编纂行政基本法典是推进全面依法治国的需要

姜明安（北京大学法学院教授、中国法学会行政法学研究会副会长）

2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议通过了《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）。《民法典》的通过，对于规范我国社会经济生活、建设法治社会以及推进全面依法治国、建设法治国家，具有十分重大的意义。《民法典》颁布施行以后，我国法治建设另一件急迫的大事就提上了立法日程。这件大事就是编纂《行政基本法典》（或《行政程序基本法典》）。①行政法典最后使用什么名称并不太重要，关键是法典的内容。我国即将编纂的行政法法典，今后无论是叫《行政基本法典》或叫《行政程序基本法典》，抑或是叫《行政法典》或叫《行政程序法典》，其内容都应该是兼具行政实体法规范和行政程序法规范（因为二者难以截然分开），但行政程序法规范占比无疑应该最大。因为行政法不同于民法，法律规范数量过于庞大，内容过于繁多，故进入法典的规范只能是“基本”规范。即使立法者最后使用《行政法典》的名称，进入法典的规范也不可能包括涉及几十个行政管理领域的数以万计的行政实体法规范。民法是私法领域的基本法，行政法是公法领域的基本法。对于规范社会经济生活、建设法治社会，民法有着极其重要的作用，而对于推进全面依法治国和依法行政、建设法治国家和法治政府来说，行政法则有着更为重要的作用。因为行政法的最基本功能是规范和控制行政权。一个国家，要保障行政权依法和公正行使，就必须要有健全完善的行政法。而行政法要健全完善，就必须逐步使之法典化。自20世纪中叶以来，许多国家（特别是大多数欧洲国家和美国、日本、韩国等）即开始对行政法（主要是行政程序法）予以法典化。我国行政法发展较晚，改革开放以后，国家立法机关（含行政立法机关）陆续制定了若干单行行政法律法规，②如《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》《政府信息公开条例》《重大行政决策程序暂行条例》等。法典化则仅处在学者研究和呼吁阶段。直到2020年，国家立法机关在通过《民法典》以后，才开始将之列入议事日程，提出了编纂《行政基本法典》的设想。③2020年12月29日，全国人大法工委召开部分专家学者座谈会，专门研究和论证编纂《行政基本法典》的必要性和可行性。笔者多年来一直主张制定我国统一的行政程序法，通过制定统一的行政程序法来推进我国行政法法典化。笔者曾在不同场合从“三个需要”的角度论述推进我国行政法法典化的重要意义和作用。下面，笔者阐释一下这“三个需要”的具体内容。

一是贯彻落实习近平法治思想的需要。“用法治给行政权力定规矩、划界限”“把权力关进制度的笼子里”是习近平法治思想的一项基本内容和一个重要亮点。在《习近平谈治国理政》三卷文集中，每卷都有这一基本内容，每卷都突出和强调了这一基本观点。④参见《习近平谈治国理政》，外文出版社有限责任公司2014年版，第388页；《习近平谈治国理政》（第二卷），外文出版社有限责任公司2017年版，第120页；《习近平谈治国理政》（第三卷），外文出版社有限责任公司2020年版，第283页。要以法律规范和制约行政权，笔者认为，其理由和根据有三：其一，行政权力的规范化、法治化对于整个国家治理体系和治理能力的现代化，对于执政党执政地位的巩固，对于宪法确定的国家目标和任务的实现，均有着至关重要的作用。国家行政机关担负着组织和管理国家内政外交的重任。执政党作出的重大决策、立法机关制定的法律，需要各级国家行政机关运用行政权去组织贯彻实施；整个国家的安全和社会秩序，需要各级国家行政机关运用行政权去保障和维护；全体国民赖以繁衍生息的生态环境，需要各级国家行政机关运用行政权去保护。没有行政权的合法和有效行使，国家富强和人民幸福的美好理想就难以变成现实。其二，在整个国家权力系统中，国家行政机关的行政权是公民、法人和其他组织最经常、最广泛、最直接打交道的公权力，公民在其一生的任何阶段，都要与各级各类国家行政机关的行政权打交道，都要接受各级各类国家行政机关的管理和服务，从而，公民的人权和其他各种合法权益能否得到保障，都取决于各级各类国家行政机关能否依法正确行使行政权，能否依法行政和依法办事。其三，在各种国家权力中，各级各类国家行政机关的行政权力，特别是行政许可、行政确认、行政处罚、行政强制等各种与老百姓关系最密切的行政权力，是最有机会和最有可能被滥用、腐败和侵犯老百姓权益的权力。这些行政权力的行使，如果没有完善的法律加以规范和制约，其滥用和腐败就不可避免。

