“一国两制”下中央对香港特别行政区高度自治权的全面监督权：概念、内涵与行使方式

张小帅

（中国浦东干部学院 教学研究部，上海 201204）

党的十九届四中全会通过的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》将“一国两制”明确为国家的重要制度，作为支撑我国国家制度和国家治理体系的13大制度之一，并且强调要坚持和完善“一国两制”制度体系。“一国两制”下中央对香港、澳门两个特别行政区高度自治权的监督权，无疑是“一国两制”制度体系的重要内容。加强对中央监督权的研究，明确中央监督权的范围、行使方式等内容，对于坚持和完善“一国两制”制度体系具有十分重要的意义。本文即着重阐述中央监督权的范围，提出“中央全面监督权”的概念，阐释中央全面监督权的内涵，并提炼论证中央全面监督权可以通过硬性和软性两种方式来行使。由于中央对香港和澳门两个特别行政区的监督权高度相似，本文就以中央对香港特别行政区（以下简称特区）的监督权为例予以阐述。

一、中央全面监督权：概念与正当性

（一）“中央全面监督权”概念的提出

2014年6月国务院新闻办公室印发了《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书（以下简称《白皮书》）。《白皮书》的发表意味着中央治港方略的“法治”转型，[1]自此中央政府治理香港的方式由“协商治港”为主向“协商治港”与“依法治港”并行。《白皮书》引人注目的一个重要论述是提出了“中央全面管治权”的概念，指出：“中央拥有对香港特别行政区的全面管治权，既包括中央直接行使的权力，也包括授权香港特别行政区依法实行高度自治。”[2]7这一段论述既提出了“中央全面管治权”这一概念，也提出了“中央监督权”这一概念。根据该段论述，中央全面管治权包括三个部分：中央直接行使的权力、中央授予特区的高度自治权、中央监督权。[3]可见，中央监督权是中央全面管治权的重要组成部分。那么，中央监督权的监督客体即高度自治权的范围有哪些，换句话说，中央是否可以监督特区所有的高度自治权呢？

对此问题，《白皮书》的阐述是：“对于香港特别行政区的高度自治权，中央具有监督权力。”[2]7这句话并没有限定特区高度自治权的范围，这就意味着对特区所有的高度自治权，中央都具有监督权力。也就是说，对特区的高度自治权，中央拥有全面监督权。

（二）中央全面监督权的正当性:基于授权框架的阐释

《白皮书》的上述阐述为“中央全面监督权”概念的提出提供了官方的政策依据。那么，从法理上而言，中央全面监督权是否具有正当性呢？中央缘何对特区具有全面监督权呢？对此问题的回答，需要将其置于中央与特区授权框架内进行。本文将从我国单一制国家结构形式的理论、宪法与香港基本法（以下简称基本法）的规范、中央授权的目的、香港政治的特点等角度来加以分析。

首先，从理论上而言，中央与特区之间是授权与被授权的关系。授权与分权是对国家整体与组成部分之间权力关系的一个经典分类，单一制与联邦制是对国家结构形式的一种经典分类，这两组概念之间存在着密切联系，授权与单一制国家相对应，分权与联邦制国家相对应。所谓单一制，是指国家由若干个普通行政单位、自治单位或者特别行政区等组成，这些组成单位都是国家不可分离的组成部分的国家结构形式；所谓联邦制，是指国家由两个或者两个以上的组成单位（如邦、州、共和国等）组成联盟国家的国家结构形式。[4]224如何区分单一制与联邦制？最主要的标准就是看地方权力的来源，或者说地方有没有固有的权力：在单一制国家，地方没有固有的权力，地方所享有的权力都来自中央通过法律进行的授权，中央授予多少权力，地方就享有多少权力，中央没有授予的，由中央保留，地方不得享有；在联邦制国家，地方和联邦各自的权力是通过宪法进行分割的，宪法明确规定了联邦享有的权力和地方享有的权力，同时还规定宪法没有明确规定的权力由各州保留，这表明联邦制国家的地方拥有固有的权力。

在中央与特区关系方面，学术界存在着分权论和授权论的争议。持分权论的学者以香港大学法学院佳日思教授为代表。分权论认为，中央与特区的分权安排旨在维护特区的高度自治权，并使两制区隔开来。[5]137-142“分权论的基本主张，基本法为中央和特区各自的权力范围提供了依据，特别是为特区的高度自治权提供了保障。在这一分权格局之下，中央不得干预特区的自治权。”[6]持授权论的学者以北京大学法学院原教授萧蔚云为代表。授权论认为，特区虽然享有高度自治权，但是其权力来自中央的授权，并非其本身所固有的。[7]“基本法确认特区的高度自治权来自中央的授权，特区只能在授权范围内行使立法权、行政权和司法权，不能逾越授权范围。”[6]

