论刑事微罪应排斥“但书”适用*——以醉酒驾驶为例的分析

王 烁

(北京化工大学文法学院 北京市 100029)

法定最高刑为拘役及以下的微罪代表着犯罪行为下限，是犯罪圈与行政违法行为圈连接的部分，其与行政违法行为的交界处，即区分犯罪行为和行政违法行为的界限，这条“界限”即犯罪化的标准线。犯罪行为和行政违法行为并非简单的量上的差异，所以这条线的判断毫无疑问是综合性判断的结果，《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第13条“但书”的规定内容是重要的判断依据。随着微罪数量的大幅增加，犯罪圈的急剧扩大，显然这条界限处于下降趋势中，犯罪化标准在微罪的犯罪化过程中在发生改变。基于此，作为判断依据之一的“但书”，在微罪的处理中处于何种地位是需要明确的问题。

一、立法控制或是司法限制：“但书”的适用争议

2011年《中华人民共和国刑法修正案(八)》(以下简称《刑法修正案(八)》)新增第133条之一危险驾驶罪，作为区别于之前所有分则罪名，第一个法定最高刑仅为拘役的罪名，其从进入刑法开始，对其适用的一些具体问题的争论便没有停息过。尤其是2011 年5月10 日在重庆召开的全国法院刑事审判工作座谈会上，最高人民法院领导指出，各地法院具体追究刑事责任，应当慎重稳妥〔1〕。虽然《刑法修正案(八)》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或情节恶劣的前提条件，但根据《刑法》总则第13 条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止可依据道路交通安全法处罚的行为被直接诉至法院追究刑事责任。而随后，2011 年8 月11 日公安部发布的《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》指出：“经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查；未达到醉酒驾驶机动车标准的，按照道路交通安全法有关规定给予行政处罚……”2011 年5 月23 日，最高人民检察院新闻发言人接受采访时也表示，对于检方来说，醉驾案件只要事实清楚、证据充分一律起诉〔2〕。公检法三家对于危险驾驶案件是否可以适用“但书”的规定，产生了巨大的分歧，一时引起理论界和司法实务界的激烈讨论。

部分学者同意法院系统的观点，主张危险驾驶罪仍然有适用“但书”的空间或可能。其主要观点是基于体系解释的立场，基于刑法总则与刑法分则的体系性关系，作为《刑法》总则第13条的但书当然可以适用于分则所有的罪名，不论其属于哪种具体的犯罪形态。如卢建平教授认为“对法律无特殊情节要求的行为犯、危险犯(如我国刑法中的非法拘禁罪、非法侵入住宅罪，包括危险驾驶罪)并非一律定罪，而是仍然要考虑总则的规定，对于情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”〔3〕虽然《刑法》第133条之一在醉驾行为的规定上并未设置有表明情节严重程度的“情节恶劣”或者“情节严重”的规定，但是并不意味着，醉酒型危险驾驶就不存在情节上的差异，不存在情节显著轻微的情况，因为在刑法分则中有大量的罪名均并未规定有情节程度，但实务或者理论当中都会考虑情节严重程度。

否定说的学者则认为：“立法把一种行为入罪的时候，应该严格按照《刑法》第13条的规定，对‘情节显著轻微危害不大的’行为，不规定为犯罪。《刑法修正案(八)》明确规定‘在道路上醉酒驾驶机动车的’，即构成犯罪，就是立法认为，醉酒驾车不是‘情节显著轻微危害不大的’行为。”〔4〕“情节已经包含在条文的规定当中，因为醉酒状态，按照咱们现在的规定是血液当中的酒精含量达到了80mg/ml以上，就应该认定已经构成了醉酒驾驶的状态，就应该构成犯罪了。至于说其他情节，实际应该是没有达到80mg/ml以上的，笔者认为不构成犯罪，这是情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。只要达到或者超过了80mg/ml以上，那么就认为他的行为应该按照犯罪来处理。”〔5〕即认为醉酒型危险驾驶行为的条文已经在制定时，充分考虑到了刑法总则第13条对分则罪名的指导意义，现有的规定已经是排除“情节显著轻微危害不大”之后的结果。“通过的《刑法修正案(八)》不仅没有增加‘情节严重’等限制条件，而且为了防止产生歧见，还特意修改了表述顺序，即将《刑法修正案(八)(草案)》中‘在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的’这一表述修改为‘在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的’，以避免产生‘在道路上醉酒驾驶机动车也需要情节恶劣才构成危险驾驶罪’的误解。”〔6〕

