行政复议司法化探讨

胡建新

（桂林电子科技大学法学院，广西桂林541004）

引言

近年来，信访案件的数量日益增多，甚至出现以极端方式报复社会的现象，引起了社会的广泛关注。出现这些现象的原因是多方面的，其中行政复议制度没有发挥其解决行政争议专业和便捷的优势是原因之一。在非司法化原则的指导下，将行政复议制度定位为自我纠错的内部监督体制，致使其程序相对简化，程序的可操作性、结果的公正性和解决争议的有效性都不及行政诉讼。很多人在行政争议案件无法通过申请行政复议得到公正解决的情况下，转而通过提请行政诉讼的方式解决纠纷。这不仅增加了法院的负担和复议申请人的诉累，还影响了行政复议机关的权威，使行政复议难以得到社会的普遍认同和支持，行政复议机构因此形同虚设。目前，英国、日本、韩国和我国的台湾地区对行政复议司法化的研究较为深入和广泛，相比较而言，我国对行政复议司法化的研究只停留在理论层面，缺乏深度，且仅有为数较少的学者对行政复议司法化制度进行研究，缺乏广泛性。虽然《行政复议法实施条例》在行政复议制度中添加了一些司法化的因素，但很难从根本上保证权利的救济性和司法化制度的实施。

一、行政复议司法化的基本理论

要构建行政复议司法化制度，就必须明确行政复议司法化是一种什么样的制度，要实现什么样的目标。只有真正理解了什么是行政复议司法化，才能进一步构建和实施行政复议司法化制度。

1.行政复议司法化的界定。在界定行政复议司法化概念之前，我们要厘清行政复议的性质。关于行政复议的性质，具有代表性的有三种学说，分别是行政说、司法说和行政司法说。行政说认为行政复议是行政机关处理行政争议、纠正被申请人错误的具体行政行为。司法说认为行政复议机关在解决争议的过程中具有类似于法院的地位，本质上属于司法性质的行为。行政司法说则认为行政复议兼具行政性和司法性，既不是纯粹的行政行为，也不是纯粹的司法行为。笔者认为，行政复议的本质属性是行政性，所以，行政复议司法化制度改革应以行政机关依法行政为前提。

行政复议司法化，是指在确保行政复议制度专业、便捷优势的基础上，借鉴司法程序的一些原则和做法，使行政复议制度具有司法化因素，在确保行政权有效正确行使的同时维护申请人的合法权益，从而公正、及时、有效地解决行政争议。行政复议司法化并不是直接照搬司法程序，而是在吸收借鉴司法程序一些做法的同时体现出司法化的特征。也就是说，行政复议司法化与现行行政复议制度应该是有一定区别的。现行行政复议制度过于注重行政效率而忽视了公平原则，所以行政复议司法化制度就应该在注重行政效率的同时兼顾公平。行政复议司法化也应该区别于行政诉讼制度。行政复议属于行政范畴，而行政诉讼属于司法范畴，即使对行政复议进行司法化改革，行政复议机关不能等同于法院，行政性也不能等同于司法性。总之，行政复议司法化是对现行行政复议制度的改革和完善，但在改革和完善的同时又不能跟行政诉讼混同。行政复议司法化应该包含以下四个方面的内容：其一，行政复议机构应该具有相对独立性。行政复议机构做出决定的依据只能是法律和事实，不受其他任何外界的干预。其二，行政复议人员应具有独立性和专业性。行政复议机构办理行政案件的人员应该根据自己对案件的认识以及相关法律做出决定，不受上级领导意志的约束。办理行政复议案件的人员应该具有专业技能和资格，才能确保相关法律得以正确的运用。其三，行政复议程序应该具有公开性。行政复议程序应该公开进行，确保行政相对人参与行政复议程序的相关权利。这些权利可以借鉴行政诉讼的相关规定，如：平等参与权、陈述权、辩论权、质证权、上诉权等等。其四，行政复议结果应该具有公正性和效力性。行政复议决定应该以法律为依据，经过合法的复议审理程序，在不偏袒任何一方的情况下做出，以确保公正性。“没有独立性和公正性而要求得到司法尊重，或者具有独立性和公正性得不到司法尊重，或者既无独立性与公正性，也无司法尊重，都会导致制度之间的失衡。”[1]也就是说，行政复议司法化必须具有独立性和公正性，同时还必须得到充分的司法尊重。