对于上述分歧，笔者赞成授权论。我国是单一制国家而非联邦制国家，任何地方政府都没有固有权力，其所享有的权力都来自中央的授权，特区的成立并没有改变我国单一制的国家结构形式。[8]117特区虽然享有高度自治权，但这种高度自治权“源于中央授权，不是原生型的权力”，而是一种地方自治权，特区仍然是我国的一个地方行政区域。[9]

其次，从规范上而言，宪法与基本法构建了中央与特区之间授权与被授权的法制框架。宪法作为国家的根本法，尤其是宪法第三十一条、第五十九条第一款、第六十二条第十四项，奠定了中央与特区之间授权与被授权关系的宪法根基。在此基础之上，基本法具体构建了中央与特区之间的授权与被授权关系。“基本法中为数众多的条款与中央政府有关，整部法律就是作为中央政府对特区的授权法而制定的。”[6]其一，基本法诸多“授权”条款直接确认了中央与特区之间的授权与被授权关系。其中，有些条款直接以“授权”一词来表述，例如基本法第二条规定，全国人大“授权”特区依照基本法的规定实行高度自治；有些条款则用“可”“自行”等词语来表述，例如基本法第二十三条等。[10]133其二，基本法还采用了多种授权方式，包括综合性授权、具体事项授权以及进一步授权等方式。其中，综合性授权是概括性授权，例如基本法第二条规定，全国人大授权特区依照基本法的规定实行高度自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权；具体事项授权是指基本法在授权的规定中具体列明了需要授权的相关事项，例如基本法第十三条第三款规定，中央人民政府授权特区依照基本法自行处理有关的对外事务；进一步授权是指根据基本法第二十条的规定，全国人大及其常委会、中央人民政府还可以根据实践需要，进一步授予特区其他权力。可见，特区虽然享有高度自治权，但其在法律地位上仍然属于我国的地方行政区域，与省、自治区、直辖市处于同一地位，只不过相较于后者而言，特区所享有的权力更多而已。

再次，从授权目的上而言，中央之所以要授予特区高度自治权，是为了实现“一国两制”方针的根本宗旨。在授权理论中，授权并非是无缘无故的，而是具有明确的目的导向的。正如有学者所说：“在单一制国家，中央政府的权力下放归根到底是出于特定的政治或社会需求而采取的政策和管治方法。”[11]为了使授出权力的行使符合授权目的，授权主体可以对授权对象进行监督。就中央对特区的授权而言，授予高度自治权本身不是授权的目的，授权的目的是为了更好地管理香港，实现“一国两制”方针的根本宗旨：维护国家主权、安全、发展利益，保持香港、澳门长期繁荣稳定。这里面就存在着特区如何行使高度自治权才能更好地管理香港，从而更好地实现“一国两制”方针根本宗旨的问题。更进一步来讲，如果特区行使高度自治权的结果是没有管理好香港，反而导致香港社会失序，那个时候该怎么办？这涉及中央与特区在全面准确贯彻“一国两制”方针中各自承担的责任问题。“一国两制”是由中央提出来的，其目的“首先是为了实现和维护国家统一”，[12]435这是“一国两制”方针的初心和本源。所以，“一国两制”是一项国家优先而非特区优先的方针。在“一国两制”中，“一国”是“两制”的前提和基础，“两制”派生于、从属于、统一于并服务于“一国”，“两制”之运行不能损害“一国”之保障。作为“一国两制”方针的提出者和主导者的中央，对于全面准确贯彻落实“一国两制”方针承担着重要责任。在全面准确贯彻落实“一国两制”方针过程中，对有关“一国”的事务，中央承担着直接责任，是第一责任人；对有关“两制”的事务，特区承担着直接责任，是第一责任人，但中央承担着最终和最大责任。例如，为了充分发挥“一国两制”的制度优势，在推进粤港澳大湾区建设过程中，中央对特区有着明确的定位。“只有全面贯彻‘一国两制’的基本方针，才能充分利用其制度优势，保证大湾区治理创新既发挥‘两制’互补性，又不忽视‘一国’的共性，保障香港、澳门高度自治权的有效行使。”[13]为此，中央必须享有对特区高度自治权的全面监督权，以防止特区高度自治权的运行损害国家主权、安全、发展利益和香港、澳门的长期繁荣稳定。