上述两种对立观点的焦点，表象上在于《刑法》总则第13条但书的规定与分则具体罪行规定之间的关系，肯定论学者“更倾向于认为《刑法》第133 条之一和‘但书’规定间是并行、独立关系，司法实践在判断某一案件是否构成犯罪时，要将两条文相结合综合判断。相反，否定论者的意见则倾向于认为‘但书’规定实质已内含于《刑法》第133 条之一规定之中，刑法关于危险驾驶罪的条文规定设计是在充分考虑‘但书’规定后形成的”〔7〕，深层次则在于“但书”如何控制犯罪圈，“前者是在犯罪构成之外解决， 后者是在犯罪构成之内解决”〔8〕。

二、犯罪化或是非犯罪化：“但书”适用争议的本质

在上述争议激烈的交锋中，亦有学者抛开纠结于前述条文关系的角度，从其他角度来讨论醉驾是否一律需要受到刑事处罚。如卢建平教授提出：“立法上，醉驾已经入罪，但司法上不是所有的醉驾都被认为是犯罪；即便醉驾是罪，也不一定都入刑；即便入刑，刑罚也有轻重。我们可以说，醉驾入罪是立法理想，而醉驾不一定入刑则是司法常态。”〔9〕通过区分立法应然和司法实然、醉驾入罪和醉驾入刑，实现醉驾行为并非一律受到刑事处罚。冯军教授、陈兴良教授等也赞同醉驾不一定都入罪，但其不主张通过适用内涵模糊不清的“但书”来实现，而是主张“犯罪论体系中找出能够使醉酒驾驶行为出罪的标准，使醉酒驾驶行为的出罪化受到犯罪论体系的制约，从而能够从犯罪论体系上检验使醉酒驾驶行为出罪的判断过程”〔10〕，“其他不属于《刑法》第133条之一所规定的醉驾行为, 仍然可以通过构成要件的解释予以出罪”〔11〕。即认可只要醉酒驾驶满足构成要件该当性，要出罪只能通过阻却违法或者责任的方式来实现。另外，对于危险驾驶罪的犯罪形态，除了极个别的学者认为“《刑法修正案(八)》新增加的危险驾驶罪，则是完全基于现实需要和政策考虑而设立的不包含任何损害因素的行为犯”〔12〕，绝大多数学者还是对其属于具有法益侵害可能性的抽象危险犯达成了较为一致的意见。所以，有学者主张从危险驾驶罪是抽象危险犯的角度来论证。“法益侵害的危险同样应当是抽象危险犯构成要件(犯罪成立)的要素。所以，当刑法对某一犯罪规定为抽象危险犯，在判断其是否构成犯罪时，除了需要判断行为人是否实施了构成要件的行为外，还须进一步判断抽象危险是否发生，以及危险是否达到了刑法规定的严重危险程度。只不过对抽象危险的判断方法不需要像具体危险犯那样进行具体认定，而只需进行一般性的、类型性的判断。而所谓一般性、类型性判断，在笔者认为，就是原则上行为人只要实施了构成要件的行为，即可推定为具有了法益侵害的抽象危险，除非有相反的情况才可以例外。”〔13〕即抽象危险犯只是一种立法上的法益侵害推定，符合行为规定未必必然具有抽象危险，符合“但书”规定的情形即是一种可以推翻立法推定危险的反证。

纵观司法界和理论界关于“但书”适用的争议，以及诸多学者所提出的折中或者回避的解决方案，抛开理论上到底正确与否的纠葛，笔者认为，从形式上看，“是由于我国刑法理论对《刑法》第13条犯罪概念以及社会危害性与犯罪构成关系问题的认知一直存在严重分歧”〔14〕，但本质上是因为醉酒驾驶行为的入罪极大地降低了犯罪门槛(犯罪化的标准)、扩展了刑法犯罪圈，从内心当中不少人还是对于此种行为的入罪而导致与国际潮流的非犯罪化背道而驰的犯罪化趋势有所顾忌。与其说前述争论是在争执醉驾是否可以适用“但书”、是否需要一律处罚，不如说是对危险驾驶罪进入刑法的心结。“在我国积极入罪的刑事司法大环境之下，否定‘但书’出罪依据之地位，限定‘但书’出罪适用的范围，框定‘但书’出罪的适用模式，都会导致在实务中，一定程度地释放刑罚权入罪这匹野马的缰绳。”〔15〕

