论建设单位的工程质量首要责任

陈 杨，黄 颖

（长沙理工大学法学院，湖南 长沙 410000）

0 引言

工程质量是工程建设的生命线，为保证工程质量，我国形成了由设计单位、施工单位、勘察单位等组成的质量保证体系和由建设单位、监理单位及咨询/技术服务单位等组成的质量控制体系［1］。工程质量出现问题就建设方与承包方而言，其责任一般由承包方承担。《中华人民共和国建筑法》第五十八条规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责”。但是随着时间的发展，部分建设单位片面追求利益最大化，漠视工程质量，不认真履行质量责任，成为比较突出的薄弱环节［2］。比如，在铜川市第二建筑工程有限公司与明大企业集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，建设单位就对施工单位等提出违反建设单位法定义务、降低工程质量的请求［3］。而从目前我国法律的规定来看，建设单位的工程质量责任是不清晰不明确的，由此，导致出现上述违规质量行为。

1 我国现行法律对建设单位工程质量责任的规定

《中华人民共和国建筑法》与《建筑工程质量管理条例》是我国建筑行业“五大”主体所遵循的基本法律与行政法规，是建筑主体开展建筑活动的基本遵循。研究建设单位的工程质量责任需从这两部基本规范入手。

1.1 《中华人民共国建筑法》有关规定

《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）并没有明确规定建设单位的工程质量责任，但是规定了建设单位在工程建设活动中所应该遵守的基本义务，这些基本义务有助于保障工程质量，主要有：申领相关许可证，按期开工，报告因故中止施工及继续开工的情况，订立合同并遵守合同，公平地选择承包商，组织工程发包、开标、评价、定标，不得肢解工程，不得指定建筑材料、配件与设备，不得指定生产商、供应商，不得要求设计单位或施工单位降低工程质量。在第七章法律责任一章中规定了建设单位在违反上述义务时所对应的处罚，具体包括有：罚款、停止施工、追究刑事责任［4］（如若构成犯罪）。

1.2 《建设工程质量管理条例》相关规定

《建设工程质量管理条例》在总则部分中规定的建设单位义务有：对建设工程质量负责、严格执行基本建设程序。在第二章中，建设单位的义务有：发包给具有相应资质的单位、不得肢解发包，应对重要设备与材料进行招标，应提供有关原始材料、并保证真实、准确、齐全，不得降低工期、压缩成本，不得使用未经审查批准的设计文件，委托监理单位进行监理，办理手续，保证由建设单位所提供的材料、配件、设备符合设计文件与合同，如有主体和承重结构变动，应及时委托设计单位提出设计方案，组织竣工验收，收集、整理有关文件、移交档案。第八章罚则中规定了建设单位违反前述义务时应承担的处罚，主要有罚款和追究刑事责任［5］（当触及刑律时）。

1.3 评析

通过观察、阅读与对比上述法律法规，我们可以发现：相较于《建筑法》《建设工程质量管理条例》更为详细，而且对具体的违法行为规定了相应的处罚措施，同时也限定了罚款的数额空间。此外，我们亦可以发现上述两部法律法规的安排模式都是通过规定建设单位在建设工程活动中应承担的义务来保证工程质量的，之后的处罚措施亦是针对具体违反义务的行为设定的行政处罚。但是，无论是《建筑法》还是《建设工程质量管理条例》，都没有“建设单位工程质量责任”的字眼，建设单位在对建筑工程的工程质量应承担怎样的责任，尚不清楚不明确。

2 建设单位工程质量责任不清晰导致的问题

法律是治国之重器，良法是善治之前提。法律没有明确规定建设单位的工程质量责任，导致在实际情况中，建设单位成为了降低工程质量的“幕后黑手”。

第一，建设单位存在违反基本建设程序的情况。突出体现在：①在缺少前期施工手续的情况下，先行进行施工。工程项目的前期审批手续是国家对相关工程项目进行监管的手段之一，是项目进行施工的前置程序，我国《建筑法》第七条与《建筑工程质量管理条例》第十三条均对此进行了规定。但是在实践中许多建设单位边施工边办证，甚至先施工后办证；这种情况下，工程质量无法保障，容易造成工程质量事故。比如 2020 年 4 月 8 日陕西省发生的墙体倒塌事故。②建设单位在未经竣工验收的情况下，擅自对工程进行使用。竣工验收是确保工程符合相关指标的证明，它保证最终产品的质量。我国《合同法》第二百七十九条和《建筑法》第六十一条规定“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。而在实际情况中，有些建设单位会擅自提前使用工程，使得工程的最终质量无法保证。