既然以法律规范和制约行政权，把行政权关进制度的笼子里如此重要，那么，我们怎么做到呢？笔者认为，其重要途径之一即是推进行政法法典化，编纂《行政基本法典》或《行政程序基本法典》。行政法（特别是行政程序法）是直接为行政行为设规则、定规矩的法律。⑤参见姜明安：《法治的求索与呐喊》（评论卷），中国人民大学出版社2012年版，第149～150页；姜明安主编：《行政程序研究》，北京大学出版社2006年版，第18～28页；姜明安等著：《行政程序法典化研究》，法律出版社2016年版，第1～20页。首先，制定和完善行政程序法（特别是编纂行政程序法典）是把行政权力关进制度的笼子里，防止行政权任性、恣意和滥用的需要。一个国家，只有有了完善的行政程序法制，才有可能构建完善的保护公民、法人和其他组织合法权益免受行政权侵害的机制。行政复议、行政诉讼、行政赔偿只能在行政相对人权益受到侵害以后再提供救济；行政处分、政务处分、刑事处罚只能在公职人员任性、恣意和滥用权力，已给国家利益、社会公共利益造成重大损失之后，再予以追究。行政行为法和行政程序法则是事先、事中把权力控制住，使之不能任性、恣意和滥用，尽可能不让损害、损失发生。其次，制定和完善行政行为法和行政程序法是推进制度反腐、法治反腐，建设廉洁政府、效能政府的需要。只有通过完善行政行为法制和行政程序法制，给行政权力行使确定规则、设定规矩，使行政机关及其工作人员在行使行政权力时“不易腐”“不能腐”，才能在反腐方面发挥治本的作用。而且，行政行为法制和行政程序法制除了有推进制度反腐、法治反腐，建设廉洁政府的作用外，还有防止政府和政府官员滥用职权，乱作为、不作为，防止政府和政府官员乱政、懒政、庸政的作用。当然，行政法治对于反腐倡廉，“为行政权力定规矩、划界限”“把权力关进制度的笼子里”的作用也可通过制定和完善单行行政法一定程度地实现。但是，法典的作用要远胜于单行法，具有事半功倍的功效。

二是深入推进我国法治政府建设的需要。行政法最重要的功能和作用就是建设法治政府。行政行为法和行政程序法是行政法最关键的组成部分，故没有行政行为法和行政程序法，就不可能建设法治政府。因为只有行政行为法和行政程序法，才可能防止行政权任性、恣意和滥用；只有行政行为法和行政程序法，才可能构建完善的机制保护公民、法人和其他组织的合法权益免受行政权的侵害。正因为如此，党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出建设法治政府的第一项要求即确定要完善行政程序法律制度，并将“公开公正”作为法治政府六项标准之一。⑥党的十八届四中全会确定的法治政府建设六项标准分别是：职能科学、权责法定、 执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信。公开、公正与公平（以下简称“三公”）是行政行为法和行政程序法确立的基本原则。因此，没有行政行为法和行政程序法，就没有“三公”，而没有“三公”，就没有法治政府。公开主要是法律对行政行为程序透明的要求，目的主要在于保护公民的知情权；公正主要是法律对行政行为实体正义的要求，目的主要在于防止行政机关和行政机关工作人员偏私；公平主要是法律对行政行为平等性的要求，目的主要在于防止行政机关和行政机关工作人员歧视特定相对人。当然，“三公”的价值是多方面的。例如，公开除了有保护公民知情权的价值以外，还有推进民主、防止腐败、防谣辟谣、维持社会稳定，以及促进公共信息资源的充分利用等价值；公正、公平除了有防偏私、反歧视的价值以外，还有保障人权、维护人格尊严、提高政府公信力、改善官民关系等价值。至于“三公”的具体要求，目前具体法律、法规、规章有规定的应遵循法律、法规、规章的规定，如政府信息公开、公务回避、行政行为说明理由、听取申辩、平等对待行政相对人等；目前具体法律、法规、规章没有规定的，则应通过编纂统一的《行政基本法典》或《行政程序基本法典》确定正当法律程序原则，正当法律程序的要求是覆盖整个行政行为的，如政务公开，政府会议公开，权力清单、责任清单、负面清单公开，重大决策举行听证论证，吸收利害关系人与公平竞争人平等参加行政程序等。