《刑法修正案(八)(草案)》公布后即已经引发了不少学者对危险驾驶罪的巨大批评，如上海社会科学院顾肖荣研究员等即旗帜鲜明地提出应当删除危险驾驶罪的规定〔16〕；还有学者认为“危险驾驶行为的危害性是客观存在的，但无论从立法的基础性理论，还是从执行中可能面临的困境，抑或从刑法谦抑性原则、违法性基础等方面来看，增设‘危险驾驶罪’都是没有必要的”〔17〕。即便《刑法修正案(八)》通过之后，批评声也依旧没有中断，认为动用刑法治理危险驾驶完全是“大炮打蚊子”的做法，“行政手段已经足以遏制该种行为，本没有必要动用刑法这一‘核武器’。如果行政机关不是以专项整治这种偶然采用的非常态方式，而是以常规的方式持续不懈地查处醉酒驾车等危险驾驶行为，相信危险驾驶行为会大幅度地减少”〔18〕，“从刑法学的角度而言，危险驾驶罪存在诸多问题，这些问题处理不好，危险驾驶罪可能成为一个‘危险’的犯罪”〔19〕。

但是随着危险驾驶罪在刑法中“木已成舟”，仍然对其批评、抨击，不论是在学术讨论还是对司法实务均毫无益处。既然危险驾驶罪在立法上扩展了犯罪圈是个无法再变更的既定事实，那么从司法角度寻求理论限制其扩展的范围自然成了学者们必然的选择。而一开始意见分歧的公检法，最终达成了一致：“对不具有《意见》第2条规定的从重处罚情形，且血液酒精含量刚超过80毫克/100毫升，具有自首、立功等法定从宽处罚情节，或者具有自动停止驾驶、短距离驾驶等酌定从宽处罚情节，或者具有为救治病人而醉酒驾驶等符合情理的事由的(紧急避险除外)，可以认定为醉酒驾驶机动车情节轻微或者显著轻微，依照《刑法》第37条、第13条的规定，免予刑事处罚或者不作为犯罪处理”〔20〕。

三、微罪入刑①：摆脱原有重罪思维的考察

对于醉驾行为入罪抱有如此谨慎的态度，本质上与我国存在犯罪和行政违法二分而导致的“相对于世界绝大多数国家的刑法而言，我国的刑法可谓‘重罪重刑法’或‘小刑法’”〔21〕存在着直接关联。“虽然国外也有关于醉酒驾驶机动车入罪的规定，但他们的违法犯罪体系与我国不同。”〔22〕“不能照搬国外的做法。确实很多国家都把危险驾驶行为规定为犯罪，但他们的犯罪概念和我国不同。外国刑法中一般不区分犯罪行为和违法行为，犯罪行为没有定量因素的限制。”〔23〕“这种体例下，若认为只要实施了特定构成要件的类型化行为，就认为对法益侵害程度达到了值得用刑罚的必要，进而认定为犯罪，那么，将使犯罪和一般违法行为的区分成为难题，我国司法实践中存在的大量一般违法行为将会被淹没在犯罪概念中。”〔24〕即既然行政手段已经能够起到惩治乃至预防的效果，为何还要动用刑法措施，如此会破坏层次分明的二分局面。“但书”不仅在立法中划定了两者之间的界限，在司法中同样应当起到区分二者的作用。但是既然微罪入刑彻底打破了原有“重罪重刑法”的模式，摆脱原有的重罪思维则是十分重要的。

(一)摆脱犯罪和行政违法二分的结构思维

从前述学者的论述可以看出，似乎只要存在着犯罪和行政违法的界限，“但书”即存在着广阔的适用空间。毫无疑问，在传统的刑法体系下，“但书”可以认为是中国犯罪概念甚至包括犯罪构成的重要组成部分，仅有社会危害性不足以成立犯罪，唯有严重的社会危害性才可以。但是，随着刑法中轻微犯罪的数量越来越多，尤其是以危险驾驶罪等为代表的微罪的大量增加，中国刑法体系发生了重大变化，“重罪重刑法”向“轻重罪分层刑法”转向，对待原有诸多刑法条款的解读不能再局限于原有的视角之下。

