论行政协议中行政优益权的权力属性

周伟， 张玉

行政协议是一种柔性的行政管理或服务方式，既具有行政行为的行政性,又具有民事行为的契约性，是公法与私法相融合的产物。在行政协议中，行政主体具有优越于行政协议相对人的地位，有权对行政相对人履行行政协议的行为进行监督，并根据公共利益的需要单方变更、解除行政协议，这就是行政优益权在行政协议中的表现。但这种行政优益权究竟具有何种法理学属性，学界存在一定争议。(1)早期国内一些学者将行政优益权定义为行政特权，如戚建刚、李学尧认为,因公共利益的需要，行政主体在行政合同中仍保有公权力身份，与常规具有对等权利义务性质的合同并非一致，因此行政优益权被冠以“特权”。(参见戚建刚、李学尧《行政合同的特权与法律控制》，载《法商研究：中南政法学院学报》1998年第2期)朱新力认为,特权是普通合同中双方当事人不可能享有的权力，而行政合同中行政主体具有实现行政活动领域公共利益优先的特权，即行政优益权。[参见朱新力《行政合同的基本特性》，载《浙江大学学报(人文社会科学版)》2002年第2期]目前，学界对于行政优益权性质的争议主要在于其是“权力”还是“权利”。余凌云教授认为行政合同中的行政优益权是一种主导性权利。(参见余凌云《行政契约论》，中国人民大学出版社2006年版，第118页)江必新认为行政机关在行政合同中为了公共利益的需要，可以行使行政性权利，这些权利属于行政优益权。(参见江必新《中国行政合同法律制度：体系、内容及其构建》，载《中外法学》2012年第6期)张启江教授认为行政优益权是行政机关权力的延伸。(参见张启江《“行政”与“协议”的融合与冲突——行政协议制度研究三十年》，载《时代法学》2016年第5期)理清行政协议中行政优益权的法律属性对行政协议的签订和实施具有重要的理论意义和实践价值。本文从现代法学理论中基本法理概念的分析研判入手，梳理行政协议中行政优益权的法律属性，以期对行政协议法律制度的发展提供智识参考。

一、关于行政优益权的三种理论观点举要

行政协议中最核心的问题就是行政优益权的行使与规制。要有效发挥行政优益权的法律作用，首先需要在理论上理清其法理属性，在此基础上从法律制度构建层面对其进行规制。目前，国内关于行政优益权的法理属性主要有“特权说”“权利说”“权力说”三种观点。

(一)特权说

国内有学者将行政优益权称为“行政特权”，以此体现行政协议的标志性内容。在行政协议中,公共利益优先于个人利益，行政主体占据优势地位，行政特权优先于私人权利。为维护公共利益而牺牲个人利益且无须征得相对人同意，使得行政优益权被打上了“特权”的烙印。支持“特权说”的学者认为,只有赋予行政主体“特权”，才能提前预防和规避行政协议履行过程中存在的风险，使行政协议更好地发挥公共利益保障功能。但这种特权仍以公权力为基础，具有强制性。[1]行政主体单方行使行政优益权是对协议双方平等地位的突破，是行政协议区别于一般民事协议的显著标志。以“特权”定性最能体现行政主体的优越地位，这种特殊地位所享有的特权是不容行政协议相对人抗辩的，因此早期研究行政协议的学者认为用“特权”定义行政协议中行政主体单方享有的行政优益权更合适。

(二)权利说

持“权利说”观点的学者将行政协议中的行政优益权理解为权利。余凌云教授认为：“为促成行政机关所预期的行政目标的完成，就必须赋予行政机关在契约中适度的主导性权利，同时积极发挥相对人一方对行政机关履行义务的监督作用。”[2]118行政优益权是行政主体的权利，这种权利不仅对于协议相对人的权利行使来说具有指导、监督等主导性作用，而且对整个行政协议的履行也具有主导作用。行政主体在行政协议中具有行政事务的管理者、契约主体双重身份，但保留了行政属性，由此双方主体间的权利义务配置会出现倾斜。若以权力定性行政机关的单方行为，会加剧相对人与行政主体的不平等，所以行政机关为了公共利益或为了维持经济平衡而单方解除、变更协议的，都应被视为行政性权利的行使。[3]行政主体的行政性权利其实就是行政优益权，是基于行政主体的职权身份享有的。赞成“权利说”的学者从行政协议的双方性考虑，将行政优益权定性为权利。

