由伊利事件探讨独立董事制度

陈惠贤

(珠海华发集团有限公司，广东 珠海 519020)

1 我国独立董事制度的发展现状

1.1 独立董事缺乏实质的监督权力，异议率低

独立董事的独立性仍受到来自多方面的影响，缺乏实质的独立性，独立董事受制于大股东，很难真正地行使监督权力，对相关决议的异议率比较低。另外，缺失激励机制以及奖惩制度也导致了独立董事工作的积极性下降，无法真正影响决策。

1.2 独立董事的名人效应和“从政背景”给市场经济带来负面效应

根据中青报的统计，有过半的独立董事具有“从政”背景。北京大学法学院教授甘培忠认为，“国企管理体制和时下的政府官员制度存在人事替代机制和中国传统的官本位文化传承，引导国企追星般地追官，官员扮演协助争取市场机会和政府资源以及保护伞的角色。官员曾经的任职经历和人脉关系、社会声望构筑了退休后被聘请为公司顾问甚至独立董事的平台”。这些退休的从政人员受到上市公司的青睐是因为这群人为公司与政府打交道提供了便捷的通道，成了公司的“人情资源”，这对市场经济体制的健康运行的负面效应极大。甘培忠教授也强调，在职公务员不能在国有企业等企业任职，以防止利益输送和破坏公平竞争。但有些情况下可能存在官员和企业在利益安排上的默契，如官员通过权力提供便利以获得退休后企业安排的职位，这不仅会牵涉腐败和违纪，也会给整个市场经济带来负面的能量。

1.3 独立董事的胜任能力还需要提高

目前股份公司聘请独董的人选主要为两类：一类是研究的专家，诸如经济师、会计师、法律从业人员等；而另一类则是不懂企业运营的社会名人。他们不可能深入了解公司的业务情况，导致他们履行职责的胜任能力不充足，做出不正确的判断，起不到应有的监督作用。

1.4 独立董事行使职权的环境需要改进

独立董事发挥作用的前提是对公司实际业务有全面的了解，但事实情况是，部分独立董事对公司业务缺乏知情权。有很多公司并没有履行如重大关联交易应先由独董认可后方可提交董事会等相关规定。另外，公司内部控制制度不完善，使得职责交叉，权利没有得到有效制衡，出现了内部人控制现象，这也使得独立董事行使监督权利步履维艰。

2 伊利股份“独董风波”的相关案例概述

内蒙古伊利实业集团股份有限公司( 以下简称伊利) 1996年3月在上交所挂牌交易，为全国乳品行业首家A股上市公司。21世纪初，伊利发生的独立董事风波引起了市场的广泛关注，也暴露出我国独立董事制度存在的一系列问题，为我国资本市场敲了一次警钟。

这场闹剧的幕后实情，实质上是伊利股份董事长郑俊怀明修栈道，暗度陈仓，通过三大阵营、三种渠道完成MBO，未经正常审批决策程序下的巨额国债投资，直接威胁到中小股东的权益[1]。

根据伊利临时公告，2000年至2001年，郑俊怀等人未经董事会同意，先后挪用1590万元和1400万元分别给呼和浩特华世商贸有限公司和启元投资有限公司用于经营，而华世商贸和启元投资正是伊利高管进行MBO的一暗一明两条通道。在伊利的股权转让过程中，华世商贸通过协议转让方式以低价受让呼和浩特市立鑫实业公司、天津常印印刷厂、长春市胜利粮油公司持有的公司社会法人股，最终持有公司社会法人股4224241股[2]。启元投资作为公开的公司管理层MBO载体，全体伊利中高层管理人员通过持有启元投资的股权而间接持有伊利股份。在2000年12月29日成立之时，启元投资注册资本仅为130万元，2001年7月7日，启元的投资增资到2610万元，郑俊怀持有公司的股权比例也由此从上升了近50%，46.15%上升到97.32%[3]。这种行为严重伤害了公司股东尤其是中小股东的权益。

3 伊利股份“独董风波”的原因阐述

在上述案例中，伊利股份的独立董事在一定程度上履行了职责，发挥了监管作用，但公司为阻止独立董事监管行使权利，罢免了独立董事，使得独立董事没能真正地行使监督权力，这必须引起人们对我国上市公司独立董事制度和利益相关者保护的深思。

