国家管辖范围外区域海洋生物多样性养护和可持续利用问题

摘要：国家管辖范围外区域海洋生物多样性养护和可持续利用问题，已成为国际社会关注的焦点。这一方面起因于相关国际条约的制度性缺失，另一方面起因于海洋生物多样性对国际社会的重要性。为制定海洋生物多样性养护和可持续利用新制度，国际社会面临建立在以公海自由原则基础上的公海制度和以人类共同继承财产原则基础上的国际海底区域制度的协调和平衡挑战。为消除《联合国海洋法公约》依事项性规范和船旗国管辖的弊端，在国家管辖范围外区域实施综合性管理、适用人类共同继承财产原则以强化国际机构职权的价值取向，无疑是海洋治理合适而有效的方法。这种思想和管理模式能否被新制定的执行协定所采纳，不仅直接关联海洋法规范性功能的实现和发展方向，而且涉及国家在公海自由使用的权利带来的限制和影响。据此，国际社会对海洋生物多样性养护和可持续利用新执行协定的审议有利于丰富《联合国海洋法公约》的宗旨和内涵。

关键词：国家管辖范围外区域；海洋生物多样性；公海自由；人类共同继承财产

中图分类号：D993.5文献标识码：A文章编号：0257-5833（2018）09-0012-10

作者简介：金永明，上海社会科学院法学研究所研究员，中国海洋发展研究中心海洋战略研究室主任、研究员（上海200020）

国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题，尤其是公海和国际海底区域内的海洋生物多样性包括基因资源的利用和分配等成为国际社会关注的焦点。具体表现形式是联合国大会通过了题为《根据〈联合国海洋法公约〉的规定就国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订一份具有法律拘束力的国际文书》的决议（A/RES/69/292，2015年6月19日）。依据该决议成立的筹备委员会应在政府间会议前提交有关案文要点的建议，供联合国主持下的政府间会议审议。2017年7月20日，筹备委员会向联大提交了《海洋生物多样性养护和可持续利用的具有法律拘束力的国际文书建议草案》（A/AC.287/2017/PC.4/2，2017年7月31日），同时建议在联合国的主持下尽快决定召开政府间会议，充分考虑上述草案的各项要素并依其案文展开详细讨论筹备委员会报告（中文版），参见http：//www.un.org/ga/search/view_doc.asp？symbol=A/AC.287/2017/PC.4/2&referer;=english/〈=c；筹备委员会报告（英文版），参见http：//www.un.org/ga/serach/view_doc.asp？symbol=A/AC.287/2017/PC.3/L.2。。为此，涉及国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用問题的《联合国海洋法公约》将带来新的重大变化，不仅关联各国的利益，而且涉及《联合国海洋法公约》的原则和制度，包括公海制度的公海自由原则、以人类共同继承财产原则为基础设立的国际海底区域制度等方面，所以，有必要对其予以解析。

一、联合国审议海洋生物多样性养护和可持续利用问题的必要性

海洋生物多样性的养护和可持续利用是国际社会新出现的问题，同时，海洋生物多样性的养护和可持续利用问题不仅关联国际社会的生存和发展，而且对其起因、分布和环境影响等因技术的限制并不完全了解，即使在综合规范海洋事务的《联合国海洋法公约》中并未作出明确的规定，甚至在第三次联合国海洋法会议（1973-1982年）期间也未予以讨论，所以是一个需要补充和完善的新领域。因为海洋生物多样性尤其是生态系统，不仅对于维持地球上的自然循环及生命是重要的，而且对于确保人类生存的环境和人类生活发挥着重要的作用。那么，为什么国际社会多关注国家管辖范围外海洋生物多样性的养护和可持续利用问题，而少关注国家管辖范围内的海洋生物多样性的养护和可持续利用问题。

一般而言，生物多样性既存在共同性，也具有差异性。而《联合国海洋法公约》是依据各种不同的海域规范的，主要包括两种类型，即国家管辖范围内的海域（例如，领海、专属经济区和大陆架）和国家管辖范围外的海域（例如，公海、国际海底区域）。而国家管辖范围内的海域的管辖权主要依赖于沿海国，国家管辖范围外的海域的管辖权主要依赖于船旗国，但由于各国对公海的海洋生物资源和非生物资源的过度开发和利用，严重地损害了海洋的资源和环境，使得海洋的可持续利用产生危机，并损害海洋生物多样性的养护和可持续利用，进而危害人类社会的生存和发展，从而成为需要规范的新领域。