第二，建设单位存在任意赶工期的情况。在影响工程质量的其他因素不变的情况下，工期与工程质量呈正相关，因此，保障施工单位合理的建设工期有利于保障工程质量。但是在实际情况中，建设单位出于种种原因，往往存在着赶工期、压缩工期的情况。在工期缩短时，施工人员难以把握工程实施过程中的细节、粗略检验前一阶段施工或不经检验就开展下一阶段工作；而这很有可能会降低建筑工程的施工质量。比如 2016 年 11 月 24 日丰城电厂冷却塔倒塌事件。

第三，建设单位在招标、中标的过程中实施低价中标，过分降低施工单位的施工成本。在工程招投标的过程中，评标的方式一般有：综合评估法Ⅰ、综合评估法Ⅱ、最低投标价法与合理定价随机抽取法。综合评估法Ⅰ、Ⅱ 存在的问题是评分细则和标准五花八门，很难规范与统一，而且在实际过程中实施难度比较大，体现在难以找到技术、服务、方案等评标因素与投标报价之间的平衡点；合理定价随机抽取法遇到的社会质疑比较多，比如合理定价随机抽取法为围标等行为的发生提供了温床。因此，最低投标价法便成为了最常用的方法，而且其符合建设单位“尽可能降低成本达到自己想要的工程”的心理想法。在我国建筑市场“僧多粥少”的情况下，施工单位为了自己企业的生存，不得不承担更大的风险，压低价格进行投标。在影响工程质量的其他因素不变的情况下，工程质量与工程的投入成本存在着直接的正相关关系，尽管施工单位在投标时压低价格进行投标，但是其仍需要盈利，在逐利心理推动下，施工单位很有可能在施工时偷工减料，降低工程质量。

3 建设单位承担工程质量首要责任的理论分析

如上所述，建设单位对建筑工程应承担什么样的质量责任是不清晰不明确的，并由此产生了建设单位违反法定义务的情形。基于此，住房和城乡建设部于 2020 年 9 月公布了《住房和城乡建设部关于落实建设单位工程质量首要责任的通知》（以下简称《通知》），首次在较高层面上提出建设单位工程质量首要责任的内涵与要求［6］。笔者认为，规定建设单位承担工程质量首要责任具有充实的理论依据，具体如下。

第一，从风险分配的激励相容原则来看。激励相容原则也叫做风险收益对等原则，它指的是由在风险活动中获利最大的一方来承担最大的风险。建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位是建设施工过程中的五大主体，与其他主体相比，建设单位是较大获利者。在工程施工的过程中，建设单位的成本主要体现在工程款和监理费两项费用的支出上。而从我国建筑市场的现实情况来看，施工单位为了获得相关工程，往往将施工价格压得非常低，由此建设单位可以以比较低的价格获得较好的服务，因而获利。另外，由于建筑监理市场的恶行竞争，监理制度在我国发展不充分，加上社会对于监理的错误认识，监理行业的费用比较低［7］。

第二，从风险分配的有效控制原则来看。有效控制原则是指由对风险最有控制力的一方承担相应的风险。我国的建筑市场是一个买方市场，建设单位有权选择施工、监理等参建单位，有权组织竣工验收。建设单位在工程活动中处于主导、主控地位，能够以最小的代价有效地控制工程质量。

第三，建设单位是在建工程的所有人，工程质量的好坏与建设单位的利益息息相关，在“五大主体”中，建设单位是最关心工程质量的主体。由此，建设单位最有控制工程质量的动力与欲望，其必须全力以赴保证工程质量。

第四，从外国的经验借鉴来看，当今西方的发达国家例如美国、日本等国，他们对建筑质量已形成了一套比较完整的控制体系，其明显特点就是法律体系比较完善，质量以建设方的控制为主［8］。