刑法分则中重罪的增加，主要代表着社会中新型严重犯罪行为的发生，原有的罪名体系无法合理消解相关犯罪行为，是一种量上的变化。而微罪的增加则更多是原有行政违法行为被犯罪化进入刑法之中，可以说较之重罪，是一种质上的变化。行政违法行为被犯罪化成为微罪，从形式上看，的确是一种犯罪化的趋势，与现在国际上主张的非犯罪化潮流相悖，但是微罪的犯罪化本质在于将原有不经法院审判即可剥夺人身自由的行政违法行为司法化交由法院来进行居中裁判，从此角度来看，该犯罪化趋势带来的限缩行政权(警察权)、扩展司法权的后果对国家法治未来发展是有益的。“刑法谦抑不在其形，而在其实。若以形式上的刑法谦抑(不犯罪化或非犯罪化)掩盖实质上的犯罪化，甚至由警察为主来代行惩罚犯罪的权力，则是刑法的倒退。”〔25〕如此，犯罪行为和行政违法行为二分的现状只是实然的现状表现，未必是正确合适的应然状态，以其作为需要使用“但书”的理由，可能会造成以错误前提推定的效果。

的确，“但书作为刑法总则规定，显然对所有个罪均具有指导作用”〔26〕。但如果未来轻微犯罪的犯罪化趋势继续延续，所有的行政处罚手段，尤其是涉及剥夺人身自由的行政制裁措施所针对的行政违法行为，除进行合法化的外，都进行司法化，成为刑法中的轻微犯罪，由此产生的犯罪范围(外延)发生的变化必然会引发犯罪概念(内涵)的变化，“但书条款中将轻微违法行为排除出罪的内涵”〔27〕或许需要有别于现在的解读方式，至少是在不同类型的犯罪(重罪、轻罪、微罪)中进行不同形式的适用。

(二)摆脱公正优于效率的价值思维

对危险驾驶行为入罪忧心忡忡的另一个原因，就是这种原本交由行政手段处理的行为在社会生活中实在是太过于常见了，都成为犯罪后，需要经过追求公正价值的刑事诉讼程序才能处罚，“行政手段更注重效率的价值，刑法手段更注重公正的价值”〔28〕，将危险驾驶罪理解“为脱离‘但书’约束的纯粹行为犯，会导致不分情形一律入罪，不仅挤占过多的司法资源，更会导致国民犯罪率的飙升”〔29〕，严重影响司法效率。

不可否定，这种担忧是合理的。“效率与公平是一对矛盾，无论在行政过程抑或是司法过程均如此，但是行政注重投入与产出的关系，而司法不以投入和产出的关系为忌。”〔30〕行政手段的高效率性有益于快速处理案件，而司法手段注重公正的结果，需要耗费较之行政手段多得多的时间成本。本已捉襟见肘的刑事司法资源如何去面对如此激增的案件，如何在保证公正的同时又可以实现效率的价值。罔顾案件是否能够得到及时有效处理而任意创设新罪显然是不合适的。但是，单纯依据现有司法措施判断无法处理案件而反对犯罪化，也是不正确的。

危险驾驶行为入罪之后，并没有出现案件无法处理导致大量积压的情况出现，究其原因在于，实体法和程序法的有效互动，或者说实体法入罪的需求推动了程序法提升效率的改革。近年来的刑事速裁程序、认罪认罚从宽制度的改革，都在为高效快速处理轻微犯罪案件提供了非常有效的措施。国外采取犯罪一元体系的国家，虽然也存在着司法资源紧张的情况，但同样没有出现案件大量积压的现实。在中国以往主要以重罪为主的情况下，案情复杂、情节众多，自然需要完整的控辩公平的刑事诉讼程序以保障公正的结论。但是对于轻微犯罪案件而言，简单的案情、简略的情节，进行缩减的程序一样能够保障公正结论的出现。司法化的核心并不在于处理案件必然需要多么复杂的诉讼程序，而是在于居中裁判者的出现，而并非一方根据自己的权力随意做出处罚结论。