众所周知，规范海洋生物多样性的国际条约为《联合国海洋法公约》和《生物多样性公约》。

在联合国环境发展会议上于1992年6月5日通过的《生物多样性公约》中，第2条对“生物多样性”的概念规定为：所有来源的形形色色生物体，这些来源除其他外包括陆地、海洋和其他水生生态系统及其所构成的生态综合体，包括物种内部、物种之间和生态系统的多样性。依据其第22条第2款的规定，缔约国在海洋环境方面实施本公约不得抵触各国在海洋法下的权利和义务。在适用范围上，《生物多样性公约》第4条规定，生物多样性组成部分位于该国管辖范围的地区内；在该国管辖或控制下开展的过程和活动，不论其影响发生在何处，此种过程和活动可位于该国管辖区内也可在国家管辖区外。从《生物多样性公约》第1条规定的目标内容看，其目标不全是保护生物多样性，也重视对其组成部分的利用和利用遗传资源而产生的利益的公平分配。同时，从《生物多样性公约》的“序言”内容可以看出，随着国际社会整体对保护地球意识的高涨，《生物多样性公约》无疑是历史上首次对生物多样性保护予以正面规制的条约。但事实上在《生物多样性公约》的通过阶段，国际社会还没有意识到独立地保护国家管辖范围外海域的生物多样性的必要性，因而也缺失相应的具体措施和管理制度。

从《联合国海洋法公约》尤其是第12部分（海洋环境的保护和保全）的内容看，尽管其规范了对海洋环境的保护和保全的内容，但未出现“生物多样性”及“遗传资源”的用语。对于“海洋科学研究”的第13部分，尽管其依不同的海域规范了在领海、专属经济区、大陆架、公海、国际海底区域的海洋科学研究的规则，同时将海洋科学研究作为公海自由之一予以鼓励，体现了社会发展过程中增进海洋科学知识的重要性，但对于海洋科学研究的定义并未作出规定，所以从保全海洋生物多样性的角度看，何种类型的调查活动是《联合国海洋法公约》规定的海洋科学研究也并不明确尽管《联合国海洋法公约》未直接定义海洋科学研究的概念，但从第246条第3款的内容可以反推出对海洋科学研究的规定，其是指为和平目的为了增进关于海洋环境的科学知识以谋全人类利益。。即在《联合国海洋法公约》的谈判及审议过程中，针对生物多样性保护问题的认识和科学依据还并未充分，更谈补上对其予以审议和讨论并作出相应的规范了。这体现了《联合国海洋法公约》的局限性。

可见，海洋生物多样性保护问题不仅是全人类的共同关切事项例如，《生物多样性公约》“序言”指出，缔约国确认生物多样性的保护是全人类的共同关切事项。，同时，其对人类社会的发展具有重要的作用，但国际社会上述两个重要条约均未对海洋生物多样性的养护和可持续利用作出明确的规定，所以对国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题制定新的具有法律拘束力的国际文书是十分必要的。

二、国际社会提起及审议海洋生物多样性养护和可持续利用问题概要

鉴于《生物多样性公约》和《联合国海洋法公约》对海洋生物多样性的养护和可持续利用问题存在制度上的缺陷，国际社会多认为对国家管辖范围外区域的海洋生物多样性的养护和可持续利用问题的新国际法制度应与上述两个条约相一致，并具有整合性（一致性），特别应考虑它们审议和讨论此议题的发展进程、吸纳其成果。为此，有必要重点论述《生物多样性公约》和《联合国海洋法公约》内机构对此议题的审议进程。

（一）海洋生物多样性养护和可持续利用问题的提起及发展

对海洋生物多样性养护和可持续利用问题的提起，可以追溯到在公海设立保护区的建议。设立保护区的建议于1992年在联合国环境发展会议上通过的《21世纪议程》中有所涉及。具体内容为：第一，沿海国在自国管辖的海洋中应为维护生物多样性采取措施，并能对保护区进行设立和管理。第二，沿海国为提升收集和分析与影响海洋活动有关的情报，有必要制作沿岸海域保护区的概况。第三，沿海国为识别高阶生物多样性的海洋生态系统，特别应通过指定保护区等以对海洋的利用采取必要的限制。但应指出的是，《21世纪议程》中的保护区范围仅限于在自国管辖范围内的海域的保护区，没有言及国家管辖范围外的海域的保护区。