最后，从香港政治的特点而言，对峙是香港政治的重要特点，对峙中的一个重要内容就是香港高度自治权与中央管治权的对峙。这种对峙本身具有一定的合理性与正当性，但是在香港复杂的社会构成中，原本正常的对峙却增添了“敌友”的成分在内。香港作为我国的一个地方，本来不应存在浓厚的敌友色彩，因为“地方政治是没有敌人的政治，只有国家才有敌人”。但是，“偏偏香港是国际政治斗争的一个角力场，这使得香港政治被抹上了很浓的敌友色彩”。[9]在这种情况下，西方的反华势力趁机介入香港政治，并以香港的高度自治权为掩护，从事危害国家安全的活动。因此，为了遏制和消除西方反华势力的介入，将香港政治中的对峙维持在合理的限度之内，中央必须具有对特区高度自治权的全面监督权。

二、“中央全面监督权”中“全面”之三重内涵

如果说“一国两制”下“中央监督权”这一概念不存在争议的话，那么“中央全面监督权”这一概念的内涵则需要深入论证阐述，而论证的焦点和重点无疑就在于“全面”二字。尽管中央对特区高度自治权享有全面监督权，但并不意味着特区高度自治权要时时处处受到中央的监督。在如下三种情况下中央才可以启动监督程序，对特区高度自治权的运行进行监督：其一，当特区越权行使高度自治权，导致中央管治权受到侵蚀时，中央要通过行使监督权，取消特区越权行使权力的效力；其二，当特区应行使而不行使高度自治权，或者滥用高度自治权，导致特区宪制秩序受到严重损害时，中央要通过行使监督权，提醒或者纠正特区高度自治权的行使；其三，当特区高度自治权不足以应对特区经济社会发展需要时，中央要通过行使监督权，补强特区高度自治权的内容。据此，下面将从越权性监督、程度性监督和不足性监督三个层面对中央全面监督权的内涵进行分析。

（一）越权性监督

所谓越权性监督，是指当特区行政机关、立法机关或者法院超越宪法和基本法规定的权限范围行使相关权力时，中央可以通过行使相关的监督权对其进行监督。特区行政机关、立法机关或者法院超越宪法和基本法规定的权限范围行使相关权力的情形，可以分为以下几种：一是特区政府、立法会或者法院中的某一个越权行使相关权力，导致另两个所享有的高度自治权受到侵蚀的情形；二是特区政府、立法会或者法院中的某一个越权行使相关权力，导致宪法和基本法明确规定的中央管治权受到侵蚀的情形；三是特区政府、立法会或者法院中的某一个越权行使相关权力，但是既没有侵蚀另两个所享有的高度自治权，也没有侵蚀宪法和基本法明确规定的中央管治权的情形。

对于第一种情形，依靠基本法构建的行政机关、立法机关和法院之间既互相配合又互相制约的机制即可解决；[14]对于第二种情形，中央可直接行使相关监督权，对特区行政机关、立法机关或者法院进行监督。例如，如果特区政府越权行使相关权力导致中央管治权受到侵蚀，那么中央人民政府可以行使对行政长官和特区政府主要官员的任免权或者向行政长官发出指令权来进行监督；如果特区立法会越权制定相关法律导致中央管治权受到侵蚀，那么全国人大常委会可以通过备案审查权来进行监督；如果香港法院越权作出基本法解释或者判决导致中央管治权受到侵蚀，那么全国人大常委会可以通过其基本法解释权来进行监督。

需要着重阐述的是第三种情形。该情形实际上涉及基本法未规定的权力的归属问题。根据我国单一制的国家结构形式，基本法未规定的权力应当属于中央所有。因此，基于“法无授权即禁止”的法律原则，第三种情形下特区越权行使的相关权力必然是无效的。在这种情形下，中央该如何行使监督权呢？对第三种情形，又可根据实际情况细分为三种情形加以监督：

其一，特区越权行使的相关权力有助于“一国两制”方针更好地贯彻落实，但该权力由中央行使更好。在这种情形下，可以由全国人大常委会通过基本法解释宣布特区越权行使的相关权力无效，同时由适宜行使该权力的全国人大、全国人大常委会或者中央人民政府直接行使该权力。

