中央在特别行政区发出行政指令权：理论基础与制度建构

摘要：中央人民政府就《香港基本法》规定的有关事务向行政长官发出指令是中央全面管治权的重要组成部分。《香港基本法》中的中央行政指令权条款旨在规范中央与地方行政机关之间的关系，从立法史的梳理中可以看出，立法者无意将这一权力限定在《香港基本法》指定条款方面。中央向行政长官发出指令本质上是一项中央行政权的行使方式，其范围是《香港基本法》中规定的、与中央人民政府有关的事务，在行使权力时应从中央管治权的整体进行考量，还需考虑这一权力行使与特区政治环境的相互作用，应尽可能地将其行使机制规范化。

关键词：基本法；中央人民政府；行政长官；行政指令

中图分类号：D911.1文献标识码：A文章编号：0257-5833（2018）09-0119-08

作者简介：杨晓楠，大连海事大学法学院副教授、香港大学法学院中国法中心访问学者（辽宁大连116026）

一、问题的提出

2014年中央发布的《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书（以下简称《白皮书》）将《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《香港基本法》）实施的经验进行了全方位总结，提出了中央依法履行全面管治权，并将中央权力进行了全面梳理。在这些权力中，有些是日常性或经常性行使的，如中央在特区防务方面的权力等。中央对特区管治的重点在于建立权力行使的惯例性机制。有些是一次性且已经行使过的，如根据《香港基本法》第160条对原有法律的采用，这些权力多与回归时的特殊安排有关。还有些是偶发性行使的，往往在特区出现明显或重要的政治争议时才会行使，如《香港基本法》解释权，体现出中央管治特区时的谦抑态度。《白皮书》中提到的部分中央权力在过去二十年中并未公开明确行使过，或以一种谨慎的方式行使着，如全国人大常委会日常性地行使特区立法会立法的备案权，但期间并未行使过发回权。对此类权力的内涵、实质以及法理基础，理论界与实务界关注较少，这可能会加大这些权力在未来行使时的政治风险。中央发出行政指令权正属于这一类型。

与全国人大常委会的《香港基本法》解释权相比，中央發出行政指令权在内地法律制度中缺乏可参考的样本。与中央对特区立法的备案审查权相比，《香港基本法》条文对中央发出指令权的规定较为简要，未能给这一机制的建构提供足够的指引。所以，在回归后，由于权力行使的路径依赖以及行政指令权行使可能带来的政治风险的不确定性，而未受到理论与实务部门的足够关注。然而，中央全面管治权是一个整体，充分研究各权力机制之间的关系有助于深入阐述中央对特区的管治理论参见王禹：《“一国两制”下中央对特别行政区的全面管治权》，《港澳研究》2016年第2期。。中央发出行政指令权作为全面管治权的一个重要组成部分，如何弥补长期以来对这一问题研究的空白，构成了本文的问题意识。本文冀以通过《香港基本法》的文本阐释和历史解读，分析中央发出行政指令权的内涵、实质、范围，及其与其他权力机制之间的关系，完善《香港基本法》实施以及中央管治理论。

二、中央发出行政指令权的立法史梳理

《香港基本法》第四章“政治体制”第一节“行政长官”第48条规定：“香港特别行政区行政长官行使下列职权：……（八）执行中央人民政府就本法规定的有关事务发出的指令”，这是基本法中唯一规定中央发出行政指令的条款。

《香港基本法》起草委员会在1988年4月首次公布了基本法草案的征求意见稿。随后在1989年2月公布了第二份香港基本法草案，后在1990年2月通过了提交全国人大审议的基本法草案《香港基本法》立法过程参见李根《香港特别行政区基本法的孕育与诞生》，《党史文汇》1997年第7期。，全国人大于1990年4月4日通过了《香港基本法》。除了这四份正式公布的立法文本外，有学者将各专题小组在起草委员会上提交的报告整理出九稿基本法历史文本参见李浩然主编《香港基本法起草过程概览》，三联书店（香港）有限公司2012年版。1988年的征求意见稿为第六稿，1989年的草案为第七稿，1990年的草案为第八稿，1990年最终通过的基本法文本为第九稿，第八稿与第九稿的文本是相同的。。在这些文本中，除了第48条外，第18条的历史文本中也曾出现过中央发出行政指令权，不过在正式草案中被删除。因此，本文一并梳理基本法第48条和第18条的立法历史。

