术作品著作权保护条例（征求意见稿）》。此外，《中华人民共和国文物保护法》《图书、期刊版权保护试行条例》，尤其是《传统工艺美术保护条例》，也都有关于民间文艺版权保护的规定。

2.民间文艺与作品具有共同的特征

国际公约和国内法支持民间文艺获得版权保护，实质原因是民间文艺与作品具有共同的特征。不管是民间文学，还是民间艺术，都与作品具有共同的特征。这些特征主要包括：作为信息的无形性，作为外在表达的可复制性，作为知识产品的价值性。正是这些主要特征，使民间文艺获得了版权保护的“入场券”。

第一，民间文艺作为信息与作品一样具有无形性。民间传说、故事、神话、谚语、歌谣、图案，民间工艺美术、音乐、舞蹈和戏曲，既可以在人群中口口相传，又可以用绘画、文字、影视、戏曲等方式表达并再现在不同的介质上，所以民间文艺的实质是无形的信息。事实上，知识产权的所有客体，无论文艺成果还是技术方案，本质都是一种信息，正是其信息本质所决定的自由流动性，使其落入知识产权法的保护范围。[10][11]作为信息民间文艺，因为既可以在人群之间以口口相传的方式流动，也可以被不同主体以绘画、文字、影视、戏曲等方式再现而流动，所以就可以落入版权法的保护范围。

第二，民间文艺作为外在表达与作品一样具有可复制性。民间传说、故事、神话、谚语、歌谣、音乐，在土著社区或者少数民族地区之间，通过口头形式，或者通过记载在树皮、绢帛上等形式，形成可被人感知的外在表达。以图案、民间工艺美术等形式表现的民间文艺，经由民族建筑物构件、民族服饰图案或款式、民族器具的外观或彩绘等形式，形成可被人感知的外在表达。以舞蹈和戏曲形式表现的民间文艺，则通过祷祝、节日、婚庆、葬礼等活动中的表演或者表现，而形成可被人感知的外在表达。这些可被人感知的外在表达，与作品一样具有可复制性，能够通过文字形式、影视形式、绘画形式、文创产品形式、歌舞形式等，将它们进行复制。

第三，民间文艺作为知识产品与作品一样具有价值性。不管是民间文学，还是民间艺术，都是土著社区或者少数民族地区世世代代连续创作、相继传承、不断变化创新的成果，凝结着族群的智慧，是族群共有的文艺创作成果。这些文艺创作成果不但具有情感价值，而且具有经济价值。民间传说、故事、歌谣等，凝结了土著社区或者少数民族地区对族群历史、先辈英勇事迹等的记忆和传承，是维系族群关系的重要情感纽带之一，在土著社区或者少数民族地区的生产、生活、交往过程中，长期发挥着表达个人或者群体情绪、建构群体秩序的作用，所以不能被剽窃、歪曲、篡改或以其他方式减损。但是进入现代以来，它们未经许可被以影视、文化创意、文学、美术等方式再现，或者稍作修改，就可以获得版权制度的保护，通过复制、发行、广播、表演等方式而获得可观的、甚至是巨额的经济利益，这是对民间文艺权利主体的侵权行为。易言之，民间文艺权利人对民间文艺享有的精神权利与经济权利，和版权的保护范围基本相同。

三、破解民间文艺版权保护理论难题的对策建议

立足于国际公约和国内立法支持民间文艺获得版权保护的既定事实，鉴于民间文艺与作品具有“作为信息的无形性”“作为外在表达的可复制性”“作为知识产品的价值性”等共同特征，针对民间文艺权利主体的复杂性、保护期限的不确定性、客体指向的模糊性等理论困境给司法和立法带来的困扰，笔者认为，破解之策就在于厘清民间文艺的权利主体，确定民间文艺的保护期间，明确民间文艺客体指向。

1.民间文艺的权利主体应当适用“集体主体”