国家管辖范围外海洋生物多样性的养护和可持续利用问题的发展，在2002年9月可持续发展世界峰会上通过的“实施计划”中得到验证。具体内容为：第一，应维持包括国家管辖范围内外的两种海域内的所有海洋脆弱性的生产能力和生物多样性；第二，强调了应依据1995年在《生物多样性公约》第2次缔约国会议上通过的与海洋和沿岸生态系统的保全和可持续利用有关的“雅加达指令”所规定的工作计划实施的重要性The Jakarta Mandate， A/51/312， Annex II， decision II/10， para. 12.；第三，为促进对海洋的保存和管理，应依据《21世纪议程》第17章，到2012年底努力采用生态系统方法、废除有害的渔业惯例、并依据国际法及科学情报设立海洋保护区包括确立代表性的网络World Summit on Sustainable Development， Plan of Implementation， 4 September 2002， para. 32， A/CONF.199/20， pp.24-25.。可见，在上述“实施计划”中指出了在国家管辖范围内外海域维持生物多样性的重要性，并建议在公海设立海洋保护区。这可谓是对海洋生物多样性养护和可持续利用问题的发展。

（二）国际机构审议海洋生物多样性养护和可持续利用问题概要

1.在《生物多样性公约》缔约国会议上的审议情况

在《生物多样性公约》缔约国会议上，比较重要的内容为以下几次会议成果《生物多样性公约》第23条第1款规定，特此设立缔约国会议。缔约国会议第一次会议应由联合国环境规划署执行主任于本公约生效后一年内召开。其后，缔约国会议的常会应依照第一次会议所规定的时间定期举行。。

（1）在1995年举行的第2次缔约国会议上通过的“雅加达指令”，即为保护海洋生物多样性，应鼓励把设立海洋保护区作为生态系统方法的一部分并要求缔约国采取全球应对措施。

（2）在1997年举行的第4次缔约国会议上，设立了海洋保护区特设技术专家组。其对国家管辖范围外海域的海洋保护区进行了讨论并达成以下三点共识。第一，多个生态系统存在于国家管辖范围以外的海域；第二，现今有效保护广泛的生物多样性的海洋保护区并不存在，但相关海域的生物多样性正遭遇很大的威胁，所以在这些海域有必要设立海洋保护区；第三，对公海及国际海底区域的环境而言，有可适用的多个国际和区域文件，所以对于在公海的海洋保护区，应慎重地讨论其位置及方法，同时应与其他有关机构进行协商UNEP/CBD/SBSTTA/8/9/Add.1， 27 November 2002， p. 14.。

（3）在2004年举行的第7次缔约国会议上，就海洋保护区尤其是国家管辖范围外海域的海洋保护区内容作出了以下决定Decision VII/5， Marine and Coastal Biological Diversity， Decisions Adopted by the Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity at its Seventh Meeting， UNEP/CBD/COP/7/21， pp. 133-175.。第一，針对国家管辖范围外海域的生物多样性的危机明显增大，而在该区域的海洋保护区在目的、数量及对象方面极不充分；第二，符合国际法和依据科学情报包括设立海洋保护区，同意以改善国家管辖范围外海域生物多样性养护和可持续利用为目的的国际合作和紧急行动是必要的；第三，尽管海洋法对国家管辖范围以外海域的活动规范了法律框架，但要求事务局长与联合国秘书长和其他有关的国际和区域机构合作，并提供帮助；第四，决定设立保护区特设工作组，任务是依据科学情报，为在国家管辖范围以外的海域设立海洋保护区进行合作提供方法Decision VII/28， Protected Areas， Marine and Coastal Biological Diversity， Decisions Adopted by the Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity at its Seventh Meeting， UNEP/CBD/COP/7/21， pp. 339-358.。

2.在《联合国海洋法公约》缔约国会议上的审议概要

2000年以后每年举行此类缔约国会议，针对与海洋生物多样性养护和可持续利用问题有关的内容如下：

（1）在2003年举行的第4次会议上，就海洋保护区特别是在国家管辖范围外海域设立海洋保护区的问题进行了讨论。对于在公海设立保护区的法律问题，存在以下三种不同而对立的观点。第一，合法论，即意大利主张的在现行国际法的框架下，在公海设立保护区是合法的观点；第二，违法论，即挪威主张的在公海设立保护区与公海自由原则相抵触而违法的观点；第三，未定论，即在现阶段无法断定这种行为的合法或违法性，有必要对此问题进行重复讨论后再断定其性质的荷兰主张参见田中则夫《国际海洋法的现代形成》，东信堂2015年版，第315页。。

（2）在2004年以后举行的第5-8次（2004-2007年）会议上，对国家管辖范围外海域的海底包括生物多样性的保护和管理的可持续利用问题、渔业和可持续发展对渔业的贡献、生态系统的管理方法，以及海洋遗传资源等内容进行了讨论，确认了在公海设立保护区、保护国家管辖范围外海域的生物多样性的政策等应依据包括《联合国海洋法公约》在内的国际法，以及依据科学情报的重要性。