2.行政复议司法化的模式。行政复议司法化大致有三种比较典型的模式，即：行政法院模式、双轨制模式和司法化模式。

第一，行政法院模式。行政法院模式是指行政复议制度与行政诉讼制度结合，废止普通法院的司法审查权，建立以政府法制机构为基础的行政法院。它存在于行政和司法之间，隶属于中央政府。其实质是将行政程序和司法程序相结合，以确保行政复议程序和结果的公正性。行政法院模式以建立行政法院的形式对行政复议制度进行彻底的改革，从我国现实情况来看，这种模式在我国实行起来还是比较困难的。因为我国行政诉讼和行政复议“分家”已有历史，“如果突然之间要对这个体系加以如此大的变革，可能在观念及制度方面都会存在相当大的阻力。”[2]

第二，双轨制模式。双轨制模式是指在基本维持现行行政复议制度的基础上，先在少数并且是特定领域引入相对独立的复议机构，在实施现行行政复议制度的同时发挥这些机构的优势，等条件成熟之后，再将这种模式向更大的范围推行。在这种模式下，司法机关和行政机关都有解决行政争议案件的权力。双轨制模式与行政法院模式相比具有较强的操作性，对行政复议制度的变动小，但是该模式的实施需要很长的时间，其长期性会增加行政争议解决机制运行的成本。

第三，司法化模式。司法化模式是处于上述两种模式之间的一种模式。这种模式既不需要建立行政法院，也不需要在实施现行行政复议制度的同时在特定领域实行漫长的变革，而是通过对行政复议和行政诉讼制度同时进行改革，以实现行政复议司法化为目标。我国现行处理行政复议案件的机构一般都是法制机构，虽然法制机构也具有一定的独立性，但是法制机构属于政府的内设机构，不免会受到一些因素的干扰和影响。实行司法化模式既可以保证行政诉讼制度的有效实施，又能确保行政复议制度的公正性，也比较容易得到社会的认同和支持。所以笔者认为，司法化模式比较适合我国法治发展的需要。

二、我国行政复议制度存在的缺陷

我国现行行政复议法把行政复议定位为自我纠错的内部监督机制，是导致行政复议制度存在信任危机的原因之一。“事实上，中国行政复议制度的种种不尽人意之处，在很大程度上归因于复议机构的独立性和客观性较差以及复议程序的不够完善。”[3]在人们的权利保护意识越来越强的现代社会，行政复议制度存在的缺陷必须得到有效的克服。现行行政复议制度存在的缺陷主要表现在以下几个方面：

1.行政复议法某些规定不科学。一是规定行政复议的审理以书面审理为原则不尽合理。社会生活丰富多彩，行政复议案件也不会是单调统一的，所以，行政复议案件的审理应该分类进行，而不是以过于原则的规定统一进行。对于案情简单、事实清楚、争议不大、证据确凿的行政复议案件，采取书面审理的方式，既能够确保行政复议的高效性，也能够体现行政复议的公正性。但对于案情复杂、争议较大、当事人对证据有异议的案件，就应该采取公开审理的方式，让双方当事人及相关的证人参加，通过举证质证甚至是辩论的方式进行审查，而不是仅仅依据当事人提供的书面材料。“根据我国的司法实践和有关司法原则，证据应当在当庭出示，经调查和双方当事人质证，核实无误后，才能作为定案的依据。”[4]如果这类案件只依据书面材料做出复议决定，就很难保证行政复议的公正性。二是行政复议决定需经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论后才能做出的规定有必要予以修改。行政复议决定应该是行政复议人员在查明案件事实的基础上，以相关法律为依据而做出的公正裁决。但是行政复议法把做出复议决定的权力交给了行政复议机关的负责人或者是集体，这不仅挫伤了复议人员的积极性，还可能会造成不公正的裁决。