其二，特区越权行使的相关权力有助于“一国两制”方针更好地贯彻落实，但该权力由特区继续行使更好。在这种情形下，全国人大、全国人大常委会、中央人民政府可以根据基本法第二十条，对特区进行授权，将该部分权力授予特区，并对特区已经行使权力的效力进行追认。

其三，特区越权行使的相关权力无助于“一国两制”方针更好地贯彻落实。在这种情形下，全国人大常委会可以通过基本法解释直接宣布该权力不属于特区，特区行使该权力的行为无效。

（二）程度性监督

所谓程度性监督，是指当特区应行使而不行使高度自治权，或者滥用高度自治权，而导致特区宪制秩序受到严重损害、“一国两制”事业受到严重影响时，中央可以对之进行监督。对于程度性监督而言，中央可分两种情形进行监督：

第一，当特区不行使高度自治权，导致特区宪制秩序受到严重损害、“一国两制”事业受到严重影响时，中央可以对之进行监督。例如，根据基本法第二十三条之规定，全国人大将国家安全立法权授予特区，就特区的国家安全进行立法就此成为特区高度自治的立法权的重要内容，也构成特区的一项宪制义务和责任。但是，香港回归已24年，一方面，特区仍未自行制定完成国家安全立法，另一方面，随着百年未有之大变局的逐渐演进，特区的国家安全风险日益凸显，2019年发生的“修例风波”不仅使特区的宪制秩序受到严重损害，“一国两制”事业受到严重影响，而且也使特区的国家安全面临着严重威胁。因此，在这种情况下，全国人大不得不根据宪法第三十一条的规定行使立法权，并授权全国人大常委会制定《香港特别行政区维护国家安全法》，以建立健全特区维护国家安全的法律制度和执行机制。

第二，当特区滥用高度自治权，导致特区宪制秩序受到严重损害、“一国两制”事业受到严重影响时，中央可以对之进行监督。香港一些反对派人士缺乏政治忠诚，并非“忠诚反对派”，但却存在“逢特首必反”、“逢中央必反”、为了反对而反对的荒谬行为。[15]他们时常通过滥用高度自治权而对中央或者特区政府的管治行为造成掣肘。例如，立法会内务委员会主席的选举是特区高度自治立法权的重要内容。但是，在2020年度内务委员会主席选举时，公民党立法会议员郭荣铿却采取恶意“拉布”“政治揽炒”等行为，通过滥用权力、拖延程序，蓄意造成内务委员会停摆，导致大量与民生息息相关的法案无法及时审议，甚至连特区政府提出的多项防疫抗疫附属法例也未能经内务委员会及时跟进处理，其结果是影响了立法会履行基本法规定的立法机关的宪制性责任，也损害了香港社会整体的良性运行。因此，中联办新闻发言人在接受媒体查询时对郭荣铿等人的行为表示强烈谴责。[16]

（三）不足性监督

所谓不足性监督，是指根据特区经济社会发展的需要，特区需要获得新的高度自治权时，中央可以对之进行新的授权，以补足其高度自治权。“自治范围最大化并非设定自治范围的标准，授予特区多大的自治权是以特区承担责任的能力以及维护特区制度有效运作为标准的”，[11]也就是说，当特区现有的高度自治权不足以维护特区制度的有效运作，无法适应特区经济社会发展的需要时，中央可以进一步对特区进行授权。不足性监督的法律依据就是基本法第二十条。该条规定，除了基本法明确规定的高度自治权之外，特区还可以享有全国人大、全国人大常委会及中央人民政府授予的其他权力。据此，接受授权之后，这些权力就成为特区高度自治权的组成部分。例如，2003年“自由行”政策施行以后，来往内地与香港之间的游客逐渐增加。为了缓解内地与特区交往日益增多带来的陆路通关压力，2006年10月31日全国人大常委会作出相关决定，授权特区对深圳湾口岸港方口岸区实施管辖。[17]

三、中央全面监督权之权力内容与“硬性监督”

“一国两制”下中央全面监督权之行使方式可以分为硬性与软性两种。所谓硬性监督方式，是指中央通过直接行使相关的监督权来对特区高度自治权进行监督的情形；所谓软性监督方式，是指国务院港澳办（以下简称港澳办）和香港中联办（以下简称中联办）通过发言人等机制来阐明中央对“一国两制”、宪法与基本法等含义的理解，从而对特区高度自治权之运行进行监督的情形。本部分将阐述中央全面监督权之权力内容与硬性监督方式。根据权力性质的不同，中央全面监督权可以分为立法性监督权、释法性监督权和行政性监督权。