行政法法典化与法治政府建设有着极其密切的关系，建设法治政府必须制定和完善行政法。但是，有人也许不理解，制定和完善行政法可以走制定、完善行政单行法的道路，为什么一定要走法典化的道路呢？这是因为编纂法典的途径要优于制定、完善单行法的做法。行政基本法典可以全面规范行政行为，单行法只能规范某一个部门、某一个领域的行政行为。如果只制定单行法而不编纂行政基本法典，可能花上很多年也不可能将所有行政机关的所有行政行为都无遗漏地加以规范。而编纂行政基本法典则可解决一些行政部门、一些行政领域行政行为被行政法律规范遗漏的问题（这个“一些”，在整个行政部门、整个行政领域中占比非常之大）。正是因为行政法法典化有对行政行为规范全面性、普遍性、均衡性的好处，绝大多数法治发达或较发达的国家、地区在行政法立法（特别是行政程序立法）的模式上均选择“法典化+单行法”的模式。

法治政府要求公开、透明与公众参与。而这就必须通过普遍适用所有行政部门、行政领域的统一行政行为法和行政程序法确立相应的制度实现。例如，我国目前正通过单行法律、法规，或者通过地方或部门政策文件推行权力清单、责任清单、负面清单制度，政府信息公开制度，相对人到政府办事“最多跑一次”制度，行政执法“三项制度”，⑦行政执法“三项制度”是指行政执法公示制度、行政执法全过程记录制度、重大执法决定法制审核制度。“双随机一公开”制度，⑧“双随机一公开”制度是指行政机关在监管过程中随机抽取检查对象、随机选派执法检查人员，抽查情况及查处结果及时向社会公开。“街乡吹哨、部门报到”制度，对相对人实施不利行为听取申辩与说明理由制度，听证制度，证明事项告知承诺制度和“急难愁盼，刷码就办”制度等。这些制度许多仅在部分领域、部分地区实施，如果编纂统一的《行政基本法典》或《行政程序基本法典》，将这些制度加以适当改造、完善或重构，然后通过法典法制化，在整个行政领域、全国所有地区、所有行政部门推广和全面实施，对于全面推进我国法治政府建设就能发挥更大的作用。

三是推进我国国家治理现代化、实现国家良政善治的需要。传统国家治理方式的主要特征是专断、恣意、多变和神秘化。例如，申不害主张的治国方式是“独视、独听、独断”：“独视者谓明，独听者谓聪，能独断者，故可以为天下主”。⑨《吕氏春秋·任数》，转引自张国华、饶鑫贤主编：《中国法律思想史纲》，甘肃人民出版社1984年版，第199页。孔子认为，统治者治国，只应让老百姓按照其政令去做，而不要让老百姓知道为什么要那样做：“民可使由之，不可使知之”。⑩《论语》，陈国庆注释，陕西人民出版社1996年版，第147页。而且，统治者不要向老百姓公布法律。他认为，公布法律就会损害统治者的权威和尊严：“今弃是度也，而为刑鼎，民在鼎矣，何以尊贵？贵何业之守？贵贱无序，何以为国？”11《左传·昭公六年》，转引自张国华、饶鑫贤主编：《中国法律思想史纲》，甘肃人民出版社1984年版，第96～97页。而现代国家治理的方式则要求程序化、规范化，要求公开、透明、公众参与。在现代法治国家，为了规范国家治理，大都制定行政基本法律（主要是行政程序法律），以法律规定国家治理行为的基本原则及其制度，如信赖保护原则、比例原则、合理预期原则、告知制度、听取申辩与说明理由制度、听证制度、调查取证制度、政府发言人制度、政务网上公开和网上征求意见、讨论、辩论制度等。