2.行政复议程序缺乏公正性。首先，行政复议案件由行政复议机关的法制工作部门处理，不设专门的行政复议机构，行政复议案件的办理就变成了复议机关对一般行政事务的处理，而且需要按照流程逐级报批。书面审理原则又排除了行政主体和行政相对人的参与，具有较强的内部行政性，其通常所应该具有的公正、高效、便捷等特点也难以实现。其次，在行政复议的过程中，作为被申请人的行政机关与行政复议人员的接触更为密切，行政复议相对人没有得到平等的对待。行政复议制度在功能上更强调维护客观行政法秩序，往往忽视了对行政相对人权利的保护，让行政相对人处于不利的地位。行政复议制度以行政复议机关为主导，查明事实、核实证据等都由行政复议工作人员进行，排除了行政复议当事人的参与。与此同时，行政复议工作人员在查明事实真相的过程中过多依赖于当事人特别是作为被申请人的行政主体提交的书面材料，而行政相对人无法陈述自己的意见，也无法与被申请人展开辩论，整个复议过程中行政相对人都处于消极等待的被动地位。这样一来，即使有些行政复议决定是依据事实和法律做出，也不免会受到这样或者那样的猜疑。行政相对人往往会因为此种猜疑而提起行政诉讼或者选择上访，从而导致行政复议决定缺乏行政相对人甚至是社会的认同，形成信任危机。再次，为了体现行政复议的高效性和便捷性，过分简化行政复议程序。“不对复议程序具体规则作出全面、可操作性的规定，特别没有对证据制度作出规定，复议决定的理性基础欠缺制度保障。”[5]调查取证等一系列问题也没有具体化，对证据的证明力和证明能力、证明标准和举证责任等都没有具体的规定，使行政复议案件的证据具有较强的主观臆断性。最后，行政复议不公开进行，复议决定没有详细地说明理由，当事人和社会公众无法参与或者旁听复议案件，复议决定的公正性难以得到保证且容易受到质疑。

3.行政复议机构缺乏独立性和中立性。《行政复议法》第3条明确规定，行政复议机关依法履行行政复议职责，行政复议机关的法制工作部门办理具体行政复议事项。行政复议机关是县级以上人民政府及其工作部门，行政复议机构是行政复议机关的法制工作部门，行政复议缺乏独立的复议工作机构。加上复议机构是隶属于复议机关的，并且需要遵从复议机关的指示做出行政复议决定，行政复议公平公正性缺失。另外，行政复议法还规定某些复议机关就是做出行政行为的行政主体本身，这就出现了“自己是自己案件的法官”这样的现象，使得行政争议案件的解决难以符合行政法治的要求。“争议的解决机关不能与被指控的机关是同一机关。若是同一机关，这在根本上是违背自然公正原则的。”[6]《行政复议法》对行政复议机构的规定违背了自然公正原则，其公正性自然也难以得到保证。

4.行政复议人员缺乏独立性和专业性。“行政复议工作人员不仅应熟悉法律，而且应该具有行政管理方面的知识。”[7]但是我国行政复议法没有具体规定行政复议人员的任职资格。市县两级需要处理的行政案件相对较多，但是专门承办行政复议案件的人员却很缺乏，有的甚至没有办理行政复议案件的专门人员，更甚者还存在“法盲”办案的现象。行政复议案件由行政复议人员具体承办，但是在做出复议决定时，复议人员需要遵从行政复议机关负责人的指示，复议人员自身没有自主决定权。参加具体案件审理的复议人员没有决定权，而拥有决定权的行政复议机关负责人却不参加具体案件的审理，这不仅影响复议人员的办案责任感，还影响办案的质量，更影响了行政复议决定的公正性。