可以说，中国还有合理调配司法资源、快速高效处理轻微犯罪案件的诉讼程序改革的巨大空间。比如，可以考虑学习英国的治安法院制度，设置独立的轻微犯罪案件审判法庭，允许法官非专职化等。

(三)摆脱有罪必罚的追诉思维

有学者认为，危险驾驶行为入罪不能只是纸面上地吓唬犯罪人、满足民众“重罚”心理的一剂安慰药，必须在司法实务中有实际的惩治效果，但这可能很难实现，反而会带来更多的问题，如体内酒精浓度处于变化过程中，可能会因为查获的晚，酒精浓度已经下降至醉酒状态以下，又或者是，未遇见交警查询而未被发现，也就意味着这种犯罪行为的处置具有偶然性；是否构成犯罪被实际掌控在交警手中，增加警察权力寻租和腐败的空间，导致严重司法腐败的出现〔31〕。换言之，危险驾驶罪具有严重的司法偶然性问题。

上述危险驾驶罪查处的司法偶然性的确存在，但是这并非危险驾驶罪所独有的问题。大部分的犯罪行为都是通过报案等方式才被侦查机关所发现，实际发生却未有人报案、未被侦查机关所发现的情况并不少见，所谓的“犯罪黑数”即是如此。相较于重罪案件，轻微犯罪尤其是微罪，由于后果较为轻微，报案的可能性较低，“犯罪黑数”更高。典型的比如盗窃，现实生活中不少人在被盗窃少量财物后并非选择报案。从这个角度上说，危险驾驶行为的查处更多的来自警察部门的主动出警，取决于警察部门的行为，相比较而言，可能还要比盗窃等被动接受报案，偶然性要小一些。

“酒驾入罪后行为是否构成犯罪的权力实际被掌控在交通警察手里，……一旦交通警察愿意放他一马，此人将立即被卸去‘犯罪分子’的头衔”〔32〕，这种看法同样犯了过于偏颇的错误。第一，不论任何案件，侦查刑事案件的警察愿意放其一马，犯罪人都将逃脱，难以受到刑事处罚，即也不可能被实际认定为犯罪人。第二，危险驾驶行为作为行政违法时，毫无疑问，交警对于其是否进行处罚、如何处罚，具有完全的权力，如果交警滥用手中权力，任意对其予以处罚，则根本不存在外部的监督机制。当事人只能进行复议，或者是提起行政诉讼，但这将大大影响受处罚对象的正常生活，不少当事人也基于此而放弃了应有的权利。相反，醉驾入罪之后，交警只是在查处上享有权力，而对其是否处罚、如何处罚，并没有直接的权力，权力在人民法院手中，司法权的介入，对行政权(警察权)形成了有效的监督和制约。第三，如果真的出现了警察腐败的情况，放纵行政违法行为可能给警察带来的不利后果显然较之于放纵犯罪行为要轻微得多，从可能招致的处罚程度上看，是不是更有可能制约警察的腐败呢？

一边担忧醉驾入罪不符合相当性原则的要求，一边却又担心醉驾入罪之后，反而“对许多酒驾人却是有利的”，担心未能对所有酒驾人依法进行严惩。不希望将醉驾行为作为犯罪处理，似乎是为了能够更方便地处罚酒驾人。但是，法律的目标不正是在于限制国家权力的滥用，保障相对人即使其是罪大恶极的犯罪人应有的权利吗？命案尚且未必必破，微罪有罪未必能罚也是必须接受的现实。

四、司法出罪：微罪不适用“但书”的合理性

摆脱旧有重罪思维，坦然接受危险驾驶行为的入罪只是前提，是否需要适用“但书”进行限缩，光解决心结问题仍然并不足以作为当然的结论，还需要在实务活动过程中能够起到应有的功效。笔者认为，作为法定犯(行政犯)之微罪，不适用“但书”进行出罪，更契合实践之需要。

(一)行政属性之效率的必然要求

如前文所述，对于危险驾驶行为是否能够入罪，处置效率是否能够实现，是需要考虑的最重要的因素之一。同样，立法入罪之后，司法效率仍然是不可忽视的关键因素，处理不当只会导致立法应然和司法实然之间的紧张关系。

