公司治理监督机制沿革及启示

董 颖

(中国中信有限公司 监事会办公室,北京 100004)

1 公司治理监督机制的主要模式

1.1 英美法系国家的一元监督机制——独立董事模式

英美法系国家的公司内部监督机制被称为一元监督机制，即公司机构设置中不存在监事会，股东会下仅设董事会：董事会根据公司章程以及股东会决议负责公司业务的执行并选任和监督经理；同时，在董事会内部设置若干独立董事，由独立董事对非独立董事及经理层实施监督。

何谓独立董事。传统上，公司立法并未区分各种董事，给出定义。但实践中，各国的监管机构、各种研究公司治理的委员会、证券交易所、中介组织甚至著名大公司都相继以报告、公司治理准则、公司治理行为指南等非正式法律规范文件(有学者称为“软法”)，对独立董事的独立性进行了界定，以使该董事独立于公司和公司经营者，不具有可能影响其独立判断的各种利害关系。英美国家的独立董事制度主要包括以下内容。

1.1.1 界定独立董事的独立性

第一，独立于公司本身。即除就任公司董事职务外，与公司不存在其他任何影响其独立判断的关系。包括不是公司及子公司、关联公司的雇员；近几年未在公司中担任执行性职务即担任高级经营管理职务；不是公司的大股东；与公司不存在重要的业务、财务、服务、捐助等利益关系，不是公司的专业顾问、重要供应商、客户，与公司之间无重大合同关系；与上述同公司有重大利益关系的公司之间不存在任何直接或间接的关系，包括附属关系、雇用关系、投资关系。

第二，独立于公司经营者。与就任公司的经理人之间不存在会影响其行使独立判断的任何关系，包括：不是经营者的近亲属；最近期间与最高经营者不具有个人服务合同关系。

第三，独立于公司大股东。未参与任何一个大股东的董事会；与大股东不具有直接或间接关联关系；不因大股东的提名而当选。

1.1.2 规定公司董事会中独立董事所占的比例

从各机构制定的规则来看这一比例体现的是上升趋势。1978年，美国企业圆桌会议建议：外来人的数量应足以对董事会决策产生重大影响。1992年美国法学所颁布的《公司治理原则》推荐性规定：每一大型上市公司的董事会应当有绝大多数与公司高级经理无任何重大关系的董事，除非公司的表决权股绝大多数由一个人、一个家族或者控股集团拥有。在实践中，越是大的上市公司董事会独立性越高。如美国通用汽车公司曾经董事会中CEO是唯一的内部董事，其他所有成员都是独立董事。美国十大投资银行的董事会中外部董事是内部董事的两倍多。据经合组织1999年调查显示，独立董事在董事会中的比例，美国高达62%以上，英国为34%。

1.1.3 建立主要由独立董事组成的董事会委员会，尤其强调独立董事在审计委员会、薪酬委员会和提名委员会中的作用

1992年美国法学所《公司治理原则》就建议各大型上市公司设立的审计、薪酬、提名委员会应全部由独立董事构成。在安然事件后，纽约证券交易所要求上市公司这三个董事会委员会须全部由独立董事组成。公司的独立审计师由审计委员会负责选定，决定其报酬并进行监督。公司高级经理的薪金报酬由薪酬委员会批准。公司董事候选人等由提名委员会确定。通过独立董事在委员会中发挥重要作用，保证董事会在决策、监督、考核过程中的独立性，不受经理层的操纵。

1.1.4 确定独立董事的职责

独立董事除享有与其他董事同样的权利以外，法律还赋予独立董事独特的权利，如：聘请独立审计机构、关联交易、重要的合同签订以及公司合并等重大事项须经多数独立董事表决通过，独立董事拥有独立的法律顾问，有权独立征询独立稽核人和其他专家的意见等。