上述的案例分析反映出现行我国独立董事制度在公司治理机制和保护利益相关者权益方面存在不足，未能发挥应有的权力制衡作用。总结原因，可以归结为内部、外部以及社会文化因素。

3.1 内部因素：独立董事制度本身的缺陷

3.1.1 独立董事缺乏实质的监督权力导致独董的“无力”

独立董事由上市公司聘请，薪酬也是公司支付的，这就影响了独立董事的独立性，容易受公司实控人制约，而不是真正代表中小股东进行监督，因而并不具备实质上的监督权力。另外，由于独立董事最重要的特点是与公司不存在利益关系与冲突，这导致他们缺乏有效的激励约束机制，这也导致了独立董事很难有足够的动力去履行职责，发挥监管公司决策的作用。

3.1.2 独立董事的组织机构不健全

独立董事的组织机构不健全，严重影响了独立董事正常发挥其监管作用，特别是缺乏“三会”，分别是：董事会下设的审计委员会、提名委员会和薪酬委员会。在英国等国外的上市公司中，这三个机构是董事会中必设的。此外，国内独立董事的人数相对较少，伊利股份的俞伯伟等独立董事为了保护中小股东的利益提出的合法建议没有得到重视，反而被罢免了职位，这说明了独立董事的权力比较薄弱，在董事会中起不到真正的监督威慑作用。

3.1.3 独立董事制度的不可操作性带来的问题

2001年发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(证监发〔2001〕102号)(以下简称《指导意见》)规定，独立董事可对可能损害中小股东权益的事项独立发表意见。另外，监管机构有关独立董事制度的规定仍存在明显的缺陷。独立董事在何种情况下可以被罢免，需要什么程序，这是值得监管机构深思的。

3.2 外部因素：公司治理机制不完善

3.2.1 内部控制建设不健全

职责交叉，权责不分明，严重缺乏权力制衡机制，使得内部人控制现象频频出现，独立董事制度形同虚设。2002年美国颁布了《萨班斯法案》，而我国内部控制的起步是在4年后，直到2006年7月15日才发起成立中国企业内部控制标准委员会，2008年6月28日才发布了《企业内部控制基本准则》。在这之前，我国的公司治理机制由于缺乏有效的内部控制存在着许多的问题。

3.2.2 法治理念淡薄

虽然公司法对上市公司的公司章程、股东大会、董事会、监事会的召开等做出了明确的规定，但是由于我国的法制建设还不健全，许多人的法治理念还是比较淡薄，这就表现在公司治理中、高管阶层不顾公司章程的规定，随意地召开临时股东大会，出现了“人凌驾于法之上”的怪现象。

3.3 社会文化因素：人情资源社会文化的影响

独立董事制度面临着“花瓶”的尴尬局面，究其原因，主要是受人情资源社会文化的影响，正如前面提到的，目前聘请的独立董事的人选大体可分为专家和社会名人两类。企业不得不争夺“人情资源”以取得竞争优势，这就导致了企业聘请独立董事时更多考虑的是名人效应，而不是考虑其能给公司的治理机制带来的作用。这种在中国社会根深蒂固的社会文化也深刻地影响着企业文化。

4 解决伊利独立董事问题的对策建议

4.1 完善独立董事制度

4.1.1 保证独立董事有实质的监督权力

要保证独立董事拥有实质的监督权力，应该保证独立董事不仅有能力、权利行使监督权，还要保证其有动力行使监督权。本源上应该提高独立董事的独立性标准。首先，可以建立独董人才库，对经过培训的专家人选进行资格认定；其次，要通过公司制度或内设机构保证独立董事所获得薪酬的独立性，而不是受制于实际控制人；最后，有关监管机构和立法部门在立法的时候需要考虑相应条款的可操作性和可诉性。

4.1.2 完善独董的组织机构

完善独董的组织机构，可以借鉴国外做法，董事会下设主要由独董构成的提名委员会、审计委员会和薪酬委员会三个必设的机构，为独立董事发挥作用提供基本条件。另外，还可以考虑增加独立董事在董事会人数中的比重，使得独立董事的呼声更有力，不至于在提出“异议”时由于“寡不敌众”，起不到应有的监督效果。