民间文艺最初的创作者可能是个人，但在其发展延续过程中往往加入了群体的贡献，使它成为整个族群的财富，也使它的主体具有了延续性，导致过去、现在、甚至将来的某些人都可能成为主体的一部分。在主要以个体或“有限个体组成的集体”为主的版权理论和制度背景下，确定民间文艺的权利主体存在困难。但是这并不意味着无法解决。任何财产性权利的所有状态无外乎三种：个人所有、国家所有和集体所有。虽然“个人所有”是版权之主体的常态，但是版权的“集体所有”和“国家所有”已经落实在立法和司法的实践中，以多数人组成的法人、其他组织、国家，都可以成为版权的主体。我国现行《著作权法》第九条认可著作权人包括法人或者其他组织；在著作权人死亡等情形下，版权还可以归国家所有。既然“多数人”成为版权的主体不存在障碍，那么对于表现为一定区域内的土著或者少数民族群体连续创作、相继传承、不断变化创新成果的民间文艺，也不应拘泥于个人主体。土著社区或者少数民族地区每个参与了民间文艺的记忆、传承、表达的人，都是权利人的一分子。这就决定了民间文艺权利主体的集体性，集体所有成为最合理的解决办法。集体主体不但体现了民间文艺被连续创作、相继传承、不断变化创新历史传统，也体现了洛克的“劳动所有权论”。“传统社区的人民为传统资源的产生、收集整理、创新、传承付出了艰辛的劳动，而且传统资源本身就产生于漫长的生活过程中，即使按照‘附带物’的标准，传统资源的所有权也应属于创造和维系了它的个人、社区和民族”。[12]承认民间文艺的集体所有，有利于保障创造了民间文艺的土著或者少数民族群体，通过版权制度获得切实的经济回报，进而调动其保护、保存民间文艺资源的积极性。

能够享有民间文艺集体所有权的“集体”，具体来说，是指土著社区或者少数民族地区世代相沿，对民间文艺的形成和发展作出实质性贡献的群体。譬如作为“安顺地戏”的记忆和传承主体的明朝征南部队后裔聚居的村落，在安顺地戏形成过程中所作出的实质性贡献。“由于传统资源是特定群体在长期历史生活中共同创造或维系，并经由该群体中特定或不特定成员传承并延续至今的智力成果。既然群体性是传统资源的重要特征之一，那么就应当确认传统资源归创造它的群体所有”。[13]为有效界定主体范围，对民间文艺集体权利主体的划分方法，应当考虑民族界限和行政区划界限。譬如我国的“哈尼族”或者“彝族”的全体成员，可以作为某种民族歌谣或者图案的集体权利主体。而当一项民间文艺的连续创作、相继传承、不断变化创新活动跨越了民族，涉及一个或者多个县级行政区域的时候，可以由该县级行政区域或者多个县级行政区域的上一级行政区域内的全体居民作为集体主体。具体到民间文艺权利的集体享有和行使，还应当区分“享有主体”和“实施主体”。享有主体是真正的民间文艺权利人，指向那些对民间文艺的形成作出了实质性贡献的特定人群，如上述的某个民族或者某个县级行政区划内的全体成员。实施主体是享有主体选出的“代理人”，代表享有主体行使民间文艺权利。实践中，可以组建包括了民间文艺主要传承人、律师、行政机关代表、文化学者等成员在内的适当的法人团体或者行业协会作为实施主体。

2.民间文艺的保护期限应当适用固定期限加到期续展

第一，应当给予民间文艺一定的保护期限。民间文艺不能被认为是人人得以取而用之的公共资源，而应当赋予一定的保护期限。遵循知识产权的“时间性”要求，版权制度一般规定作者有生之年加去世之后五十年的版权保护期，以此换取文艺作品最终进入“公有领域”。应当注意的是，这一期限要求的前提是人们具有明确的版权意识，知道所创作的作品以最终开放给公众知悉为前提，可以获得有生之年加去世之后五十年内通过许可等方式取得经济报酬的权利期间。易言之，文艺作品进入公有领域成为公共资源，是以权利人通过版权制度获得一定期间的专有性权利为对价的。但是，拥有丰富民间文艺资源的土著社区或者少数民族地区，其对族群的民间文艺可以通过知识产权制度获得一定期间的专有性权利的思路，一无所知。[14]长期以来，这些地区经济落后、信息闭塞，包括版权制度在内的现代制度文明的传入，也要比器物文明的传入晚得多。在版权意识不彰的情况下，大量丰富的民间文艺创作活动，不但本身得不到重视，而且创作成果轻易开放给大众，人人都可以接触、利用，并再次传播、获利。如果认为民间文艺的这种状态是一种公共资源的状态，允许人们随意在民间文艺基础上进行“创作”并申请版权，或者稍加改变就申请版权，这对土著社区或者少数民族地区是极度不公平的。所以，必须给予民间文艺一定的专有权期间。