“但书”作为总则性的概念上位的规定，其对分则各个情况可能相差迥异的罪名进行指导，只能规定为“情节显著轻微危害不大”这种概括性的表述，“要将其完全明确化是不可能的”〔33〕。究竟某个行为是否属于“情节显著轻微危害不大”，只能根据某罪犯罪构成的具体情况具体分析，甚至在涉嫌同一个罪名的每个案件当中都需要做逐一具体的判断。而如前文所述，轻微犯罪案件的处置要求重视效率，而实现高效处理的方法之一，就是格式化处理案情简单、情节简略的轻微犯罪案件。格式化处理重视的是案件的相似性或同一性，而不做过多的差异性考量，含义模糊的“情节显著轻微危害不大”所蕴含的内容显然差异性判断要大于相似性或同一性判断。考虑适用“但书”规定，必然会降低案件的处理效率。

《<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中对于可以不入刑、入罪的条件解读为“不具有《意见》第二条规定的从重处罚情形，且血液酒精含量刚超过80毫克/100毫升，具有自首、立功等法定从宽处罚情节，或者具有自动停止驾驶、短距离驾驶等酌定从宽处罚情节，或者具有为救治病人而醉酒驾驶等符合情理的事由的(紧急避险除外)”〔34〕。如果说是否刚超过醉酒标准的酒精含量，是否是自首、立功等法定从宽情节，有经验的法官完全能够快速做出精准判断。那么何种情况下属于自动停止驾驶？听见别人告知前方查酒驾，距离一个路口时停下，是否是自动停止驾驶？短距离驾驶中多少米才算短距离？可以说就需要法官花费更多的时间了。而什么叫作符合情理的事由，对于司法官而言，也许就是疑难复杂问题了。“……不作为犯罪处理的应当是极少数案件，这与醉驾犯罪的整体状况是一致的”〔35〕的要求，使得司法官在做出相关决定时，需要愈发谨慎小心。这些都会导致案件处置效率的下降。

而不考虑“但书”的适用，或者说，认为“但书”的内涵已经包含在了危险驾驶罪的规定之中，在醉酒型危险驾驶行为中，司法官所需要认定或判断的仅为封闭犯罪构成要件要素的“道路”“机动车”以及具有客观明确标准的“醉酒”，处置效率的快速性可想而知。

(二)刑事属性之公正的必要选择

危险驾驶行为入罪，是司法权对行政权(警察权)制约的一种表现，可以实现对行政权(警察权)的外部监督，防止腐败的产生。而在司法权内部，腐败的发生当然也有存在的空间，其中缺乏监督的过大的自由裁量权显然是诱发不公正乃至腐败的重要因素。自由裁量权赋予了司法官根据案件具体情况具体分析，对案件进行个别化处理的空间，对于正确处理案件而言是必要的。但是当自由裁量权超出合理限度，其便可能成为司法官滥用职权、徇私舞弊，根据某些法外因素处理案件，造成不公平的手段。

从出罪的角度上，“但书”的规定赋予了司法官自由裁量司法出罪的权力。但这个权力行使的标准却又不甚明确，“它解决冲突的方式是个案化的、断裂的、零碎的”〔36〕，仅仅是简单的“情节显著轻微危害不大”几个字，几乎将全部的判断标准都交由司法官来判定。如果有驾驶人员体内的酒精含量超出醉酒的80mg/100ml的要求，达到81mg/100ml，司法官认为这属于刚超过，那么82mg/100ml呢？如果82mg/100ml也可以，83mg/100ml呢？驾驶100米是短距离，那么110米呢？120米呢？“这不仅有损法律的明确性与严肃性，也不利于醉驾犯罪的严格执法，加大了司法裁量的恣意性。”〔37〕甚至可能出现看似是考虑酒精含量、驾驶距离远近，但是完全是因为犯罪嫌疑人具有的其他特定的身份。让司法官自主决定的空间越大，由其判断的内容越多，自然不公正处理案件的可能性也就越大。而排斥“但书”的适用，尽量缩小司法官的自由裁量权，是保证类似案件公正处理的关键。

