准确理解和适用政府信息公开行政复议案件审理规范——解读《关于审理政府信息公开行政复议案件若干问题的指导意见》

后向东（国务院办公厅信息公开办公室）

赵建基（司法部行政复议与应诉局二级巡视员）

2021年12月，国务院办公厅印发《关于审理政府信息公开行政复议案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）。这是继2019年《中华人民共和国政府信息公开条例》（以下简称《条例》）修订以来，政府信息公开制度建设的又一重要成果，是推动广大行政机关准确执行政府信息公开条例、更好保障知情权的重大举措，是规范政府信息公开案件审理、提高行政复议工作质量的重要制度安排。《指导意见》系统总结政府信息公开案件审理经验，紧扣《条例》及其配套制度规定，直面实践中暴露出的重点难点问题，对政府信息公开案件审理活动全过程进行规范，明确了一些重大问题，澄清了一些认识误区。《指导意见》的发布实施，不仅有利于行政复议机关规范审理政府信息公开类行政复议案件，也可为司法机关审理同类行政诉讼案件提供重要参照。

一、《指导意见》的出台背景

纠纷高发多发、同案不同判，是2008年政府信息公开条例颁布实施后一度出现的两个突出问题。两个问题相互交织，一定程度上扰乱了政府信息公开制度执行秩序，不仅行政机关无所适从，行政复议机关、司法机关也深受困扰。根据国务院行政复议机构公开发布的数据，从2008年到2019年政府信息公开条例修订之前，政府信息公开类行政复议案件增速是同期行政复议案件总量增速的十多倍。行政诉讼方面虽没有确切的统计数据，但情况也大体类似。

修订前的《条例》，执行过程中遇到一些突出问题。一是政府信息公开范围界定不够清晰，相关概念的内涵和外延均不确定，各方理解把握尺度不一，很容易引发争议。二是政府信息公开申请处理方式不够规范，行政机关在工作实践中随意创设处理决定类型，出现诸多乱象。据一项对517个行政机关三年间累计近两万件不予公开事项的专项立法调研结果显示，广大行政机关实际使用的处理决定类型多达五十多种，很多处理决定类型没有明确的法律依据。

政府信息公开范围界定不清、处理决定类型不规范，使得政府信息公开领域观点分歧成为常态、共识成为例外，法律所应有的确定性受到严重损害。申请人、行政机关、案件审理机关等各方理解不一，认识分歧严重，政府信息公开纠纷越来越多。面对大量纠纷，在裁判依据不充分的情况下，部分办案人员迫于无奈进行“造法式”裁判，也有部分办案人员借机把政府信息公开作为理论创新“试验田”，抛开《条例》的基本规定，把“判决”当“论文”写，天马行空、无边无际。观点、认识分歧问题愈演愈烈，同案不同判问题一度到了如此程度：不仅不同法院、不同法官之间同案不同判，甚至同一个法官在不同时期亦存在同案不同判的现象。

2019年起施行的新《条例》，是我国政府信息公开工作的一个分水岭。据全国政府信息公开工作主管部门通过国务院门户网站发布的政府信息公开工作年度报告数据，新《条例》实施以来，在政府信息公开申请总量稳步增长的前提下，政府信息公开类行政复议案件数量从每年最高2.4万余件降至目前的1.6万余件，降幅33%。出现这种根本性变化的最主要原因就在于，新《条例》最大限度明确了政府信息公开范围，规范了政府信息公开处理决定类型，有效引导了社会预期，为规范政府信息公开案件审理提供了基本前提。

虽然案件数量明显下降，但是同案不同判的问题却没有得到同步解决。究其原因，一方面是制度惯性使然。原《条例》执行过程中，行政复议机关、司法机关逐渐形成了一套与之相适应的习惯性认知，甚至制度性指导意见，并逐步普及至广大案件办理人员。《条例》虽然已经修订，但这一套习惯性认知以及制度性指导意见却没有及时随之调整，同案不同判的源头性因素没有得到及时清理。另一方面是对新《条例》的理解把握问题。不平衡是我国的现实国情，不是每个办案人员都能准确理解把握新政府信息公开条例，加之已经形成的固有观念的影响，办案人员对于新《条例》不同程度存在理解偏差。由此，统一政府信息公开案件审理标准，依然是一项现实而紧迫的立法任务，有必要、也有条件出台专门的政府信息公开案件审理规范。