4.1.3 加强独立董事制度的可操作性

2001年发布的关于独立董事制度的《指导意见》的一些规定只是停留在书面文件层面，缺乏操作性，正是因为这些不明确的规定带来了制度漏洞使得郑俊怀之流钻了法律的空子。未来我国监管机构以及立法机构在制定规则和法律的时候应该注重规定的可操作性，尤其是在一些涉及独立董事行使监管权力以及对利益相关者保护的规定，应该更加明确。

4.2 健全公司的治理机制

4.2.1 健全内部控制制度

在内部控制方面，应该在董事会、监事会、经理层之间形成严格的权力制衡关系。2010年4月26日《企业内部控制配套指引》发布，并要求2011年1月1日在境内外同时上市的公司施行，这从法律层面对公司内部控制建设提出了要求。通过健全的内部控制建设，防止出现职责交叉，权责不分明的内部控制现象以及大股东损害利益相关者利益的其他腐败现象。

4.2.2 加强法制建设

在法制建设方面，应该加强公司内部人员的法律意识，尤其是要加强高管阶层对公司法的学习以及对公司章程的认知，改变“人凌驾于法之上”的怪现象。要建立起一套赏罚分明的规章制度，“执法必严”，使得公司内部人员做到“有法可依，有法必依”，对于把个人利益凌驾于公司利益之上的人以及罔顾中小股东合法权益大股东应该有相应的严厉的惩罚措施。

4.3 建设健康的企业文化

在企业文化建设方面，要尽量避免受“人情资源”带来的社会文化的影响，建设健康的企业文化。另外，中国传统的官本位文化传承，引导企业追星般地追官，要减少这种官本位文化在企业文化建设中的消极影响。在独立董事的选聘方面要做到“唯人才是举”，尤其是要注意控制独立董事中“从政”人员的比重，减少“人情资源”给资本市场带来的负面影响。最后，在上市公司的企业文化建设中，还要真正贯彻落实利益相关者保护理念，以实现公司的可持续发展。

4.4 法律法规层面明确权限和罚则

4.4.1 法律法规明确独董权限

为使得独立董事有效行使职权，需要在法律法规层面，明确维护独立董事的权利，以保障独董的职权的可行性并降低风险。证监会也已陆续对相关方面进行了规定，如2022年1月新修订的《上市公司独立董事规则》就明确了，独董行使职权时，上市公司人员应配合而不能拒绝或阻碍甚至干预其行使职权；同时为降低独董履职风险，公司可以建立必要的独董责任保险制度；以及其他的一些规定，为独董履行职权提供相应制度基础和保障。

4.4.2 通过诉讼判罚提高违法成本

除了在法律法规层面对独董权利进行保障外，相应地也需要对独董未能履行义务的责任进行处罚。尤其是在实际案件判罚层面，对于没有积极履行职权而造成重大损失的独立董事进行处罚，提高违法成本，形成震慑作用，使得独董不敢随意玩忽职守。如2021年11月，广州市中级人民法院对康美药业造假诉讼案件作出的判决中，5名独董需承担比例为5%～10%(对应金额上亿元)的连带赔偿责任，使得市场更加清晰地认识到独董的责任和风险，加以重视。

5 结论

作为公司董事会的特殊组成部分，独立董事通过行使职权，在一定程度上完善了公司治理结构，有利于监督和制约大股东损害中小股东利益。如何通过完善独立董事制度以充分发挥机制的有效性，需要监管机构和市场等各个主体进行不懈的理论和实践探索。通过上述的理论分析以及对2004年伊利股份独董事件的案例分析，认为独立董事制度在我国的资本市场上起着极其重要的作用，虽然也存在着一些弊端，但它是资本市场发展，尤其是“两权分离”和“委托代理”下的产物。为了使得独立董事制度真正有效地发挥作用，需要从完善独立董事制度、健全公司治理机制、建设健康企业文化、通过法律明确权限和罚则等多个方面来完善，使得独董能够“无所畏惧”、公正公开地行使监管的职能，在市场经济中发挥正面作用提供便捷通道。此外，上市公司必须明确一点，法律层面规定仅提供指导性框架, 公司应结合自身情况，配合公司治理结构的调整与改革，对独立董事制度的运作做出具体的规定，以最大程度地发挥独立董事制度对资本市场的正面作用。