第一，从《香港基本法》第48条的立法过程来看，行政长官职权属于《香港基本法》第四章“政治体制”的内容，由政治体制专题小组负责。在行政长官职权条款讨论初期，各界重视行政长官与立法会之间的关系问题，对行政长官与中央之间的关系讨论较少，这也是因为中央与特区关系条款由第二章专题小组负责。此外，行政长官职权内容的各项条款在早期文本中变化较大，但自1988年4月起草委员会秘书处发出的草案草稿（第五稿）后，职权内容基本无变化，正式公布的四个文本中行政长官职权条款更是未有修改。而且，“执行中央人民政府就本法规定的有关事务发出的指令”的规定自第一稿起就未有任何变化，可以说，在第48条立法过程中，相对于其他职权条款，起草委员们对于行政指令权争议与修改建议都比较少。参见李浩然主编《香港基本法起草过程概览》，三联书店（香港）有限公司2012年版，第482-503页。

第二，从《香港基本法》第48条的历史渊源来看，港英统治下英国政府与香港之间的关系对《香港基本法》的制定产生了重要的影响。尽管现有的历史资料未表明“指令”条款是如何产生的，但在立法过程中，行政长官职权讨论的蓝本是以当时港督职权为基础的，并考虑了《中英联合声明》的基本原则加以调整。1987年5月25日的《行政机关的组成与职权讨论文件》（一稿）第一次提到“行政指令”的内容，当时的宪制背景主要是《英皇制诰》（Letters Patent 1917）及《王室训令》（Royal Instructions 1917）对港督的授权，前者规定了英国政府对其海外殖民地的授权，是总督权力的合法性来源，后者则对香港行政局和立法局的运作做出了具体的规定陈弘毅等编：《香港法概论》（第三版），三联书店（香港）有限公司2015年版，第36页。。这些条款中的指令（instructions）、训令（instructions）英文instructions在不同法律文件的中文版本中翻译有所不同。、指示（directions）等术语在一定程度上构成了《香港基本法》中“行政指令”的历史基础。与基本法中行政指令所用的directives一词相比，这种训令是一种较宽泛的命令、通知或授权，但起草委员们似乎无意将港英时期的训令制度全盘引至《香港基本法》条款中，因为在他们看来，回归后的中央与地方关系已经有了很大的改变，基本法已将大部分本地行政权授予了特区行政机关，无需再经过中央政府在具体事务上的训令授权。在1989年草案的征求建议中，有起草委员建议修改为“表达中央人民政府就本法规定的有关重点公共利益事务发出的指令，表达后并执行这些指令”参见《1989年11月基本法咨询委员会<中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）>咨询报告第三册——条文总报告》，李浩然主编：《香港基本法起草过程概览》，三联书店（香港）有限公司2012年版，第501-502页。。然而，这些建议未被采纳，《香港基本法》的立法说明中也未对此有特别的关注，基本法条文保留了一种概况性的授权条款。

第三，《香港基本法》第18条规定了全国性法律在特区的适用，这一条款在立法过程中与行政指令权有较大的关联性。1988年4月的征求意见稿中，第18条规定：“……凡须在香港特别行政区实施的，由国务院指令香港特别行政区政府在当地公布或立法实施。除紧急情况外，国务院在发布上述指令前，均事先征询香港特别行政区基本法委员会和香港特别行政区政府的意见。香港特别行政区政府如未能遵照国务院的指令行事，国务院可发布命令将上述法律在香港特别行政区实施”。该条文延续了1987年4月第一稿中方案二的内容1987年4月中央与香港特别行政区的关系专责小组工作报告提出的第一稿中建议了两种方案实施《香港基本法》，行政指令是第二种方案，之后的第二稿至第六稿都沿用了第二种方案。，在第一稿至第六稿的讨论期间这一权力的规定未有改变。首先，国务院发布行政指令的目的是让特区政府实施全国性法律。其次，这一条款规定了行政指令的发布程序，即非紧急情况需征询基本法委员会和特区政府，紧急状况则不需要征求两者意见。再者，违反行政指令的救济是由国务院发布命令。起草委员们认为，全国性法律实施的决定权应属于立法权，不宜由国务院行使，而应由全国人大常委会行使。正因此，1989年公布的草案中删除了国务院发出行政指令的规定，《香港基本法》第18条最终保留了紧急状态下国务院发出命令的权力。不过，《香港基本法》的立法历史资料未显示第18条与第48条的关联性讨论，第18条行政指令删除后，起草委员们也未讨论这一修改对第48条的影响，所以，只能将第18条作为解释第48条的参考，未能提供直接依据。