据此，全国政务公开领导小组第四次会议和《国务院办公厅关于印发2021年政务公开工作要点的通知》（国办发〔2021〕12号）提出，2021年底前制定政府信息公开行政复议案件审理规范，统一案件审理标准，有效解决实践中较为突出的同案不同判问题。根据这一部署，全国政府信息公开工作主管部门与国务院行政复议机构密切协作，在深入调查研究、广泛征求意见的基础上，共同起草了《指导意见》，报经国务院批准后，以国务院办公厅转发司法部文件的形式印发。

二、《指导意见》的主要内容

《指导意见》紧扣政府信息公开条例及其配套制度规定，全面体现相关法规解释性文件精神，严格按照行政复议法及其实施条例要求，对政府信息公开案件审理全过程予以规范。其内在逻辑架构和主要内容，可以从以下四个方面理解把握。

（一）划定政府信息公开案件受理范围

政府信息公开案件受理范围包括五种：一是行政机关作出不予公开、无法提供、不予处理决定或者逾期未作出处理的。二是认为行政机关提供的政府信息内容不符合其申请要求的。三是认为行政机关告知获取政府信息的方式、途径或者时间错误的。四是认为行政机关公开的政府信息侵犯其合法权益的。五是作为“兜底”条款的其他情形。政府信息公开案件不予受理的情形包括四种：一是对补正、延期等程序性处理行为不服的。二是认为行政机关提供的政府信息在形式上不符合其申请要求的。三是在缴费期内就行政机关作出的收费决定提出异议的。四是作为“兜底”条款的其他情形。

对这部分内容，需要重点把握两点。一是我国政府信息公开案件受理范围是从宽掌握的，“无法提供、不予处理”等基于事实的实体处理决定类型，在一些国家是排除在受理范围之外的。二是澄清了实践中有关案件受理的一些认识偏差，如一些办案机关把政府信息不属于公开范围混同于政府信息公开案件不属于受理范围，甚至把政府信息公开申请错误地认定为不属于政府信息公开条例调整范围，进而不予受理。

（二）明确政府信息公开处理决定类型的重点审查事项

《指导意见》对照《条例》有关处理决定类型的规定，逐一梳理明确了重点审查事项。例如，行政机关逾期未处理的，重点审查被申请人是否具有执行政府信息公开条例的法定职责、被申请人是否收到申请等五个方面的事项。再如，行政机关答复不予公开的，重点审查是否属于国家秘密、是否属于行政查询事项等八个方面的事项。又如，行政机关答复无法提供的，重点审查行政机关是否掌握、是否补正后申请内容仍不明确等三个方面的事项。需要注意的是，行政机关“不掌握”，涵盖了《条例》第三十六条第四项和第五项规定的两种情形。在这一规定中，使用“不掌握”表述，取代一度广泛使用、引发许多问题的“政府信息不存在”表述。还如，行政机关答复不予处理的，重点审查是否属于要求提供公开出版物、无正当理由大量反复申请等五个方面的事项。

对这部分内容，需要重点把握两点。一是《指导意见》对各种处理决定类型规定的重点审查事项，实际上就是各种处理决定类型的合法性要件，换言之，各种处理决定类型，如果不满足相应的合法性要件，则可能构成违法。《指导意见》第十二条第四项的规定，体现的就是这个深层逻辑。二是澄清了有关“答复无法提供”“答复不予处理”与“逾期未予处理”的模糊认识，这是完全不同的处理决定类型，实践中不少观点将其混为一谈。“答复无法提供”“答复不予处理”的决定必须书面作出，其合法性要件与“逾期未予处理”等完全不同。

（三）规范政府信息公开案件处理方式

《指导意见》对照行政复议法及其实施条例有关规定，确立了维持、驳回、责令重新答复、变更、撤销（部分撤销）、责令公开、确认程序违法、确认行为违法八种处理方式，并明确了每一种处理方式的适用情形。

对这部分内容，需要重点把握三点。一是政府信息公开案件审理机关，原则上只能在这八种处理方式之内作出处理，不能再作出“造法式”的独创决定类型。二是明确了“责令公开”的处理类型，这实际上是对行政复议机关的一种明确授权，在特定条件下，行政复议机关可以直接责令行政机关公开政府信息，不必再“责令重新答复”。三是明确了“责令重新答复”的内涵，取代实践中曾经广泛使用的“责令履行职责”这种模糊不清的表述，限缩这方面的乱作为空间。