三、我国行政复议制度司法化的必要性和可行性

1.行政复议司法化的必要性。现行行政复议法存在的问题日益凸显，要实现行政复议作为行政纠纷解决机制本来应该具有的公平、公正、公开、高效、便捷等，必须实现行政复议司法化。行政复议司法化的必要性主要有以下几个方面：一是行政复议司法化是实现行政复议制度目的的要求。行政复议制度的目的主要表现为权利救济和权力监督。权利救济要求行政机关对行政相对人的合法权益进行充分的保护，权力监督则要求行政机关依法行使职权和履行职责。作为法治国家，保护人权应该成为行政复议的出发点和落脚点，因此行政复议最主要的目的应该是确保权利得到有效的救济。这就要求行政复议具有公正性，复议机构具有独立性和中立性，还要求复议程序具有公平性和公开性，复议结果具有准司法性。二是行政复议司法化是行政复议制度功能的要求。行政复议制度是行政争议的解决机制，其主要功能是解决行政争议，保障相对人的合法权益，监督行政机关依法行使职权。为确保行政复议制度功能的实现，必须注重个人利益与公共利益的平衡，行政复议的审查机制应逐渐变成为行政审查和司法审查相结合的模式。三是行政复议司法化是行政复议制度效益的要求。行政复议最理想的状态是使得司法的公正要素和行政的效率要素有机结合。行政复议制度的效益分析并不仅仅表现为有形的效益，更重要的是其无形效益，以实现其权利救济功能。行政复议的效益要求，在国家制度方面，要加大对行政复议制度的投入，要保障行政复议有充足的经费，还要建立独立的行政复议机关和高素质的复议人员队伍；在程序设计层面，要有选择地吸收司法程序的理念，构建公平、公正的行政复议制度；在程序启动层面，要切实赋予行政相对人复议启动权，实现行政复议司法化。

2.行政复议司法化的可行性。对于行政复议制度的司法化改革，我国具备了相关的条件。首先，依法治国方略的提出和实施，为我国行政复议司法化改革奠定了思想基础。随着我国经济的发展，民主法治建设的进一步加强，人民维权意识的不断增强，依法行政的观念也得到了深化。我国要实现行政复议司法化的改革，不仅要改变传统的观念，还要改变一直以来行政权高度集中的状况。建立公平、公正的行政复议司法化制度，符合时代发展需求。其次，我国颁布施行的《行政复议法》《行政复议法实施条例》等法律法规以及有关行政复议的地方性法规和政府规章，使行政复议制度进一步得到健全。虽然其中存在不少的问题，但是在行政复议具体实施的过程中还是不可缺少的依据。行政复议机构及其工作人员在办理案件的过程中也积累了不少的实践经验，发现了很多问题。这些都为改革现行行政复议制度打下了良好的基础。再次，域外行政复议制度为我国行政复议司法化提供了有关的借鉴。我国的行政复议司法化改革，可以借鉴域外司法化改革的成功经验，也可以采取措施避免别的国家和地区在改革过程中出现过的问题。英国、美国、日本和我国台湾地区所实行的行政复议制度，都要求行政复议组织具有独立性，而且也体现了复议程序司法化的特征。这些国家和地区都拥有较为独立的复议机构，而且复议人员一般都具有专业知识，这类复议机构对案件进行审查，更能保证复议结果具有较强的公正性，也更能得到社会的普遍认同和尊重。行政复议是解决行政争议的机制，以解决行政纠纷为内容，所以，机构的独立性、权利的救济性、人员的专业性、结果的公正性等具有司法化的特性应该成为行政复议的客观要求。

四、构建行政复议司法化制度的建议

笔者认为，我们需要构建行政复议司法化制度，不需要完全抛弃非司法化的指导思想和理论基础，而是通过添加或者补充一些具有司法化的因素来实现。这样的司法化制度既不会导致行政复议与行政诉讼的混同，还有可能引起行政诉讼制度的联动改革，并能够切实保障权利的可救济性。正如周汉华先生所言：“行政复议司法化，虽然仅仅只是一小步，但它极有可能对中国的行政法治带来全面而又深远的影响。”[8]