公权力运作程序化、规范化对于现代国家治理具有非常重要的意义。现代国家治理手段的选择不仅要考虑其有效性，而且要考虑其正当性和文明性。现代国家治理的基本手段是法治，特别是程序法治。法治包括形式法治和实质法治。形式法治主要要求国家治理有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。而实质法治不仅要求国家治理严格守法、依法，而且要求所守所依之法是“良法”。公开、透明、公众参与、集体决策是现代国家治理与传统国家管理的重要区别。如何实现公开、透明、公众参与、集体决策？必须通过行政基本法为之确立规则、创设平台、提供保障。如果我们制定和编纂了《行政基本法典》或《行政程序基本法典》，就将为行政行为所确立的电子政务制度、信息公开制度、政务公开制度、个人信息保护制度、行政调查与证据制度、听取申辩与说明理由制度、听证制度等确立、创设和提供这样的规则、平台和保障。否则，国家治理现代化就只能停留在口号层面，而不可能全面实施、运作。

编纂《行政基本法典》或《行政程序基本法典》除了上述重要意义和作用以外，其对于节约立法资源，减少立法成本（一个法典可以取代制定几十乃至上百个单行法律法规），提高行政程序立法效率，以及对于加强和保障我国各领域、各部门、各地方行政法制的统一，避免行政程序法制的相互冲突、宽严不一，防止同样情况不同对待，不同情况同样对待亦有重要的作用。

以上“三个需要”，是笔者关于编纂我国《行政基本法典》或《行政程序基本法典》的意义或必要性的基本观点。在解决了我国为什么要编纂《行政基本法典》或《行政程序基本法典》（即必要性）的问题以后，我们还必须接着解决怎样编纂我国的《行政基本法典》或《行政程序基本法典》，确立以什么样的理念来编纂的问题。对此，笔者在前不久召开的中国法学会行政法学研究会2021年年会上，作了一个题为“我国编纂行政基本法典应注重体现四大特色”的发言。笔者认为，这个“四大特色”，可作为编纂我国行政基本法典应坚持的理念。“四大特色”分别是时代特色、中国特色、重治理实效特色、重程序控权特色。

第一大特色是“时代特色”。现今时代为“百年未有之大变局”的时代。互联网、大数据、人工智能、区块链、元宇宙等将现今人类社会推入了信息化社会、数字化社会；新冠肺炎疫情长久蔓延和各种极端自然灾害频发将现今人类社会推入了自然性风险社会；宗教极端势力的滋生扩展、重大恐袭事件的频发等事件同时将现今人类社会推入了社会性风险社会。我们在这样的时代背景下编纂行政基本法典，其法典内容就必须融入数字社会思维和风险社会理念。使之既能解决现实世界的行政法治问题，又能解决网络世界的行政法治问题；既能解决常态社会下的行政法治问题，又能解决应急状态下的行政法治问题。

第二大特色是“中国特色”。这里的“中国特色”，是指新时代、新阶段、新格局下的中国特色。 党的十八大以后，中国特色社会主义进入新时代；党的第一个百年奋斗目标实现和第二个百年奋斗目标新征程开启，中华民族伟大复兴进入新阶段；2018年《宪法修正案》确立“五大文明”（物质文明、政治文明、精神文明、社会文明、生态文明）和法治中国目标，开启全面建设社会主义现代化国家新征程。在这样的新时代、新阶段、新格局下的中国特色有两个最重要的要素：一是坚持中国共产党领导；二是中国共产党坚持依法执政。据此，我们当下编纂行政基本法典，在坚持党的领导的前提下，需要针对有关党政机关合并设立或合署办公的情形，设计与之相适应的法治方案，使其行使相应行政权力的行为及其责任机制得到法的有效规范。

第三大特色是“重治理实效特色”。我们当下所要编纂的行政基本法典，其路径不能沿袭国外传统的过分注重形式法治的模式，而必须特别强调和注重治理实效。即强调公正和效率并举、控制权力滥用和促进权力有效行使并举、保障行政相对人合法权益和维护行政管理秩序与社会经济秩序并举。

第四大特色是“重程序控权特色”。行政法是从程序控权起始的。无论是英美的Natural Justice， Due Process of Law，还是欧洲大陆一波接一波的行政程序法典立法，体现的都是程序控权模式。实体控权虽然也很重要，但这种控制（主要通过行政组织法控制和限制行政机关权力的范围）因为是静态的控制，其效果远不如动态的、对整个行政过程的控制。因此，我们现在编纂行政基本法典，其名称即使不叫《行政程序法典》或《行政程序基本法典》，其内容也应突出程序控权特色，走我国许多行政法学者所主张的程序主义进路。