（一）中央全面监督权之立法性监督权

中央全面监督权之立法性监督权主要包括全国人大的立法监督权、全国人大常委会的法律备案审查权、全国人大常委会对基本法附件一和附件二修改的决定和批准权、全国人大常委会的紧急状态决定权和中央人民政府的全国性法律命令权。在此以全国人大的立法监督权为例予以阐述。

宪法第三十一条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”该条规定了全国人大的立法监督权。该条中的“具体情况”一词内涵丰富。具体情况是一个比较性的概念，与彼时的情况相比，此时的情况是具体情况；与彼地的情况相比，此地的情况是具体情况。因此，宪法第三十一条实际上赋予了全国人大一项立法义务，即要根据发生重大变化的具体情况，通过制定法律或者修改法律来补充和完善特区内实行的制度。[18]在香港回归之前，与内地的情况相比，香港的情况属于具体情况。正是根据香港不同于内地的具体情况，所以全国人大才制定了基本法，规定了特区内实行的制度和政策。但是，基本法的制定并不意味着宪法第三十一条在香港场域内完成了历史使命，相反，全国人大仍然可以根据特区发生重大变化的具体情况，通过修改基本法或者在基本法之外制定其他法律来补充和完善特区内实行的制度和政策。那么，发生重大变化的具体情况要“重大”到什么程度，才需要修改基本法，或者在基本法之外制定其他法律呢？换句话说，判断特区是否存在发生重大变化的具体情况的标准是什么？

笔者认为，该标准就是：对于香港社会出现的严重损害特区宪制秩序的行为，看基本法是否能够解决，若能够解决则不属于发生重大变化的具体情况，若不能解决则属于。基本法不能解决的情况又可以分为两种：一种是基本法自身有规定，但是特区相关的行政、立法或者司法机关不作为，导致该规定无法得到有效实施；另一种是基本法自身完全没有规定，也就是说该具体情况是全新的，基本法制定之时没有预料到的。在发生重大变化的具体情况下，由于单靠基本法自身无法解决问题，此时宪法必须出场，由全国人大根据宪法第三十一条，在基本法之外制定其他法律来解决相关问题。例如，由于特区不履行基本法第二十三条规定的国家安全立法的宪制义务，导致香港特区的国家安全受到严重威胁，基本法自身又无法解决该问题，全国人大不得不根据宪法第三十一条，授权全国人大常委会制定《香港特别行政区维护国家安全法》。

（二）中央全面监督权之释法性监督权

中央全面监督权之释法性监督权就是全国人大常委会的释法性监督权，是指全国人大常委会通过作出基本法解释进行监督的权力。基本法第一百五十八条规定了全国人大常委会的释法性监督权。根据基本法第一百五十八条的规定，全国人大常委会享有基本法的解释权，可以在任何时候对基本法的任何条款作出解释；香港法院的基本法解释权来自全国人大常委会的授权，要接受全国人大常委会的监督。全国人大常委会可以在两种情况下进行监督：其一，当香港法院作出的基本法解释不符合基本法立法原意时，全国人大常委会可以作出基本法解释，推翻香港法院的解释，实现对香港法院的监督；其二，当香港社会对某项高度自治权的界限存在争议时，全国人大常委会可以作出基本法解释以明确高度自治权的界限，实现对特区高度自治权的监督。

（三）中央全面监督权之行政性监督权

中央全面监督权之行政性监督权，可以分为中央人民政府的行政性监督权和全国人大常委会的行政性监督权。其中，中央人民政府的行政性监督权主要包括对特区行政长官和政府主要官员的任免权，对特区财政预算、决算的备案权，对特区在外国设立的官方、半官方的经济和贸易机构的备案权，对外国在香港设立的领事机构或其他官方、半官方机构的批准权，听取行政长官汇报和向行政长官发出指令权。全国人大常委会的行政性监督权主要包括全国人大常委会对特区终审法院和高等法院首席法官任免的备案权。下面以中央人民政府听取行政长官汇报和向行政长官发出指令权为例予以阐述。