4 落实建设单位工程质量首要责任的措施与建议

如前所述，建设单位对工程质量承担首要责任既有现实的需要亦有理论的支持。笔者认为，可以从以下方面推进建设单位工程质量首要责任的落实。

4.1 完善法律的规定

法律是治国之重器，立法是法治的龙头环节，任何政策制度的实施都必须于法有据。如上所述，我国《建筑法》《建设工程质量管理条例》均没有明确建设单位的质量责任定位，《通知》虽然首次提出了建设单位工程质量首要责任的内涵与要求，但是《通知》仅仅是一个部门规范性文件，其效力等级不足。笔者认为应该从以下方面进行完善：首先，应在《建筑法》中加入“建设单位对工程质量承担首要责任”的话语。让建设单位对工程质量承担首要责任是我国在建设工程领域不断发现问题、解决问题以及探索经验的最新成果，早在 2014 年，北京市就开始了相应的探索与实践，并取得了积极的成效。《建筑法》作为我国建设工程领域的主要法律之一，应该将建设单位对工程质量的首要责任规定于《建筑法》中。其次，《建设工程质量管理条例》中对建设单位的质量责任和义务的规定较为原则，不够明确，应该吸收《通知》中的一些详细的规定。再次，工程建设的实施者是人，工程建设从业人员是工程建设活动的直接实施者，其执业素质和执业纪律直接决定了工程质量管理制度的落实以及工程质量的好坏［9］。应该在《建设工程质量管理条例》第五章之后加入对相关个人的义务性规定与禁止性规定，比如：项目经理、注册建筑师、监理工程师等执业人员履行职务时应当坚守勤勉、尽职、负责、正直的工作态度；具有资质证书的注册建筑师、监理工程师等不得向建筑、监理企业出借资质，而实际不参与项目施工等。

4.2 做好舆论宣传

首先，政府要加大宣传力度，要在相关的官方网站上以及城市的公交站台等显眼处进行投放，要让大家知晓建设单位工程质量首要责任的内涵与要求，以发挥建设单位自我监督和其他单位及群众监督的作用。其次，要求建设单位将《通知》在施工现场予以公示，起到提醒相关人员注意的作用。

4.3 推行工程质量信息公开的制度

工程易出现质量问题的原因之一就在于其具有隐蔽性，一般人看不出工程项目可能存在的质量问题，在信息经济学中，这叫做非对称性信息。非对称信息指博弈中一方参与人拥有对方参与人不拥有的某些信息，当双方利益不一致的时候，拥有非对称性信息的一方当事人往往会产生“道德风险”行为。而消除这种信息不对称最好的办法就是信息公开。具体来说，首先，建设单位应该为具体的工程项目设立一个网址，尔后将涉及该工程项目但又不在保密信息范围之内的信息予以及时公开，包括但不限于勘察、设计、施工、监理四大合同相关方基本信息、相关的建设手续报批情况、相关材料的抽检报告、质量标准、合同工期、项目负责人及各环节分项负责人情况、建筑工程师监理工程师等主要质量控制人员情况、政府检查情况以及工程项目的施工进展。其次，政府作为监督主体，应对建设单位上述信息的公开进行监督，以督促建设单位及时真实地进行信息公开。

4.4 推进工程质量潜在缺陷保险

我国建设单位普遍采用项目公司的运作模式，项目完工后，项目公司合法注销，如果之后建筑物发生了质量问题，责任主体消失，责任无法追溯。而建设单位如果投保了工程质量潜在缺陷保险后，由保险单位来对工程质量问题承担最终的责任，使相关责任得到落实；另一方面，由于将工程质量风险转移到了保险公司，保险公司出于维护其经济利益的目的，不仅会在施工阶段积极协助承包商进行质量控制，还会委托独立的第三方机构即 TIS 机构对工程质量进行监管。但是目前来说，我国的工程质量缺陷保险建设时间还比较短，发展不够充分，另外，建设单位投保的积极性不高。笔者认为可以从以下几个方面推进工程质量潜在缺陷保险：首先，政府应出台相关制度，鼓励建设单位投保，号召人民优先从投保了工程质量潜在缺陷保险的建设单位处采购。其次，要重视掌握建设工程知识和保险知识的复合型人才的培养。工程质量潜在缺陷保险是一个既涉及建筑工程又涉及保险的新的保险种类，人才是推进工程质量潜在缺陷保险的保障，要重视对上述复合型人才的培养。最后，建设工程质量保险的概念和方法最初起源于1978 年的法国，与国内相比，国外许多国家已经形成了一些经验，因此，要借鉴外国保险的有益成果，积极推动工程质量潜在缺陷保险的试点，形成适应于我国国情的保险方案。

5 结语

工程质量是建筑工程的核心问题，建设单位在保障工程质量上处于领导地位，落实建设单位对工程质量的首要责任对于保障工程质量具有重要的积极意义，应探索多种方式落实其首要责任。Q