（四）加强政府信息公开案件审理监督

《指导意见》从两个方面加强政府信息公开案件审理监督。一是行政复议机关对行政机关的监督，目的在于充分发挥行政复议制度优势，加大监督力度，强化责任追究，不断增强行政机关工作人员的法治意识、公开意识、服务意识，更好保障人民群众合法权益。二是上级行政复议机关对下级行政复议机关的监督，推动各级行政复议机关准确理解适用《条例》，特别是准确、规范行使《指导意见》授予的“责令公开”这一重大权力。

对这部分内容，需要重点把握一点。《指导意见》第十七条有关“提出追究责任的意见建议”的规定，应当与《条例》第四十七条规定的法定处分建议权相衔接。具体操作方面，行政复议机关对负有责任的领导人员和直接责任人员，向政府信息公开工作主管部门提出追究责任的意见建议，政府信息公开工作主管部门依法向有权机关提出处理建议，由有权机关依法作出具体处理。

三、需要重点理解把握好的几个问题

《指导意见》对政府信息公开案件审理实践中的重大问题，基本都有所回应，有些回应较为直接，有些则相对间接一些，需要进一步加以提示说明。择其要者，以下几个问题需进一步理解把握好。

（一）关于被申请人主体资格问题

《指导意见》第六条规定，申请人认为被申请人逾期未处理其政府信息公开申请的，行政复议机关应当重点审查被申请人是否具有执行《条例》的法定职责。

《条例》义务主体的具体范围，一直以来都不够明晰。这个问题在其他很多国家同样存在，且只有少数国家解决得比较好。例如，有的国家是通过逐一列举的方式解决，在相关法律中用专门一章，列举了五百多个适用主体，同时授权有关方面根据实际情况予以增减。另有国家是通过主管部门集中发布年度报告的方式解决，五百多个政府机关中，在主管部门网站上发布年度报告的一百多个机关为法定义务主体。新《条例》有限度地参考借鉴，由主管部门结合年度报告集中统一发布，确定具体的政府信息公开条例义务主体。

目前，各级政府信息公开工作主管部门都在门户网站上建立起政府信息公开专栏，集中发布本级政府所属部门和下级政府的政府信息公开工作年度报告。案件审理机关在按照《指导意见》第六条规定审查被申请人的义务主体资格问题时，可以将各级政府信息公开工作主管部门汇总的政府信息公开工作年度报告发布单位作为基本参照。

（二）关于决定驳回的具体事由

《指导意见》第十三条明确了决定驳回的四种具体事由：一是受理后发现被申请人没有法定职责或者已经履行了政府信息公开职责。二是受理后发现属于不予受理范围的。三是申请人无正当理由逾期不补正或者逾期未按收费通知要求缴纳信息处理费的。四是作为“兜底”条款的其他情况。

此前的案件审理实践中，特别是司法判决中，决定驳回这一处理方式被滥用的问题较为突出，不少判决以“不属于政府信息公开条例调整范围”，甚至“不属于政府信息公开申请”等不规范的事由作出驳回决定，损害了当事人的合法权益，歪曲了政府信息公开制度本意。《指导意见》对决定驳回的具体事由加以明确，是对实践中较为普遍存在的不规范问题的积极回应。行政复议机关以这一条规定之外的其他事由作出驳回决定的，上级行政复议机关应当加强监督。

（三）关于行政机关决定不予公开的法定理由

从案件审理的角度进一步加强对行政机关不予公开行为的监督，是出台《指导意见》的主要考虑之一。《指导意见》第八条，逐一列举了行政机关决定不予公开的八个重点审查事项，这实际上也是行政机关决定不予公开的八个法定理由，或者说八个合法性要件。

这一条规定，与《条例》以及全国政府信息公开工作主管部门发布的有关法规解释性文件，是内在衔接、相互对应的。准确执行这一条的关键在于，行政机关以这八个法定理由之外的其他理由决定不予公开的，案件审理机关应当决定撤销或者部分撤销，如果法律和事实依据充分，可以直接责令公开。这一条的核心要义在于，进一步明确禁止行政机关在法定理由之外拒绝公开政府信息。