1.1.5 由证券市场监管机构和证券交易所大力推行独立董事制度

监管机构和证券交易所要求公司披露对独立性要求的遵守程度，以便投资者进行衡量和比较，同时，证券交易所对于违反规则的上市公司有权进行公开谴责。

1.2 大陆法系的二元监督机制——监事会模式

在大陆法系国家(地区)的上市公司中，公司多采用二元制，即股东大会下分别设立董事会和监事会，董事会负责业务执行，监事会负责监督。

这其中又有两种模式：以德国为代表的二元垂直模式和以日本为代表的二元平行模式。前者监事会有任免董事会成员的权力，后者监事会与董事会的成员均由股东大会选任。

1.2.1 二元垂直模式——以德国为例

在德国，股份公司不论规模大小，均设立监事会。监事会的主要职责包括：任免董事会成员、对董事会、经理的经营管理行为实施监督，并享有对公司重大事项的决策权。具体为：监事会有权任免董事会成员和指定董事会主席。德国公司股东不能直接任免董事会成员，而如果股东大会对董事会成员或者主席失去信任，则监事会可以此为重要理由撤销其对董事的任命；确定董事会成员的报酬，而监事会成员的报酬由股东大会确定；在公司利益需要的情况下，监事会有权召开股东会议：监事会负责审查批准公司年度财务报告，为股东会议提供书面的审计报告；公司章程和监事会都可以规定，某些重大业务执行活动，必须取得监事会同意才能进行，如果监事会不同意，必须在股东大会上取得3/4的同意票才能执行；当董事及高级管理人员与公司利益不一致时，由监事代表公司追究侵害公司利益的董事和高级管理人员的责任等。

1.2.2 二元平行模式——以日本为例

在日本公司，股东会为公司最高权力机关，董事会为经营管理机关，监察人为监督机关。董事会与监事会成员均由股东大会选举产生。日本公司监察人制度有其特点。

第一，依公司规模不同而有所区别。资本额在1亿日元以下，或负债总额未满200亿日元者为小型公司，监察人人数为1人以上，不必组成监察人会。资本额超过1亿日元不满5亿日元，或负债总额未满200亿日元者为中型公司，监察人职责包括公司财务会计事项和业务执行事项两方面。资本额在5亿日元以上，或者负债额在200亿日元以上者为大型公司，公司监察人人数须为3人以上，其中至少一人为外部监察人全体监察人组成监察人会，行使监督职能，监察人通过互选确定常任监察人。

第二，董事会的业务监督权与监察人业务监督权同时发挥作用。董事会作为经营管理机关，负责公司的业务决策，董事会负责监督代表董事公司业务的执行情况。在小型公司中，董事会的监督与监察人的监督分别负责业务执行事项和财务会计事项，在中型和大型公司中，监察人的监督与董事会的监督在业务执行方面有重合。

第三，监察人与财务审计师协作进行财务会计监督。大公司财务审计师的选任、解任经监察人会同意由股东大会决定。大公司的财务报表应当接受财务审计师监督。财务审计师可随时查阅公司会计账簿，要求董事、经理人员对有关会计事项作出报告，并可以调查公司的业务财产状况。财务审计师发现重大问题，应当向监察人会报告。监察人会亦可要求其就监督事项作报告。

第四，建立外部监察人制度。1993年日本商法修改时，建立了外部监察人制度。要求达到一定规模的大公司，至少设一名外部监察人。

第五，监察人实行独任制。1993年日本商法修改后要求大规模公司必须设置监察人会，由全体监察人构成，但尽管组成监察人会，监察人仍享有独立且完整的监督权限。监察人会整合了单个监察人的监督职能，使其更具有与董事会抗衡的力量。

2 两大监督模式的比较及启示

2.1 一元监督机制的优劣势

英美公司内部监督机制的优点在于以下方面。

第一，公司不设监事及监事会，董事会是唯一常设机关，肩负着公司战略决策、业务执行和对执行者进行监督的三大职责，有助于提高公司工作效率，降低企业内耗和监督成本。

第二，在董事会内部设立由独立董事组成的审计委员会进行公司财务会计监督，相对于监事会的监督而言，审计委员会可以更及时充分地掌握监督所需要的真实财务信息，而且审计委员会在董事会会议上享有表决权，并且独立于公司及股东，可以更有力地制衡经营者。