综上所述，从《香港基本法》的历史讨论中可以看出，中央行政指令权条款旨在规范一种中央与地方的关系，这一关系的主体主要是行政机关之间，而且，立法者无意将这一权力限定在指定条款上，虽然起草者在立法过程中已经认识到这一条款的模糊性，却并未做过进一步的修改或澄清。

三、“执行中央人民政府就本法规定的有关事务发出的指令”条款的解释学分析

无论是以大陆法系抑或普通法系的解释方法，文义解释、目的解释均是基本法解释的基础。香港法院在回归后的判例中指出，“解释《香港基本法》这样的宪法时，法院均会采用考虑立法目的这种取向”Ng Ka Ling and Another V. the Director of Immigration [1999] 1 HKLRD 315， （1999） 2 HKCFAR 4；参见杨晓楠《传统与新秩序：“一国两制”下的香港普通法》，《国家行政学院学报》2017年第4期；黄明涛《论全国人大常委会在与香港普通法传统互动中的释法模式——以香港特区“庄丰源案规则”为对象》，《政治与法律》2014年第12期。。对于全国人大常委会的解释方法而言，借助于立法资料探求条文的立法原意是显而易见的姚国建、王勇：《论陆港两地基本法解释方法的冲突与调适》，《法学评论》2013年第5期。。不过，第48条的立法讨论对这一条款并未提供足够的指引，现从语义学视角做进一步分析：

第一，从文义解释方法来看，“指令”是指上级给下级的指示或命令中国社科院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2016年版，第1686页。。英文directive作为名词指官方或权威的指示牛津英语词典，https：//en.oxforddictionaries.com/definition/directive，2018-03-05。 。在內地法律及行政规范性文件中，“指令”通常不用于规范性法律文件的名称，“指令”主要用于一些具体通知，如煤炭工业部发布的“安全生产指令”、工业和信息化部发布的“关于下达2011年稀有金属指令性生产计划的通知”等。国务院在20世纪80年代初期曾发布过指令，内地在这一时期对“指令”的使用习惯可以为《香港基本法》解释提供一定的借鉴。早期的国务院指令主要是计划经济的产物，可理解为“调控”、“分配”的命令。不过，现可查询到的4个国务院指令均已失效北大法宝数据库，http：//www.pkulaw.cn，2018-03-01。，近年来国务院未直接发出过指令，而且国务院从未直接向某特定地方发出指令。现今，行政指令的发出主体主要是国务院各部委或下属机构，这些职能部门在其管辖范围内发出具体指令。“指令”在这些规范性文件的使用方式也有所不同，包括“指令性计划”、“…的指令”、“XX指令”、“欧盟指令”等。其中，“…的指令”通常用于较具体的工作指导意见，主要针对行政机关上下级之间的管理关系或是行政机关对行业的监管关系，指令发出者与接收者之间通常存在一种隶属或行政管理关系，如煤炭部关于下井人员装备自救器的指令，与本文研究的行政指令最为相似。而“指令性计划”类似于之前计划经济下的配额命令。在“XX指令”（如“适航指令”）的使用中，“指令”通常属于某一专业术语的组成部分，没有独立的含义。总之，在内地的行政规范性文件中，“指令”并不是一个内涵明确、程序固定的专业术语。如果说“指令”在计划经济时期的含义相对明确，那么，现今其使用的语境则已经逐渐差异化，其中部分功能被其他行政规范性文件取代，如“通知”、“办法”等，尤其在国务院层面，正式以指令为名称发出的规范性文件已经鲜见。