（四）关于政府信息不存在的审查重点

政府信息不存在的具体情形非常复杂。有些是本机关没有其他机关也没有，有些是本机关没有但其他机关可能有，有些是目前没有但很快会制作形成，有些是目前没有但可以另行制作形成，有些是应当有但事实上没有，等等。在一些国家，行政机关可以依法谎称政府信息不存在，问题则更为复杂。

对于政府信息不存在的案件审查，实践中一度聚焦于所谓检索义务的履行。这是一种过于简单化的理解和处理。行政机关的检索义务，是信息公开法的历史“遗迹”之一，主要存在于纸质信息为主的时代。随着信息技术的发展，政府信息已经从纸质载体逐步走向数据载体，检索信息的方式和效率已发生根本性变化，检索义务不再是一个重要问题，是否履行检索义务也变得难以衡量，政府信息不存在作为一种事实，更加难以通过是否履行检索义务得到证明。目前，世界各国信息公开法在政府信息不存在方面趋于一致性的新做法是，摈弃检索义务及相关概念，加大主管部门对政府信息是否存在问题的监督约束责任。这也是《条例》的基本政策取向。

《指导意见》严格对照《条例》立法精神，没有将是否履行检索义务作为重点审查事项。行政机关不需要履行特别的程序来证明自身已经履行了检索义务，案件审理机关也不应要求行政机关提供过多的证明。行政机关如果怠于检索甚至故意说谎，按照《指导意见》第十七条的规定，追究责任人的个人责任。这是更为严格、更加有效的解决政府信息不存在问题的制度安排。

（五）关于征求第三方意见的审查重点

按照《条例》有关规定，征求第三方意见程序不是强制性必经程序。是否启动征求第三方意见程序，属于行政机关自由裁量事项；第三方是否同意公开，属于行政机关作出最终决定的衡量因素之一，而非决定性因素。如果因裁量把握不当，相关政府信息的公开侵犯第三方合法权益的，行政机关应当承担相应法律责任。

《指导意见》将相关案件的审查重点放在“是否属于公开后可能会对第三方合法权益造成损害”的实质性审查上，而没有放在“是否征求第三方意见”的程序性审查方面，体现的就是《条例》这一立法精神。

（六）关于内部信息和过程性信息的审查重点

内部信息、过程性信息作为法律概念，其内涵和外延存在高度的不确定性，难以准确把握。围绕这两个概念产生的大量行政争议，以及相关案件裁判过程中出现的种种分歧，使各方对这一点均深有体会，或者说深受其害。新《条例》基于立法策略的考虑，在继续使用这两个概念的同时，以列举的方式把这两个概念的内涵和外延进行了限定。内部信息仅限于人事管理、后勤管理和内部工作流程三类，过程性信息仅限于讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告四类，不能扩大适用。

《指导意见》重申了《条例》的这一立法精神。行政机关对于超出人事管理、后勤管理和内部工作流程范畴的信息，以内部信息为由拒绝公开的，或者超出讨论记录、过程稿、磋商信函、请示报告范畴的信息，以过程性信息为由拒绝公开的，都属于对豁免条款的不当扩大适用，将面临被撤销、确认违法乃至责令公开的法律后果。

（七）关于行政机关的答复方式问题

按照行政程序法的一般要求，行政机关的具体行政行为，原则上应当以书面的方式作出。据此，对于政府信息公开申请，行政机关原则上必须书面答复。但是，《条例》及其相关配套制度规定了三种例外情形：一是行政机关依据《条例》第三十六条第二项的规定，以实际提供政府信息的事实行为代替书面决定。这种情况下，行政机关应当做好证据固定工作：当面提供的，要让申请人签收；邮政寄送的，要留存好寄送凭证；网络发送或者通过其他方式提供的，也要采取适当形式固定相应证据。所固定证据要与申请书等一并存档。二是行政机关依据《条例》第三十条的规定，对于申请人无正当理由逾期不补正的，不再处理该政府信息公开申请。三是行政机关依据《政府信息公开信息处理费管理办法》第六条的规定，对于申请人逾期未按收费通知要求缴纳信息处理费的，不再处理该政府信息公开申请。

除法定的三种例外情形外，行政机关对于政府信息公开申请，必须以书面形式作出答复。特别是决定不予处理的，也应当以书面方式作出答复。如果行政机关未对政府信息公开申请作出答复，即便该政府信息公开申请属于不予公开、无法提供或者不予处理的情形，也构成程序违法，应当予以纠正。