总之，在《联合国海洋法公约》的缔约国会议上，尽管对于组成海洋生物多样性的一部分的遗传资源进行紧急保护达成了共识，但对于海洋遗传资源的保护，《联合国海洋法公约》能适用到何种程度；对海洋遗传资源的科学调查活动，可否使用在公海的公海自由原则；在国际海底区域内的相应活动，是否接受国际海底管理局的管辖等问题在国家间产生了不同的观点。不可否认，这些重要而核心的内容均是今后应明确的话题参见田中则夫《国际海洋法的现代形成》，东信堂2015年版，第315-317页。。

3.在联合国的审议概要

在联合国审议国家管辖范围外区域海洋生物多样性问题的方式是通过联合国大会、联大决议，以及联合国秘书长的《海洋与海洋法》的年度报告推进的。与该主题有关的内容，主要为：

（1）2002年12月的联大决议（GA/RES/57/141）。该决议指出，为阻止海洋生物多样性的丧失，各国应采取措施，并依据国际法以及科学情报于2012年底设立海洋保护区的代表性网络，采用生态系统管理方法，消除包括违法、无报告、无规制的破坏性渔业惯例；同时要求各国与相关国际组织合作，紧急探讨依科学情报整合和改善对海山、其他海洋地物中的海洋生物多样性具有危险的管理方法。

（2）2004年11月的联大决议（GA/RES/59/24）。该决议决定成立“研究国家管辖范围外海洋生物多样性的保护和可持续利用问题的不限名额非正式特设工作组”。其任务是对联合国各机构的有关国家管辖范围以外的海洋生物多样性的保护和可持续利用有关的过去、现在的活动进行调查，从科学、技术、经济、法律、环境和社会经济的角度加以讨论，在适当时为促进国际合作明确可供选择的方案和方法。“不限名额非正式特设工作组”的设立不仅是联合国正式讨论国家管辖范围外海洋生物多样性保护问题的论坛，而且也是具体实施《生物多样性公约》和《联合国海洋法公约》规范的原则和制度的延伸。

（3）自2006年2月联合国非正式特设工作组举行首次会议以来，至2015年1月共举行了9次会议。在这些会议中，讨论的要点及达成的共识，主要为如下两个方面。第一，《联合国海洋法公约》是规范海洋所有活动的法律框架性条约，国家管辖范围外海洋生物多样性的保护和可持续利用的任何活动应符合《联合国海洋法公约》；同时，在探讨国家管辖范围外海洋生物多样性的保护和可持续利用问题时也应留意《生物多样性公约》的宗旨和目的。第二，国家管辖范围外海洋生物多样性的保护和可持续利用应基于最好可能利用的科学知识，运用生态系统及预防方法，以促进对海洋生物多样性的科学调查和研究。

（4）按照2015年6月联大决议设立的筹备委员会（Preparatory Committee）于2016年和2017年分别举行了两次会议，在这四次会议上讨论的内容，主要为：第一，包括利益分配在内的海洋遗传资源问题；第二，包括海洋保護区在内的划区管理工具等措施；第三，环境影响评估；第四，能力建设和海洋技术转让四个综合而整体性的问题。

三、海洋生物多样性养护和可持续利用新执行协定内容及焦点

（一）海洋生物多样性养护和可持续利用新执行协定的主要内容

从联合国迄今审议和讨论国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题，尤其是依联大决议就根据《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）的规定拟订一份具有法律拘束力的国际文书的案文草案要点的筹备委员会报告内容看，主要包括以下方面。

1.新执行协定的地位和性质、原则和方法

第一，海洋生物多样性养护和可持续利用新执行协定的地位和性质。国际社会普遍认为，新执行协定应以《公约》为核心，尊重现行其他相关法律文书和框架以及相关全球、区域和部门机构的作用，为此，需要一个全面的全球制度，以更好地处理国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题。换言之，新执行协议是对《公约》的细化、补充和完善。

第二，海洋生物多样性养护和可持续利用新执行协定的适用范围和基本目标。在空间范围上，新执行协定规范的是国家管辖范围以外的区域，主要是在公海和国际海底区域内的生物资源和非生物资源的养护和可持续利用问题。在属事范围上，新执行协定规范的是作为一个整体处理海洋遗传基因资源包括惠益分享问题、划区管理工具包括海洋保护区等措施、环境影响评估以及能力建设和海洋技术转让问题。所以，制定新执行协定的目的是通过有效执行《公约》，确保国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用。