第二，基本法中规定行政指令发出的主体是“中央人民政府”。《香港基本法》中有30个条款规定了“中央人民政府”的权力，从《白皮书》对中央权力的阐述来看，“中央人民政府”在《香港基本法》条文中的含义并不相同。首先，“中央人民政府”在大多数情况下指国务院，如《香港基本法》第15条和第45条规定的任命特区官员的权力，这与《宪法》第85条的规定一致。其次，在《香港基本法》的部分条款中，“中央人民政府”并不指国务院，而是指其他的国家机构，如依据《香港基本法》第14条负责防务的中央军委、依据《香港基本法》第104条负责监誓的国家主席，这些机构是《宪法》规定的国家机构，但《香港基本法》中并未有规定。可以认为，是《宪法》授权使其成为中央人民政府的代表，如《宪法》第93条规定中央军委领导全国武装力量参见王振民《“一国两制”与基本法：历史、现实与未来》，三联书店（香港）有限公司2017年版，第84-100页。。再者，还有一些条款规定的“中央人民政府”并非指国务院或者某个具体机关，如《香港基本法》第23条规定的“颠覆中央人民政府”，应理解为颠覆国家或者中央政权。当然，“中央人民政府”还可能指相对于地方的中央，如《香港基本法》第158条规定中央人民政府管理的事务包括了所有中央事务，并不局限于国务院管理的事务。若将文义解释与体系解释相结合，并对上述立法资料进行历史解释的话，可以认为，《香港基本法》第48条第8款的“中央人民政府”属于第一种情况。因为在第18条的历史讨论中，“指令”一直是由国务院发出的，这与当时内地行政规范性文件的名称使用是基本一致的。而且，《香港基本法》条文未出现直接“国务院”的字眼，所以，由国务院发出行政指令是符合逻辑解释的。

第三，《香港基本法》中第48条指明“就本法规定的有关事务”发出指令，但未规定什么是“有关事务”。首先，这一指令是由国务院发出的，那么，理应在国务院的职权事项内，《宪法》与《国务院组织法》的规定可以构成该条文解释的广义语境。《宪法》第89条列明了国务院享有的18项职权，其中部分权力可能与《香港基本法》第48条关联性较大，如第9款“管理对外事务，同外国缔结条约和协定”，第10款“领导和管理国防建设事业”，而部分权力则明显与特区事务无关，如第1款规定的“制定行政法规，发布决定和命令”。至于指令是否会以“决定”的方式发出，如果结合内地规范性法律文件的名称使用来看，两者使用的语境并不相同。《宪法》第89条第18款规定国务院享有全国人大及其常委会授予的其他职权，这一规定可能会在现实中增加国务院发出指令的范围。其次，《香港基本法》第48条的立法历史说明，《香港基本法》的制定者们拒绝了将指令与某些条款联系的建议，无意通过文本规定限缩行政指令权适用的范围，否则会使用“本法第XX条规定的有关事务”的字眼。不过，这不是说中央人民政府可以就《香港基本法》所有条款的内容发出指令，否则起草者会使用“执行中央人民政府发出的指令”，而不会加上“有关事务”的字眼。从逻辑解释上讲，“有关事务”意味着并非“所有事务”，因为并非所有事务都与中央人民政府权力有关。因此，“就本法规定的有关事务”可以转化为“基本法中规定的、与中央人民政府有关的事务”。按照历史解释的方法，起草者在讨论中央指令时，讨论的语境并非就自治事务发出指令，这是符合目的解释的结果，根据“一国两制”原则、《香港基本法》序言和第2条，全国人大授予特区高度自治权，很难认为依据《宪法》需要向全国人大问责的国务院有权就特区已被授权的自治事务再发出具体指令，这会削减《宪法》第31条和《香港基本法》第2条保护的自治权。中央管治的事务可以分为中央与地方关系事务，以及应由中央管理的事务。根据《白皮书》以及《香港基本法读本》的阐释，中央权力中与国务院职权相关的、可以向行政长官发出指令的范围主要是外交、防务和其他剩余权力参见国务院发展研究中心港澳研究所编《香港基本法读本》，商务印书馆2009年版，第48-53页。。至于这些在实践中指涉什么，要针对具体情况而定。

综上所述，行政指令是由国务院向行政长官发出的规范性指示、指引，国务院在涉及《香港基本法》规定的中央事务或中央与特区关系事务时可以向特区发出行政指令，其具体事项在国务院的职权范围内。