根据基本法第四十三条之规定，行政长官要向中央人民政府负责，因此，行政长官须向中央作汇报，中央亦可以在任何时候要求行政长官就相关问题提交报告。例如，2019年2月26日，中央人民政府向特区行政长官发出公函，支持特区政府依法禁止“香港民族党”运作，并请行政长官就有关情况向中央人民政府提交报告。需要说明的是，中央人民政府的听取汇报权并不构成一项独立的监督权，但却是其他中央监督权的重要基础和前提。因为只有通过听取行政长官的述职汇报，中央才能比较全面、详细地了解香港社会的相关情况，进而才能行使相关监督权并采取相关措施进行监督。例如，中央人民政府有权力就基本法规定的有关事务向行政长官发出指令。[19]在发出指令前，中央可以要求行政长官就相关问题向中央提交报告，以便中央了解相关情况，然后中央可以对行政长官发出相关指令。由于中央人民政府的指令是向行政长官发出的，因此，指令中的事项内容需要在行政长官的职权范围内，然后行政长官按照中央人民政府的指令去行使相关职权。有学者指出，“对于‘港独’势力反主权的行为，特别是暴力行为，中央在政治上要支持特区政权严厉惩治，必要时可以指令特区政府采取果断措施”。[9]

四、香港社会的“体制性不认同”与“软性监督”

（一）香港社会存在着“体制性不认同”

“在社会制度的例子中，这一点更加明显，即只有在我们知道设立某一制度的目的是什么之后，才能解释它们。”[20]46作为国家的一项重要制度，“一国两制”的根本宗旨就是维护国家主权、安全、发展利益，保持特区繁荣稳定。[12]427为了有助于实现这一根本宗旨，必须厘清“一国”与“两制”、宪法与基本法、中央管治权与特区高度自治权之间的关系，这三对关系亦构成特区宪制秩序的重要内容。其一，在“一国”与“两制”的关系中，“一国”是“两制”的前提和基础，“两制”从属和派生于“一国”，并统一于“一国”之内，“一国两制”方针是一项国家优先而非香港优先的战略。[21]其二，在宪法与基本法的关系中，宪法是国家的根本大法，是特区法律制度的法律渊源；基本法是根据宪法制定的基本法律，为“一国两制”在特区的实践提供了法律保障。宪法与基本法共同构成特区的宪制基础。[12]436其三，在中央管治权与特区高度自治权方面，特区的高度自治权并非其本身所固有的，而是来自中央的授权。香港社会必须对上述内涵具有准确的认知，特区宪制秩序才能得到维护，“一国两制”才能在特区得到全面准确的贯彻落实。正如德国法学家拉德布鲁赫所强调的：“只有当法律共同体的特定成员不仅满足其特殊利益，而且满足每种秩序都赖以为基础的法律意识时，法秩序才可能存续。”[22]149

但是，由于中央对特区的授权是不对称授权，其中的一个表现就是中央权力与特区高度自治权之间并非存在着一一对应的关系，“中央与地方之间不但存在管辖范围和管辖事项（基于时空）的差异，而且存在体制或治理模式上的差异”。[6]例如，对于香港在媒体、教育等领域的高度自治权，由于中央缺少有效的监督权对之实施监督，导致的结果就是长期以来，香港反对派把持着香港社会的教育、媒体等资源，向广大香港市民、青少年兜售他们对“一国两制”的“另类诠释”，导致不少香港居民和大部分年轻人所理解的“一国两制”就是经过“另类诠释”后的“一国两制”。在“另类诠释”下，在“一国”与“两制”关系方面，“两制”被认为优先于“一国”，“一国两制”方针变成了以照顾香港利益为前提的“香港优先”的方针；[23]在中央管治权与特区高度自治权关系方面，香港社会有些人鼓吹香港有所谓的“固有权力”“自主权力”，以特区高度自治权来对抗中央管治权，甚至否认或者歪曲中央管治权；[24]277在宪法与基本法关系方面，基本法被认为是特区的“小宪法”，国家的宪法在特区没有效力，不是特区的宪制基础，甚至有反对派人士将《中英联合声明》作为特区的宪制基础；[25]等等。在这种情况下，某些香港居民不仅仅存在着对某一项中央管治权或者监督权之行使的具体性不认同，更严重的是存在着对“一国”与“两制”的关系、宪法与基本法的关系、中央管治权与特区高度自治权的关系的体制性不认同。正是这种体制性不认同，导致香港社会存在着某些人“逢特首必反”“逢中央必反”，甚至“纯粹为了反对而反对”的畸形现象。[26]

因此，要着力解决香港社会存在的“体制性不认同”问题，努力提升香港社会对“一国”与“两制”的关系、宪法与基本法的关系、中央管治权与特区高度自治权的关系的体制性认同。