第三，海洋生物多样性养护和可持续利用新执行协定的基本原则和方法。新执行协定内容应包括如下原则和方法。尊重《公约》所载之权利、义务和利益的平衡；兼顾《公约》有关条款所适当顾及的事项；尊重沿海国对其国家管辖范围内所有区域，包括对200海里内外的大陆架和专属经济区的权利和管辖权；尊重各国主权和领土完整；只为和平目的利用国家管辖范围外区域的海洋生物多样性；促进国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用；可持续发展；在所有各级开展国际合作与协调；相关利益攸关方的参与；生态系统方法、风险预防方法、统筹方法、基于科学的方法利用现有的最佳科学资料和知识包括传统知识；适应性管理；建设应对气候变化影响的能力；符合《公约》不将一种污染转变成另一种污染的义务、谁污染谁付费原则、公众参与、透明度和信息的可取得性；小岛屿发展中国家和最不发达的特别需要，包括避免直接或间接地将过度的养护行动负担转嫁给发展中国家，以及诚信原则参见《（联合国）大会关于根据〈联合国海洋法公约〉的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订一份具有法律拘束力的国际文书的第69/292号决议所设筹备委员会报告》，第8-9页。。

2.新执行协定在具体内容上的共识和分歧

第一，海洋遗传基因资源包括惠益分享问题。如何规范在公海和国际海底区域内的海洋遗传基因资源（Marine Genetic Resources）是生物多样性新执行协定讨论的重要内容之一。因对其的利用需要资金和技术，所以，事实上仅限于发达国家，而对如何规制海洋遗传基因资源的获取和利益分享则是发展中国家关注的焦点。对于国际海底区域（在《公约》中简称“区域”）内的资源而言，已存在人类共同继承财产的原则。如果仅从“区域”内的“资源”是“矿物资源”的内容看，无法利用人类共同继承财产原则规范存在于生物资源内的海洋遗传基因资源；但如果从“区域”本身的概念看，其规范的对象并未仅涉及矿物资源，也可规范“区域”内非生物资源的遗传基因资源；至于“区域”是否可以规范生物资源内的海洋遗传基因资源，则存在不同的观点，需要国际社会进一步审议包括在具体制度上予以明确参见滨本正太郎《国家管辖范围外海洋生物多样性：保护和利用》，载柳井俊二、村濑信也编《国际法的实践》，信山社2015年版，第502-503页。。同时，对于海洋遗传基因资源的获取，一些发展中国家主张在新制定的执行协定中应增加对样品的获取、以及确保对其跟踪的可能性和透明性的内容；而以美、日和欧盟为主的发达国家认为，海洋遗传基因资源的获取应遵守公海自由原则，对其的研究和开发活动不应有任何的限制。在对海洋遗传基因资源利益分享上的最大分歧是，发展中国家强调财政上分享利益的必要性，主张应以现存的国际制度为参考制定新的国际制度；同时，认为应在新执行协定中包含保护与海洋遗传基因资源有关的知识产权内容，对此发达国家虽采取了反对的立场，但在对获取遗传基因资源的援助等方面，认为可以以非财政的利益分享方式对发展中国家进行帮助。

第二，划区管理工具包括海洋保护区等措施。海洋保护区起源于在国家管辖范围内的海域，现今出现了在公海和国际海底区域设立海洋保护区的呼声和要求。尽管联大决议决定在新执行协定中应商定包括海洋保护区在内的划区管理工具的措施，但对于“海洋保护区”和“划区管理工具”的概念，在国际社会并不明确存在。

尽管对于设立海洋保护区的法律依据存在争议，但在国家管辖范围内以保护特定区域内的生物多样性的海洋保护区依然得到了发展，而在国家管辖范围外的海域设立特定的海洋保护区，则在习惯国际法的公海自由原则和依据区域性的协议设立海洋保护区的义务之间发生对立和冲突，即区域性协定设立的海洋保护区无法拘束非缔约国的权利，这是无法回避的现象和事实，从而影响区域性海洋保护区协议的执行和效果。