四、中央发出行政指令的权力性质

中央人民政府向特区行政长官发出行政指令权有如下特点：

第一，中央指令权条款本质上是一种中央与地方关系条款，行政指令权是一项中央权力。《香港基本法》整体是对中央与特区关系的法律阐述，即使特区的自治条款本质上也是中央通过全国性法律（基本法）将自治权授予特区焦洪昌、杨敬之：《中央与特别行政区关系中的授权》，《国家行政学院学报》2017年第3期；程洁：《香港新宪制秩序的法理基础：分权还是授权》，《中国法学》2017年第4期。，所以，基本法各章节都会涉及中央权力的规定，只是表述方式有所不同。《香港基本法》第48条第8款是一种行政长官的义务型规范：在这一法律关系中，中央人民政府有权发出行政指令，特区行政长官有义务执行指令。换言之，执行中央指令意味着有一项指令先予存在，变相规定了中央人民政府有权发出指令。而且，這一权力的行使具有主动性、强制性、单向性，并非一项建议、意见，这与《香港基本法》第43条规定的行政长官对中央人民政府负责是一致性的。对于行政长官而言，无权选择执行或是不执行指令，而是必须执行。对于中央人民政府而言，《香港基本法》未规定这一权力的具体行使方式，中央人民政府有较大的裁量权，可以在符合《香港基本法》的前提下自行决定发出或不发出行政指令、发出什么样的行政指令，不以特区或其他任何机构提请为前提。这与《香港基本法》第158条规定的特区法院提请解释《香港基本法》的情况并不相同，因为几乎不能想象，如若特区法院就《香港基本法》规定的事项提请全国人大常委会解释，全国人大常委会会拒绝就该提请条款做出解释。可以说，在《香港基本法》实施二十年里，国务院没有以明确、积极方式行使该权力，并不意味着中央人民政府不享有这项权力或从未行使过这项权力，或许说明中央人民政府采取了一种默示、消极的方式行使该权力，这符合该权力行使的裁量空间。

第二，中央人民政府发出行政指令权是一项独立的行政权，可能与国务院的其他权力交叉。《白皮书》对香港基本法规定的中央权力进行了梳理，明确指出各项中央管治权的行使主体及范围。从《白皮书》的阐述可以看出，但国务院发出行政指令机制与其他中央管治机制并无必然的联系，是一项可以独立运行的制度。国务院与行政长官的互动较多，这些内容极可能与行政指令制度有所交叉。例如，涉及特区参与国际交往的部分权力关于特区的对外交往权的具体行使方式，参见姚魏《特别行政区对外交往权研究》，法律出版社2016年版，第168-179页。，国务院发出行政指令的范围是与中央权力有关的事务，外交权则是一项非常典型的中央权力，国务院完全可以就某一外交事项发出行政指令。再如，在行政长官向国务院总理述职的制度建设中，行政长官汇报时要包括新一年的工作规划、贯彻落实《香港基本法》的进展和问题等，其中如果涉及中央权力的事项，国务院也可以发出行政指令。

第三，应该将行政指令制度与特首述职、中央的日常业务指导行为以及国务院各部门与特区现有的联系机制相区分。首先，述职的主要功能是对已有工作的报告，更多是对地方权力行使的监督而非中央权力的直接行使。在这一制度中，将未来的工作指令与之前本地工作的汇报相混淆，可能不利于形成述职制度的惯例规范。其次，在内地法律制度中，行政机关内部的业务指导是比较常见的管理规程，但这种行为是一种不具有法律约束力的上下级指导关系。《香港基本法》第48条规定的行政指令明显具有强制性，行政长官有遵守指令的义务。所以，也不宜将行政指令作为一种国务院的业务指导。再者，国务院下属的港澳办、中联办和外交部特派员公署在中央事务方面与特区政府建立了紧密的日常联系机制，以至于可能会产生这样的误解，或许《香港基本法》的立法原意就是将指令内化为一种工作机制。实际上，指令的发出者是国务院，接收执行者是行政长官，这点在《香港基本法》的立法讨论中是清晰而明确的。如果将特区的日常联系工作认为是强制性的，反而会使得行政长官对行政指令重视不足。最后，从《香港基本法》第18条的立法讨论中可以看出，“指令”是一种仅次于行政命令的强制性权力，不以公开、正式方式做出似乎不符合《香港基本法》的立法原意。中央涉港机构与特区政府之间的互动更多是内部机制，既不具备公开的可能性，也不具备公开的必要性。综上，将行政指令作为一项独立机制似乎更为合适，这样有利于减少行政指令权行使时产生的政治风险，因为独立而且完善的程序和机制在法治社会中是极为必要的，也有助于厘清各项机制的权力来源、各种规范性文件的形式和效力等，使得特区管治更为科学化、规范化。