（二）“软性监督”：概念与范围

“有时，政治需要大胆的举措；政治还需要领导力、远见和团队合作，以实现大家共同确定的政策、目标和理想。法律确立了公共权力，并为其设定了界限。解决公共权力如何在这些界限内行使的问题，正是政治的任务。使法律意义上的大部分权力的大多数运用，都达到政治意义上的权力运用的圆融与有益，是一个与政治远见和理解有关的事情。”[20]273在香港社会对“一国两制”存在着“体制性不认同”的背景下，需要从政治角度来看待中央全面监督权的内涵及其所需的社会政治基础。正如有学者所说：“由于基本法不但深度下放了政治权力，还深度下放了法律权力，这一特点必然要求中央政府通过法律监督之外的途径实现对特区高度自治的监督和保障。”[11]这一法律监督之外的途径，可以称之为“软性监督”。

所谓软性监督，是指当香港社会出现严重影响中央管理事务或者中央与特区关系的言论和行为时，中央以通过发言人等机制对这些言论和行为提出批评、意见等方式而实施的监督。与硬性监督相比，软性监督具有如下特点：

其一，在软性监督的效力上，软性监督并非宪法与基本法意义上的中央监督权之行使，因而不具有严格意义上的法律效力，仅仅是表明中央的严正态度。从政治与法律的关系来看，“法律和政治之间不仅不是而且不可能是彼此隔绝的”。[20]276“法律是一种规定正当与不正当的规范秩序，而政治属于受审慎的考虑指导的治国方略。”[20]277因此，在不违背宪法和基本法的情况下，基于香港社会的具体情况，例如香港社会对“一国两制”的“另类诠释”，为了促进和提升香港居民对特区宪制秩序的体制性认同，对香港社会出现的一些严重影响中央管理事务或者中央与特区关系的言论和行为，中央从政治层面审慎地提出批评或者建议，合情合理合法。

其二，在软性监督的范围上，凡是影响中央管理事务或者中央与特区关系的言论和行为，中央都可以进行软性监督。此处借鉴了美国联邦最高法院在对美国宪法中的“州际贸易”条款进行解释时所阐述的“影响标准”。在美国联邦制发展过程中，美国联邦最高法院运用“影响标准”对美国宪法中的“州际贸易”条款进行扩大解释，这对维护美国联邦制作出了重要贡献。根据美国宪法第一条第八款的规定，国会享有管理美国各州之间贸易也就是州际贸易的权力。那么，如何判断一项贸易是否属于州际贸易呢？在Darby案中，斯通法官提出了一项判断标准：“国会对州际贸易的权力不限于对州际贸易的规制。这一权力还扩展到那些在州内进行但影响州际贸易的活动。”①United States v. Darby,312 U.S.100（1941）。1942年的小麦超种案继续发展了Darby案的思路，最高法院法官明确提出实质影响标准：“贸易权力的行使并不仅限于对州际贸易的管制，它扩展至那些对直接贸易或国会行使贸易管理权有相当影响的州内活动。”②Wickard v.Filburn,317 U.S.111（1942）。即使“企业活动只是州内贸易，如果它们和州际贸易具有如此紧密与实质性的联系，以至有必要采取控制措施，以保护贸易免受负担或阻碍，那么国会就有权采取这种控制”。[27]如何理解这种“紧密与实质性的联系”呢？其不仅是指直接的联系，也包括间接的联系。例如，雇主的不正当行为会导致劳资矛盾的发生，劳资矛盾的持续和发展会导致生产过程的中断，而生产过程的中断则会影响许多州的贸易。这种情况下规范雇主行为的劳动关系法就在州际贸易条款的授权范围之内。[27]因此，杰克逊法官在1949年的“牛奶收购案”中指出：“贸易条款是联邦权力最丰富的来源之一。”③H.P.Hood & Sons,Inc. v.Du Mond,336 U.S.525（1949）。

对于“一国两制”而言，“一国两制”是一项国家优先而非特区优先的方针，维护“一国”，中央责无旁贷。为此，中央不仅需要通过行使监督权对特区高度自治权进行硬性监督，还需要通过提出批评、意见等方式对影响中央管理事务或者中央与特区关系的言论和行为进行软性监督。

五、软性监督的适当主体：港澳办和中联办

港澳办和中联办作为中央人民政府的办事机构和派驻机构，是软性监督的适当主体。这可以从中央人民政府的性质及其在中央与特区关系中的地位、港澳办和中联办的性质两个层面来阐述。