第三，环境影响评估内容。《公约》第206条规定，各国如有合理根据认为在其管辖或控制下的计划中的活动可能对海洋环境造成重大污染或重大和有害的变化，应在实际可行范围内，就这种活动对海洋环境的可能影响作出评估，并应依照第205条规定的方式提送这些评估报告的结果《联合国海洋法公约》第205条规定，各国应发表依据第204条所取得的结果的报告，或每隔相当期间向主管国际组织提出这种报告，各该组织应将上述报告提供所有国家。第204条第1款规定，各国应在符合其他国家权利的情形下，在实际可行范围内，尽力直接或通过各主管国际组织，用公认的科学方法观察、测算、估计和分析海洋环境污染的危险或影响；第2款规定，各国特别应不断监视其所许可或从事的任何活动的影响，以便确定这些活动是否可能影响海洋环境。。而国家提交这种评估报告的义务，依据国际海洋法法庭海洋争端分庭的咨询意见，在国家管辖范围以外“区域”上的活动报告，已成为习惯国际法上的义务参见西本健太郎《国家管辖范围外区域的海洋生物多样性的养护和可持续利用——新的国际制度的形成与国内的影响》，《法学家》2016年秋季号（第19期）。。但在《公约》和习惯国际法上，对必须实施环境影响评估的范围和内容并未作出具体规定，所以，细化国家管辖范围外区域的环境影响评估内容，应是制定新执行协定时所要讨论的内容。

第四，能力建设和海洋技术转让内容。《公约》第14部分规定了“海洋技术的发展和转让”内容。对于国际海底区域内的活动，在第11部分第144条规定“区域”内活动的资源开发者向管理局企业部和发展中国家转让技术的义务，但此技术转让义务因受到发达国家的反对，在1994年制定的《第11部分执行协定》中已经取消。

不可否认，为实现新执行协定的目的，向发展中国家提供能力建设和海洋技术转让帮助是重要的内容，但过分而强制性地帮助能力建设和转让海洋技术无疑会增加国家管辖范围外区域活动者的附加负担，所以需要有协调和平衡的制度设计。同时，对于海洋遗传基因资源的衍生物以及电子化产品包括知识产权，也应纳入海洋技术转让范围，所以，提升发展中国家的能力建设和转让海洋技术的对象范围是广泛的，对其海洋技术范围的界定也应是新执行协定规范的内容。

（二）海洋生物多样性养护和可持续利用新执行协定的争议焦点

从新执行协定规范的范围看，如果依据《公约》对不同海域的规范，国家管辖范围以外的海域具体指超越国家管辖范围以内的海域（专属经济区和大陆架），即公海和国际海底区域。而《公约》体系内的公海制度以公海自由原则为基础，国际海底区域制度以人类共同继承财产原则为基础。那么，新执行协定设立的制度应以什么原则为基础，又与这些原则如何协调和平衡？

1.公海自由原则的确立及发展

长期以来，海洋自由思想是海洋秩序的基础。在古罗马时代，根据万民法，海洋对所有人开放，禁止私人占有及分割，即所谓的海洋自由原则。进入中世纪后，欧洲各国开始对沿岸海域主张领有权，从而出现了对抗自由用海的势力。大航海时代，作为海洋帝国的西班牙和葡萄牙将世界分为大陆和海洋两部分，并对其实施控制。被称为国际法之父的荷兰国际法学者雨果·格劳秀斯（Hugo Grotius）强烈反对对海洋的万人之物加以领有或控制，主张海洋自由原则。对此，英国的约翰·塞尔登（John Selden）为使英国对海洋的控制正当化，提出了“領有海洋”的观点。而在大航海时代以后的国际社会中，一般将海洋分为国家权利可及的“狭窄的领海”、不属于任何人但可以自由利用的“宽广的公海”（公海自由原则）两部分参见金永明《海洋问题时评（第一辑）》，中央编译出版社2015年版，第3-4页。。

从海洋法的视角看，1945年9月28日美国杜鲁门总统发布的《大陆架公告》，直接推动了海洋法的发展美国总统的《大陆架公告》内容，参见北京大学法律系国际法教研室编《海洋法资料汇编》，人民出版社1974年版，第386-387页。。《大陆架公告》指出，美国政府认为，处于公海下但毗连美国海岸的大陆架的底土和海床的自然资源属于美国，受美国的管辖和控制。此公告公布后，很多国家相继仿效，主张沿海国对其附近海域的管辖权，为此，联合国于1958年主持召开了第一次联合海洋法会议，并缔结了包括《领海及毗连区法》、《公海公约》等在内的“日内瓦海洋法四公约”。其中，《大陆架公约》第1条和第2条关于大陆架的范围，以及沿海国为勘探和开采自然资源的目的，对大陆架行使主权权利的规定，不仅突破了领海以外即公海的二元论结构，而且打破了传统性的海洋自由绝对论的思想。这种现象在《公约》中得到进一步的发展，例如，第87条第2款。换言之，公海自由原则经历了“自由放任”到“适当顾及”的阶段，可谓是对公海自由原则的限制。