第四，中央人民政府发出行政指令权是中央管治权中不可或缺的部分。正如《白皮书》指出：“香港基本法的所有规定都是香港特别行政区制度的有机组成部分，条文之间不是孤立的，而是相互联系的，必须把香港基本法的每个条文放在整体规定中来理解，放在香港特别行政区制度体系中来把握。”中央在何时行使何种管治权，这并非一个法律问题，而是一项政治决断。不过，政治决断并非像个人意思自治这般简单，特别是涉及香港问题时，国际影响、示范效应、本地管治等因素都需要考虑。国务院作为中央的代表，和其他国家机构共同行使一个完整而互相关联的国家管治权。中央作为一个整体进行一种管治权的选择，而非由国务院作为一个独立机构决定是否发出指令、发出何种指令，这与内地法律体制内国务院权力行使有所不同。所以，“全面管治”是否意味着要将《香港基本法》中列举的每一项权力都主动、积极地尝试一下，才是“全面的”呢？本文认为，“全面”行使的方式不尽相同，消极行使也是一种裁量权范围内的理性选择。行使这项权力的前提要看其他更有效的、风险更低的管治机制是否失效，或者其他的管治机制是否无法达到行政指令所能产生的效果。或许，这才是回归多年来行政指令权受到关注度较低的重要原因。总之，作为中央管治权的一个部分，在行使指令权时应从中央管治权整体进行考量，不应独立、片面地看待这一权力。

五、中央发出行政指令机制的建构思路

对于一项从未公开明确行使过的权力而言，本文主要在过往制度研究基础之上，难免会有一些不足，一来特区政治生态的变化会对特区管治带来影响，二来管治权的行使方式极可能会因具体事项而有所不同。所以，这里主要探讨一般性的问题与思路。

第一，内地行政制度中未有关于发出指令的具体程序。在其他国家制度中，“指令”使用的语境也并不多，受学界关注度较高的主要是欧盟指令和美国总统指令。不过，两者的性质和功能与特区指令并不同。欧盟指令并非规范一个国家内中央与地方关系，而是规范国际组织与成员国之间的法律关系。而美国的行政指令是联邦制国家下总统指示下级机关服从和执行总统的政策。不过，两者的程序机制可为中央指令权建构提供一定的借鉴。首先，欧盟指令是一种派生性立法鲍禄：《欧洲联盟法中的指令协调机制》，《河北法学》2008年第12期。，与一般立法相比，欧盟指令虽然对成员国具有约束力，但不强制规定成员国的执行方式，在制定目标后留给成员国较大的裁量权来选择本国的实施机制。这对中央行政指令有一定的借鉴意义：尽管作为一项行政行为应该采取具体指令的形式，但对那些可能产生较高政治争议的事项，行政指令可以设定一定的指令目标，让行政长官選取灵活的方式以减少施政的障碍。其次，美国在20世纪中期之后行政立法的制定程序与格式规范化，包括行政命令和总统声明Harold C. Relyea， “Presidential Directives： Background and Overview”， Congress Research Service， 2008.、国家安全指令、国土安全总统指令等立法文件对于美国总统权的分析，See， Elena Kagan， “Presidential Administration”， 114 Harvard Law Review 2245 （2001）. 。为了将总统作出的政治声明、表态与行政立法相区别，在美国学者看来，行政立法的程序要求不可或缺。例如，为满足公开性要求，有普遍适用性和法律效力的命令应在《联邦公报》上公布贾圣真：《总统立法——美国总统的“行政命令”探析》，《行政法学研究》2016年第6期。；若出于国家安全和其他合理考虑，即使不在《联邦公报》公布，也需要以正式文件的形式，并在白宫网站以及《总统文件周汇编》中记录Harold C. Relyea， “Presidential Directives： Background and Overview”， Congress Research Service， 2008。。而且，应尽可能地在立法制定中加大公众参与度，除特殊情况外，立法决策公开化是必不可少的高秦伟：《美国行政法上的非立法性规则及其启示》，《法商研究》2011年第2 期。。在内地的法律制度中，2018年国务院办公厅发布的《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》明确规定了行政规范性文件制定的程序性原则，可以为行政指令制度建构提供指引。本文认为，在“一国两制”原则下，应特别重视中央与地方互动机制的程序建设，通过制定一套完整的程序指引将发出行政指令的原则、启动机制、范围等规范化，这有利于增加各界对行政指令的认知度和接受度。首先，行政指令可以参考总理签署的程序。其次，除涉及外交、国防事务中的机密事项外，亦尽可能满足公开化的要求，在特区政府公报中公开，让特区市民了解行政长官的职责范围，便于对其履职进行监督。即使不宜于公开的事项，也应制定正式文件以示重视，强化行政长官的执行义务。再者，如果该指令对特区行政权影响较大，在发出行政指令前可以适当加入咨询程序。考虑到特区的政治发展状况，在缺乏本地咨询的情况下直接发出一项会对特区行政权影响较大的指令，可能造成的政治风险是非常大的，这也是《香港基本法》第18条和第48条立法讨论时反复强调的问题。为了增加对特区管治的信心，提升国家的认同感，适当的本地咨询是必要的。不过，以何种形式参与可以根据指令的具体内容酌情决定。无论如何，一项事先经过本地参与的指令会减少其政治风险，也会减少行政长官在执行时受到的压力。所以，这一程序并非强制性的，却是良好管治的关键。