有人可能会提出质疑，按照这个论述逻辑，重罪案件中也存在同样的问题，“但书”也不应当适用于严重刑事案件的判断中，那么其就彻底丧失其在司法出罪问题上的应用可能性了。笔者并不认可这种看法，重罪案件案情复杂，“情节的多样性使得立法者在具体的犯罪条款中，难以一一列举、明示”〔38〕，在犯罪构成当中无法进行全面规定，此时需要在特殊情况下适用“但书”的规定对全案进行综合判断。比如故意杀人罪，其本来就未进行类型化的详细规定，因为杀人的方式和手段多种多样，没法进行全面规定，需要司法官进行综合判断一些具体情节是完全必要的。但是对于轻微犯罪案件而言，本身案情便不复杂，决定案件性质和刑罚后果的情节不多，重要的情节基本都已经被规定至犯罪构成当中，没有必要再通过“但书”的规定去处理所谓的极其特殊的案件。

(三)微罪属性之预防的特定需求

微罪的易犯性决定在双面预防的刑罚目的的实现过程中，应当更加重视一般预防目的的实现。不论是通过威慑而实现的消极的一般预防，还是通过规范信赖而实现的积极的一般预防，都是“通过定罪处刑彰显行为规范的不可侵犯性，从而预防类似的侵害行为发生”〔39〕。其中刑罚的必然性，是实现一般预防目的重要手段。前述学者对于危险驾驶入罪中对于由于执法而导致的处罚偶然性的担忧，便是基于此出发。所以，对危险驾驶行为处罚的必然性是实现一般预防效果必需的特定需求。当然，绝对的处罚必然性不可能实现，因为执法因素所导致的“犯罪黑数”是无法避免的偶然性，那么对于查获的达到醉酒标准的危险驾驶行为，则不应当再让对其的处罚存在偶然性。

按照《<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中意见，对部分即使是所谓的极少数案件适用“但书”的规定，不作为犯罪进行处理，那么我们可以设想在实际中可能发生以下情况。例一：乙有次喝酒后家中突然父亲发病，为了及时将父亲送往医院进行救治，便醉酒驾驶，夜里路上被查获，但因为送父亲治病的符合情理而被认定为“情节显著轻微危害不大”，未作为犯罪处理；甲家中父母生病，时常需要前往医院，甲平日里喜欢喝酒，但因为不确定是否会突然需要开车送父母去医院，所以一直对喝酒比较克制，但是知道乙的经历后，甲认为送病人治病而醉驾是不会认定为犯罪的，便对喝酒放纵起来。例二：丙家楼下夜间开有大排档，丙经常下班回家时将车停在大排档边，喝点啤酒吃点烤串，吃喝完后开车回到小区，大排档距小区的距离大概50余米，丙认为这属于短距离驾驶，毫不在意。

“如果说过度的入罪化违背了罪刑法定保障人权之宗旨，那么不适当的出罪化同样不利于法益的保护。”〔40〕只要有处罚例外的存在，就可能出现对危险驾驶但是不受刑法处罚的偶然性的期待，甚至是恶意的钻“漏洞”。司法机关其实也意识到了这个问题，比如对于在查酒驾过程中，当场饮酒的，是否要认定为酒驾，《<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》中态度坚定地指出“如果犯罪嫌疑人醉酒驾驶后可以此方法逃避法律追究，将会产生不良示范效应，不利于对社会安全和公众利益的保护”〔41〕。既然如此，不适用“但书”的规定，将会彻底消除出现“不良示范效应”的可能，最大限度地实现一般预防的效果。

结语

微罪的增加已经成为中国刑法近年来修正的重要内容，包括醉酒驾驶等微罪行为入刑，应当视为是司法权制约行政权的重要进步，在内心之中，我们必须摒弃对类似微罪入刑的纠结，接受该犯罪化进程。希望通过适用“但书”对危险驾驶罪等法定犯或行政犯的微罪进行限制，可能“由于‘但书’条款本身的模糊性，以及司法者对于‘但书’适用规则缺少深入的理解，‘但书’条款可能存在被作为出罪依据而滥用的风险”〔42〕，既影响其处置效率，又可能带来公正上的偏颇，一般预防的效果也将大打折扣。既然如此，我们没有必要在司法过程中过度地考虑在罪行规范之外，还要适用“但书”对微罪入刑范围进行限制。

注释：

①此处“入刑”表达的意思为“进入刑法”，而非单纯“受到刑事处罚”之意。