从《公约》制度看，对公海自由原则的限制，特别体现在专属经济区和国际海底区域制度的设立上。对于专属经济区制度，《公约》第56条赋予了沿海国对具体事项（如海洋科学研究、海洋环境的保护和保全等）的专属管辖权，即所谓的事项性或功能性的管辖权，而对于这些事项性的管辖权由沿海国或船旗国予以行使，即所谓的沿海国的专属性事项管辖权，但船旗国因受意愿、条件、能力、资金和技术及设备等方面的限制，《公约》所规范的目标并未能得到切实实现，包括呈现对渔业资源的过度捕捞、海洋环境的污染等情形，所以，在国际社会出现了综合管理海洋的趋势，即所谓的海洋综合治理。

一般认为，海洋的综合治理包括规范、执行、意思决定过程、完备的制度等要素。其包括两个层面的含义。第一，在規制层面上，是指公海自由应服从于国际社会共同利益的实现；第二，在执行层面上，为确保公海秩序应实施分权化的机制参见兼原敦子《国家管辖范围外海洋生物多样性新协定：公海制度的发展视角》，《日本海洋政策学会会刊》第6期（2016年11月）。。换言之，针对公海自由原则的限制，在国际社会呈现了由事项性管辖向综合性管辖，并由不同机构包括国际、区域以及其他机构共同合作管理的发展趋势。即公海自由经历了自由放任（完全自由）、适当顾及到综合管理的发展趋势。这种发展趋势应适用到海洋生物多样性养护和可持续利用的新执行协定之中，这也正是2015年6月19日联大通过决议时所指出的应在《公约》的框架下全面地探讨新的全球性制度以更好地处理国家管辖范围外区域海洋生物多样性养护和可持续利用问题，并不应损害现有有关法律文书和框架以及相关的全球、区域和部门机构之要义，这种观念应该得到国际社会的认可。

2.人类共同继承财产原则的内涵

如上所述，在《公约》内确立了以人类共同继承财产为原则的国际海底区域制度。其内容，主要为：第一，国际海底区域及其资源的法律地位。例如，《公约》第136条规定，“区域”及其资源是人类共同继承财产，同时，人类共同继承财产原则成为不可减损之原则。第二，国际海底区域资源的平行开发制度。例如，《公约》第153条第2款规定，“区域”内活动由企业部进行，和由缔约国或国营企业、或在缔约国担保下的具有缔约国国籍或由这类国家或其国民有效控制的自然人或法人、或符合本部分和附件三规定的上述各方的任何组合，与管理局以协作方式进行。第三，设立了管理“区域”内活动的专职性机构。例如，《公约》第156条规定，兹设立国际海底管理局，按照本部分（即第11部分）执行职务；第157条第1款规定，管理局是缔约国按照本部分组织和控制“区域”内活动，特别是管理“区域”资源的组织。第四，管理局的职能和功能。主要包括以下方面：管理性功能，对“区域”内资源的一切权利属于全人类，由管理局代表全人类行使；分配性功能，管理局应通过任何适当的机构，在无歧视的基础上公平分配从“区域”内活动取得的财政及其他经济利益；规范性功能，管理局可对“区域”内的活动和保护海洋环境、生产政策等制定规则、规章和程序；职权性功能，管理局可对“区域”及其资源进行海洋科学研究并协调和传播研究和分析的结果，管理局应采取措施取得有关“区域”内活动的技术和科学知识，并促进和鼓励向发展中国家转让这种技术和科学知识等。

除《公约》本身规范国际海底区域制度外，在其组成部分的附件三、附件四也规定了探矿、勘探和开发的基本条件，以及企业部的章程例如，《联合国海洋法公约》第318条规定，各附件为本公约的组成部分，除另有明文规定外，凡提到本公约或其一个部分也就包括提到与其有关的附件。。但其在技术转让和财政上的负担等，因有损于技术的研发和市场经济的原则，致使一些发达国家抵制加入《公约》并在其体系外缔结协议以开发“区域”内的资源，这样的举措不仅损害《公约》的普遍性，而且损抑人类共同继承财产原则目标的实现，所以，在联合国秘书长主持下，于1994年在联合国第48届会议续会上通过了《第11部分执行协定》。《第11部分执行协定》主要对“区域”制度的实质性条款作了修改，不仅满足了发达国家在技术和财政等方面的关切，而且推进了《公约》的普遍化进程，特别是使建立在人类共同继承财产原则上的国际海底区域制度的实施成为可能。