第二，在行使中央指令权时，还应考虑这一权力行使与特区政治环境的相互作用。香港行政特区是一种行政主导型的制度，行政长官领导下的行政机关在公共问题上的权力相当广泛。中央人民政府发出行政指令直接影响行政长官及其领导的特区政府，如果行政长官主动、积极地执行指令，实施就会较顺利，因为政府有较大裁量权，受到的外部限制也比较小。但如果行政长官消极应对的话，其他本地机制对行政长官的制衡或者限制比较薄弱。《香港基本法》第73条规定，立法会可以通过一项动议弹劾行政长官。然而，弹劾动议需要在行政长官严重违法或者渎职并且不提出辞职的情况下方能作出。违反行政指令能否满足这一要求是有争议的，因为行政指令并不是法律，消极履行而不是公然拒绝的话较难构成渎职，所以，立法会缺乏对行政指令履行不力的监督权。行政指令是一项行政机关的内部机制，很难通过外部机制加以制约或者平衡。在内地的制度下，可以通过财政、人事任免等内部机制进行制约，但在国务院与香港特区政府之间如何实现有效的制约，需进一步讨论。

第三，特区法院在《香港基本法》实施中的作用非常重要，行政指令权与司法审查的关系可以说既简单亦复杂。简单的是，中央人民政府的行政指令是直接发给行政长官的，中央人民政府不会在特区执行一项指令，不会直接与特区法院产生法律上的关系。中央人民政府与行政长官之间的指令关系本身是行政内部关系，具有较大的政治性，不受制于司法审查。如果中央人民政府向特区行政长官发出一项指令，行政长官没有遵守或是没有按照预期的方式执行的话，司法机关不会审查行政机关的履职行为，因为这一行为不会直接产生外部权利义务关系的变化。不过，中央与特区司法机构还存在着复杂的关系——行政长官执行指令所做出的具体行为大多属于司法审查的范围。当行政指令的具体内容是由主权者做出的话，地方司法机关不能对行政指令的内容进行审查，但可以审查执行行政指令的行为。那么，可能产生这样的情况：执行中央的指令会受到司法机构的审查，不执行中央的指令会违反其《香港基本法》职责。不过，行政指令并非一项全国性立法，法院对行政指令的谦抑程度可能要较全国性法律低，所以，为了避免行政长官的执行受到司法审查，指令可以赋予其一定的裁量空间使其以符合《香港基本法》的方式实施。总之，由于行政指令制度存在较大的机制空白，就理论应对而言，需要将行政指令的性质、范围、法律后果、行政长官的职责等问题加以充分的论证与阐述，从而在《香港基本法》相关问题的争议中充分说明中央人民政府发出行政指令的法理，减少行政长官执行指令时遇到的现实阻力，更好地实现中央管治。

（责任编辑：徐远澄）