1.完善现行行政复议法的相关内容。行政复议法是行政复议机关处理行政争议案件的主要法律依据，指导行政复议案件正确有效的解决。要实现行政复议的司法化，首先必须从立法上进行改革。第一，将“有必要时”，“重大、复杂的案件”等模糊的规定具体化。赋予行政复议机关太多的自由裁量权，就有可能造成权力的不当行使。将“有必要时”，“重大、复杂的案件”等模糊的规定具体化，既让行政复议机关有了办案的具体依据，又缩减了行政复议机关在某些方面的自由裁量权，还缓解了行政相对人与行政机关的紧张关系。第二，增设行政复议委员会处理行政案件，并制定相关的实施细则。应确保行政复议委员会的独立性，在处理行政争议案件时，重大复杂的案件必须由行政复议委员会作出决定，行政复议决定可以参照“少数服从多数原则”做出。同时，在行政复议委员会参与审理的案件中，应该赋予作为被申请人的行政主体和行政相对人陈述意见、举证质证以及辩论的权利。第三，添加禁止单方接触的规定。“‘单方接触’问题事关行政复议机关客观、外在的公正形象，且《行政复议法》已将‘公正’列为基本原则之一，必须认真对待。”[9]在行政争议案件中，行政复议机关与行政复议被申请人大多是上下级的关系，这就让行政复议背上了官官相护的罪名。为了解决这样的困境，应该禁止行政复议机关与被申请人的单独接触。如果行政复议机关确实需要与被申请人接触，应该通知行政相对人到场，确保案件处理的公正性。

2.重构行政复议的基本程序制度。公正解决行政争议，不仅需要实体公正，更需要程序公正。要实现行政复议司法化的目标，就应该在复议程序中切实保障行政相对人的权利，做出公平公正的裁决。第一，在申请阶段应赋予申请人自由选择权。行政复议的目的是解决行政争议，其实质就是一种上级监督下级的机制。所以，在申请阶段应该赋予申请人自由选择权，让申请人自主选择将行政复议申请书提交给被申请人转交或直接提交有关的复议机关，这就减少了申请人寻找上级复议机关的负担，以保证其申请复议权利的行使。第二，在审理阶段增加回避制度规定，引入直接言词原则。增加回避制度的规定，既可以避免官官相护的局面，又保障了行政相对人的权利。在行政争议案件中，行政复议机关与被申请人多为上下级的关系，本来就已经存在偏袒的嫌疑。如果再让与被申请人存在利害关系的复议人员参与案件的处理，就影响了案件的公正裁决，也损害了行政相对人的权益。引入直接言词原则更有利于复议人员对案件事实和证据的认定。在复议过程中公开审理，允许当事人陈述观点甚至是参加辩论，不仅有效避免了只以书面材料作为审理依据的窘境，也能有效地保证公正裁决。第三，在做出复议决定时要详细说明理由。目前，行政复议决定只是简单的列举决定内容和法律条文，没有详细的说明理由。这不利于申请人把握行政复议决定，也不利于法院对行政争议案件事实和法律适用的审查。要保护申请人的权利，不仅要做出公正的裁决，更要在裁决时详细说明理由，阐明事实依据和所适用的法律。