在此应该指出的是，人类共同继承财产原则在国际海底区域制度的创设，反映了时代的发展趋势，一些发达国家尤其是美国接受此原则的主要依据是，为开发国际海底区域的矿物资源需要排除他国的参与，即为开发“区域”内资源需要取得排他性的权利，而这种排他性的权利在公海自由原则下是无法取得的，所以，为取得这种排他性权利需要建立与公海制度不同的新国际制度，从而认同了建立在人类共同继承财产原则为基础的国际海底区域制度参见田中则夫《国际海洋法的现代形成》，东信堂2015年版，第19-26页。。

四、海洋生物多样性养护和可持续利用新执行协定展望

在海洋法的发展过程中，由于海洋科技的发展，使得国际社会开发海洋空间及资源的活动成为可能，而为使全人类尤其是发展中国家获得海洋利益，避免发达国家凭借其技术和资金优势独享成果，从而出现了修改大陆架范围、将人类共同继承财产运用于国际海底区域制度的呼声和要求，进而丰富和发展了海洋法体系。现今人类对海洋生物多样性的认知程度和相应的技术也获得了发展，所以如何规范其行为和活动，成为国际社会关注的热点议题。

结合联合国对海洋生物多样性养护和可持续利用新执行协定的审議过程，海洋法体系尤其是《公约》体系呈现如下发展趋势，主要为：

第一，立法模式的发展性。在《公约》体系的发展过程中，不是对其自身加以修改和补充，而是通过制定“执行协定”的方式补充和完善海洋法体系，这可谓是立法模式的发展。从《维也纳条约法公约》第30条、第59条规定的内容看，后续条约如不违反先前条约的宗旨和目的，并就相互关系在后续文本中加以说明或规定，则采用这种“执行协定”的模式以细化和修正先前条约的内容是可行的。对于国家管辖范围外区域海洋生物多样性养护和可持续利用新执行协定的制定，也将采用此种模式。

第二，立法思想的发展性。由于受到意念、认识和技术等方面的限制，《公约》和《生物多样性公约》并未就海洋生物多样性的养护和可持续利用问题作出明确的规定，而为养护和可持续利用国家管辖范围外海洋生物多样性资源，有必要在国际社会设立一项具有法律拘束力的文书，已经成为国际社会的共识。但就其在具体适用的原则上，存在公海自由原则和人类共同继承财产原则之间的对立和分歧，在具体适用的制度上包括遗传基因资源的获取、利益分享、环境影响评估、技术转让等方面，因受认识和技术的限制，也存在不同的意见，所以，如何管理生物多样性资源包括设立新的国际机构或扩大和明确国际海底管理局的职责和功能，将是政府间会议讨论的焦点。

从《公约》依事项性规范和船旗国专属管辖的弊端看，因国家特别是发展中国家在资金和技术及装备等方面的局限性，无法消除因开发利用海洋空间及资源的不利影响，所以在新制定的执行协定中采用综合性管理海洋的理念并由国际机构管理海洋生物多样性资源是理想的选择，这就面临限制公海自由、适用人类共同继承财产原则所蕴含的思想的挑战，而这能否在政府间会议上得到认可并被采纳，将是今后我们持续关注的重要问题。

第三，立法路径的可行性。从现今联合国主导的对海洋生物多样性的养护和可持续利用问题制定新执行协定的立法路径看，采纳了设立国际海底区域制度并制定《公约》的立法路径，即通过联大决议确立方向和原则，通过设立工作组和筹备委员会拟定文本草案，再供政府间会议讨论，以缔结新执行协定的路径。这应该是制定国际条约的基本方法，所以这种立法路径对于制定新的执行协定是可行的。但不可否认的是，在政府间会议上对一些具体问题的争议将是无法回避的，这需要国际社会尤其是大多数国家的共同努力和积极贡献。

总之，《公约》自1982年通过以来，在其发展和完善的过程中已积累了一定的经验和教训。如何将这些经验和教训融入新制定的执行协定中，对于消除其弊端，具体化《公约》的原则和制度，是国际社会面临的重大选择。即《公约》体系面临新的考验和发展机遇，这种考验和机遇特别体现在对公海自由原则的限制和以人类共同继承财产原则为基础扩大国际海底管理局的功能和范围的适用上。但如想在近期通过海洋生物多样性养护和可持续利用新执行协定，采用建立在人类共同继承财产原则基础上的国际海底区域制度，包括明确和扩大国际海底管理局的职能，则是一个比较容易被国际社会接受且成本效益比较高的路径抉择。国家管辖范围外区域海洋生物多样性养护和可持续利用新执行协定的未来如何，仍有待我们持续观察和关注。

（责任编辑：潇湘子）