第二，应当在版权制度框架内五十年保护期限的同时，允许到期续展。既然应当给予一定的保护期限，那么应当给予多长的保护期限呢？目前在学术界有“永久保护”和“固定期限保护”两种思路。永久保护的观点认为，鉴于民间文艺连续创作、相继传承、不断变化创新的特点，导致它的创作起点和终点都难以确定，只有永久保护才符合权利保护的需要，对民间文艺资源丰富的发展中国家也更有利。固定期限保护的观点认为，民间文艺也不能跳出版权制度的框架，给予一定的期限既是版权制度法益平衡的需要，也能给民间文艺提供切实的保护。笔者认为，永久保护的观点让文艺领域的智力成果一直处在专有权控制之内，与版权制度法益平衡的初衷相违背，既不利于民间文艺获得版权保护，也不利于在发达国家和发展中国家之间达成有关民间文艺版权保护的共识。固定期限保护也并非万全之策，因为目前版权保护的五十年期间几乎是世界惯例，即使在此基础上予以翻倍，对于民间文艺连续创作、相继传承、不断变化创新的特点来说，也是杯水车薪。综合二者，应当在版权制度框架内给予五十年保护期间的同时，允许到期续展，这一方面是尊重版权法的既有制度，督促民间文艺主体主张权利，另一方面是尊重民间文艺自身特点，待五十年后根据民间文艺自身的变化，决定是否再给予保护，如果相关民间文艺获得保护之后于继续传承的过程中，产生了有别于曾经获得保护的新的民间文艺成果，那么对新的民间文艺成果就应当重新申请保护。

3.民间文艺的客体指向“民间文学”和“民间艺术”

不管是民间文学，还是民间艺术，都可以明确地成为版权法的客体，并不会因为被认为进入公有领域、存在易变性、未曾固定而失去版权制度客体的潜在身份。这是因为，第一，正是由于民间文艺并非固定的某一个人的“作品”，而是在族群内不同个体之间、不同代际之间连续创作、相继传承、不断变化创新的成果，因此每一次传承都是一次创作，由于不断创作而一直未真正进入公有领域，每一次创作都产生独创性的民间文艺版本。第二，尽管同一时代的不同传承人、不同代际之间的传承人，对于民间传说、故事、神话、谚语、音乐的具体表述或者遣词用句存在细微差异，对民间工艺美术、舞蹈和戏曲的表现手法存在差别，但是并非不能够指向同一个对象；例如，从陕北民歌《红绣鞋》，到另一首民歌《骑白马》，再到名曲《东方红》，其曲调并无实质变化，变化的仅仅是演唱的速度与歌词，所以贯穿在三首歌曲中的旋律是可以识别确定的。[15]第三，要求民间文学和民间艺术符合“固定”要求才可以获得版权法的保护，这是对版权制度的错误理解。我国版权法并不以作品被固定在物质载体上作为受保护的条件，只是要求能以某种有形形式进行复制，正如某人虽然未将自己的某次即兴演讲予以“固定”，但是其他主体将之“固定”并传播，就存在侵权一样，民间文艺也并不因为未曾固定而失去版权保护的资格。

四、结语

我国是民间文艺资源大国，习近平总书记心系民间文艺的传承与保护。近年来，他在陕西绥德、广东潮州、内蒙古赤峰、黑龙江同江八岔赫哲族乡考察期间，对剪纸、民歌、泥塑，古典民族史诗《格萨（斯）尔》，赫哲族伊玛堪说唱教学等民间文艺的保护与传承提出了殷切的期望。在《纲要》路线图和施工图的指引下，版权法应为民间文艺的法律保护留下一席之地，司法和立法应当立足中国实际大胆创新，走出适合自己的道路，尽快廓清权利主体复杂性、保护期限不确定性、客体指向模糊性的理论困境，构建响应及时、保护合理的新兴领域和特定领域知识产权规则体系。