第三，在英美国家，大多数公司独立董事是由其他公司的高级经理人员或者重要的决策代理人担任，公司选任其担任独立董事往往以其在其他公司作为内部决策经营人员的业绩为标准。这样的独立董事意味着给公司带来其他公司好的经营经验。这对提高投资者的信心有意义。

第四，独立董事作为外部人员，地位超脱，可以摆脱公司内部人事关系、公司传统文化、过去成绩的影响，客观公正地评价经营者的业绩。

然而对于独立董事制度亦有不少批评。主要集中于以下方面。

第一，尽管独立董事在获取信息方面有一定的便利，能够给外部审计师事务所以有力的支持，但是独立董事获取信息的来源仍然是管理层，如果管理层提供信息不完全或者有意误导，将使独立董事无法形成独立客观的判断。

第二，独立董事的时间精力难以保障。独立董事要获取充分真实的信息，必须花费相当的时间和精力，而要利用这些信息去有效监控管理层，也需要足够的时间和精力。一般的独立董事每月只会花两天时间用于熟悉任职公司的业务情况，而这些时间又往往是用于参加董事会会议或委员会会议。独立董事用于熟悉公司业务的时间精力非常有限。

第三，独立董事的独立性难以做到充分的界定。社会关系的复杂性难以完全通过立法形式进行规定，往往是挂一漏万，因此独立董事要做到完全独立是根本实现不了的。而且独立董事会认为是经营者在为公司创造价值，而不是监督者因而倾向于不对管理者的工作“挑刺儿”。独立董事进入董事会后，会倾向于与其他董事融洽相处而不是采取敌对和追问的态度，易被“同化”。

第四，独立董事缺乏有效的激励措施。独立董事报酬低则失去履职动力，高则失去独立性。

批评者认为，独立董事未能充分履行监督职责，监督信息不能及时获取，履职时间无法充分保证，监督效果无法充分保障。

2.2 二元监督机制的优劣势

德国股份公司的内部监督机制的优势在于以下三个方面：其一，监事会地位高于董事会，董事会成员由监事会任免，向其报告工作，并且对重要的业务监事会享有直接的控制权，因此，监事会的监督权广泛而有力度；其二，监事会成员不得兼任董事会和管理层的职务，具有较强的独立性；其三，对董事会代表权进行了限制，尽管董事会在对外经济往来中代表公司但在董事会及其成员与公司的利益关系发生冲突时，则由监事会代表公司，这无疑强化了监事会的监督功能。

然而对德国股份公司以监事会为主导的内部监督机制的效用亦存在质疑认为其存在以下主要缺陷：其一，由于监事会与董事会分作两个机关，而监事不能兼任董事，因此监事不能在决策过程中行使表决权，使得监事会的监督职能发挥受限；其二，由于德国公司监事会与董事会成员不得兼任，而英美国家独立董事与董事会执行委员会均属于董事会成员。因此，相对于英美国家来讲，德国监督者与被监督者之间缺乏沟通与协调，如何把握监督的尺度，既要收取监督实效，又不在经营决策上设置太多干扰，保持公司的竞争力，也是需要考虑的问题。

日本公司的内部监督机制虽然有其独具的特色，但也有着制度性的缺陷。监察人的独立性并不高，不足以抗衡强大的董事会；管理人员和职工对公司的人身依附性强，造成难以通过经理人市场的压力更换不称职的管理人员。

2.3 两种监督模式给人们的启示

当今世界主要发达国家选取不同的内部监督机制有其深刻的历史背景，与其相应的社会环境如公司经营理念、资本市场发展的程度等相配套。

通过对欧美等国公司内部监督机制的考察，可以看出以下方面。

一方面，独立董事和监事会制度都可能存在监督有效或无效的问题。关键问题在于制度的构建应当符合本国的国情，针对本国公司治理的主要症结，有的放矢，有所创新和发展。在国外，行之有效的制度未必完全适合我国需要，在其他国家、地区实践的失效也不能否认在我国的借鉴意义。

另一方面，无论是哪种监督，若想构建有效的监督机制，必须解决以下问题：一是保障监督者的独立性；二是保障监督者的权威性；三是要建立相应的激励与约束机制。