首先，来看中央人民政府的性质及其在中央与特区关系中的地位。就中央人民政府的性质而言，它是全国人大及其常委会的执行机关，是最高国家行政机关。从中央人民政府在中央与特区关系中的地位来看，正如有学者所指出的，尽管全国人大及其常委会、国家主席、中央人民政府对特区都享有管治权，但具体治理特区的任务主要由中央人民政府负责。“中央人民政府在基本法实施的各个领域行使管治权有利于在‘一国’之内既体现主权者意志，同时在法律和政策执行环节提高效率，保证‘一国两制’的顺利实施。”[28]并且，就中央与特区的沟通机制而言，中央人民政府可以通过行政长官的工作汇报机制来了解“一国两制”和基本法在特区的实施情况。作为特区和特区政府双首长的行政长官，负责执行基本法和依照基本法适用于特区的其他法律，可以说行政长官对“一国两制”和基本法在特区的实施情况充分了解。在行政长官向中央人民政府负责的机制下，行政长官有义务向中央人民政府汇报“一国两制”和基本法在实施过程中出现的一些重大问题。

其次，从港澳办和中联办的性质来看，港澳办是国务院的办事机构，中联办是中央人民政府派驻香港的机构，港澳办和中联办作为中央人民政府的办事机构和派驻机构，代表着中央。港澳办承担着八个方面的职责①关于港澳办的主要职能，参见：https://www.hmo.gov.cn/gab/zygn/。，中联办承担着五个方面的职责②关于中联办的主要职能，参见：http://www.locpg.gov.cn/zjzlb/2014-01/04/c_125957082.htm。。港澳办和中联办都有一项兜底性的职责，即承办国务院（中央人民政府）交办的其他事项。因此，作为代表中央人民政府的办事机构和派驻机构，港澳办和中联办有权力和责任向香港社会阐明中央对“一国两制”和基本法实施过程中出现的一些重大问题的理解。特区行政长官林郑月娥即表示：“港澳办和中联办代表中央，是获得中央授权处理香港事务的机构，当然有权有责监督基本法的落实。……在宪制、特区管治和日常事务操作方面，中联办都有发言权，因为它代表中央，也可以作出提点，这是中央机构在香港的权力和义务。”[29]

需要说明的是，港澳办和中联办代表中央对特区高度自治权之运行进行软性监督的行为，并不违背基本法第二十二条之规定。该条前两款规定：中央人民政府所属各部门、各省、自治区、直辖市均不得干预特区依照本法自行管理的事务；中央各部门、各省、自治区、直辖市如需在特区设立机构，须征得特区政府同意并经中央人民政府批准。如何理解此处“各部门”一词的含义呢？由于基本法是按照内地的用语习惯制定的，在性质上属于宪法相关法，[30]因此，对基本法第二十二条中“各部门”一词含义的分析需要借助宪法和宪法相关法之规定。根据宪法第九十条“国务院各部部长、各委员会主任负责本部门的工作”和《国务院组织法》第九条第二款“各部部长、各委员会主任领导本部门的工作”之规定可知，在国务院的机构序列之中，“部”和“委员会”属于“部门”，而办事机构、派出机构等则不属于“部门”。据此，基本法第二十二条所约束的仅仅是中央人民政府所属各部、委员会，中央人民政府自身和其所属的办事机构、派出机构则不受该条约束。中央人民政府在特区设立中联办的行为不受基本法第二十二条之约束，港澳办、中联办代表中央监督特区高度自治权之运行的行为亦不受基本法第二十二条之约束。并且，港澳办和中联办仅仅是阐明中央对于“一国两制”方针和基本法的理解，表明严正态度，不具备严格意义上的法律效力，不构成对特区高度自治权的干涉。正如中联办发言人所说：“国务院港澳办和香港中联办是中央授权专责处理香港事务的机构，不是基本法第二十二条所指的一般意义上的‘中央人民政府所属各部门’，当然有权代表中央政府，就涉及中央与特区关系事务、基本法正确实施、政治体制正常运作和社会整体利益等重大问题，行使监督权，关注并表明严正态度。”[31]

因此，港澳办和中联办在中央对港澳特区高度自治权的运行进行监督过程中发挥着重要作用，承担着重要职能。通过港澳办和中联办的软性监督，中央既可以阐明“一国两制”方针的初心和使命、宪法与基本法的正确关系、中央全面管治权与特区高度自治权的正确关系，从而纠正香港反对派在香港社会兜售的那些错误的、片面的观点，又可以避免硬性监督可能在香港社会引起的强烈反弹。