3.增强行政复议机构的独立性和中立性。我国的行政复议机关是县级以上人民政府及其工作部门，行政复议机构是行政复议机关的法制工作部门，复议机构隶属于行政机关，缺乏独立性。复议机构的复议工作人员做出复议决定时需要遵从行政机关负责人的指示，缺乏办案的中立性。要实现行政复议的公正性，就必须增强行政复议机构的独立性和中立性。第一，行政复议机构的职能应与行政复议机关的职能相分离。这种分离可以在二者不完全脱离的情况下实现。行政复议机关可以在内部设立专门处理行政复议案件的机构或复议委员会，并且赋予它们专门的处理行政复议案件的权力，规定其他任何部门不得参与或者干涉该部门对行政案件的审查。这样一来，既可以避免其他部门对行政复议案件的干涉，也可以激励行政复议人员全身心地投入到行政复议工作中，又能提高行政复议的效率。第二，实现行政复议审查权与决定权有机衔接。我国现行的行政复议制度,实际审查行政复议案件的复议人员没有复议决定权，而不参加行政复议案件审查的行政复议机关的负责人却享有复议的决定权。实现行政复议审查权与决定权有机衔接，表面上看好像违背了“行政首长负责制”，但是我们应该明确，“行政首长负责制”属于政治性的制度，行政复议制度则属于法律性的制度，所以，“行政首长负责制”无须对行政复议制度进行规范。另外，必须实现行政复议机构审查行政案件的中立性，也就是说，复议机构的复议人员审查行政复议案件和做出复议决定时，应该服从法律和事实，无需考虑其他无关的因素。

4.构建行政复议人员的专门化制度。我国现行的行政复议法没有具体规定行政复议人员的任职资格，在实践中出现了相当多的问题，甚至还存在“法盲”办案的现象。为了确保行政复议能够公平、公正进行，不能没有专职专业和高素质的复议人员。第一，建立行政复议人员任职资格考核制度。这就要求行政复议人员既要具备普通公务员的任职资格，又要具有专门的法律知识和技能。行政复议人员任职资格考核制度可以适当借鉴司法系统对法官任职资格考核的有关经验，提高行政复议人员的素质，进而提高办案的质量。同时，还要对行政复议人员进行定期的培训，让其掌握更多的专业知识技能，了解更多的新修或新增法律法规。第二，建立“专家陪审”制度。“聘请行政系统外具有法律或其它专门知识和技能的人参加复议案件的审理。”[10]让专家陪审员参加案情比较复杂重大或者专业程度较高的行政复议案件，实行行政复议合议制审查，有利于事实真相的高效查明，也能够避免行政复议人员审查行政复议案件时的主观臆断。对于“专家陪审”制度的建立，还需要明确如专家陪审员产生办法、专家陪审员审查案件的范围、专家陪审员的职权和责任以及专家陪审员惩罚措施等一系列问题。

结语

“正义不仅要实现，而且应该以能被看见的方式实现。”[11]一个制度的建立是否有必要、是否正确，很大程度上取决于这个制度是否能够切实有效地解决问题，是否对社会大多数人有利。行政复议司法化要求公正的行政复议程序、独立的行政复议机构、高素质的行政复议人员，符合我国的基本制度要求，也是行政法治的需要。因此，我们应该更加积极地构建行政复议司法化制度。

[1]周汉华.我国行政复议制度的司法化改革思路[J].法学研究，2004，(2).

[2]杜安郑.论行政复议司法化[J].学理论，2012，(4).

[3]吕艳滨.日本、韩国的行政复议制度——行政复议司法化的若干实例[J].环球法律评论，2004，(1).

[4]胡晓玲.行政复议司法化及其建构探讨[J].行政论坛，2008，(4).

[5]王万华.重构公正行政复议程序制度 保障行政复议公正解决行政争议[J].行政法学研究，2012，(2).

[6]禹瑞芳.行政复议司法化内涵分析[J].知识经济，2008，(1).

[7]黄红星.对我国行政复议体制的两点反思[J].法学研究，2004，(2).

[8]周汉华.行政复议司法化[J].环球法律评论,2004,(1).

[9]章剑生.行政复议程序的正当化修复——基于司法审查的视角[J].江淮论坛，2010，(6).

[10]孙磊.行政复议程序有限司法化的研究[J].浙江公安高等专科学校学报，2003，(3).

[11]YangYan.Fundamental Research on the Administrative Discretion Standard[EB/OL].（2013-04-30）.http://scirp.org/journal/blr/.