(三)权力说

行政法建构在公共利益维护的价值基础之上，是整合、分配公共资源的法律机制。行政优益权体现了公共利益对个人利益的优先地位，并贯穿行政协议制度的始终。基于上述考量，张敏教授认为：“行政优益权是一种权力，而非权利，是基于行政权延伸出来的权力，具有强制性和扩张性，其行使不以相对方的意志为转移。”[4]行政优益权在行政协议中表现为对协议相对方的选择权、指挥权、单方变更和解除权、强制执行和制裁权，这是行政机关基于宪法和组织法而享有的权力。王学辉教授认为，行政优益权在本质上是一种单方强制性权力，并且不以相对方的同意为限。[5]金诚轩在探讨行政优益权与契约自由的关系时提出行政优益权的性质应是法定权力而非协议约定下的权利。[6]

在行政协议中，权力的存在导致原本应该平等的主体呈现不平等的状态，这种权力就是行政优益权。将行政优益权定性为权力，凸显了行政协议不同于民事协议的特殊性。该学说认为，行政协议是行政机关主导的以协议形式实施的行政处理行为，协议仅仅是该行为的载体。因此，行政协议的本质仍然属于行政行为，只是以双方签订协议的方式代替传统的单方决定。既然是行政行为，就必然含有行政权力的元素，行政优益权正是行政权力运行的结果。

除了上述三种理论观点，学术界也存在将特权、权利与权力混用的情形。行政优益权性质的模糊定位，为行政优益权的基础理论研究带来了困惑。对行政优益权科学准确定位，有利于规制行政主体滥用行政优益权的行为，维护和保障行政相对人的合法权益。

二、行政优益权属性的法理学思辨

(一)霍菲尔德法律概念中的行政优益权

在法学理论发展的早期,权力与权利的界限并不十分明显。在英美法系中，几乎所有的法律关系都可以化约为“权利义务关系”。霍菲尔德认为这是对权利义务关系的滥用，不应该笼统地将所有法律基础概念都囊括在“权利”之下，法律概念之间应有明显的区分界限。为此，霍菲尔德围绕权利(狭义)这一基本法律概念，引申出了义务、特权、无权利与权力、责任、豁免和无资格等七个法律概念，改变了以往权力、权利和特权等基本法律概念之间界限不清的乱象。霍菲尔德经过深入研究发现，权利、特权与强制性权力之间存在本质差别。在他看来，权利(right)是指一个人使另一个人作为或不作为，义务是一个人对另一个人应当作为或不作为。在这个意义上，权利是狭义的，只与义务相对应。霍菲尔德将特权译为privilege，用来指某人有权或经授权按自己意愿作为或不作为，并不受他人干涉。权力(power)是指一个人的作为或不作为直接改变与他人某种法律关系的能力，此时他人必须接受法律关系的改变，其所必须承受的就是责任。[7]

在研究行政协议中的行政优益权性质时，我们不能不加区分地将其简单归结为权力、权利抑或是特权，而是要探究行政优益权存在的形式和原因，明确行政优益权的根本性质，澄清各种错误认识。霍菲尔德对于特权、权利和权力的经典论述，为探究行政优益权的性质扫清了障碍，也为行政机关规范行使行政优益权提供了理论基础：如果将行政优益权定性为特权，那么行政主体享有行使的自由，且他人无须负担义务，因而需要构建相应的制度予以保障；如果将行政优益权定性为权利，则行政优益权就转变为一种请求协议变更或解除的请求权；如果将行政优益权定性为权力，则行政主体必须遵守权力法定和权力制约原则，违反就要承担相应的责任。

(二)行政优益权不属于“特权”范畴

1.西方国家的“特权”理论

洛克在《政府论》中用prerogative指代他所定义的特权。这一词可以指根据职位而获得的特权，也可以指英国的君主特权。洛克将特权分为“真正的特权”和“君主的特权”，其中“真正的特权”是指政府为了社会福利而行使的符合政府目的的特权，该特权的运用绝不会受到责难。在这种情况下，“真正的特权”的行使可能会突破现行法律规范和相应的规则与程序。“君主的特权”实际上就是权力的滥用，是指统治者凭借手中权力和资源违背公平原则，以权谋私，侵犯人民基本权益。[8]145法国学者西耶斯在其著作《论特权》中也认为特权是不受社会当前法律制度所约束的，或者是统治阶级为了实现或达到某一个目的而利用法律这一工具做出的一些特殊规定。[9]43可见，英国与法国学者对特权的定义的共同点在于特权可以不受当前法律的制约。

美国1787年《宪法》第4条规定了“州公民的特权与豁免权”，后来宪法第十四修正案也规定了“公民特权与豁免权”，但没有明确说明公民具体享有哪些“特权”，“特权与豁免权”的概念也存在很大分歧。实际上，当时采用“特权与豁免权”的术语只是为了在国会中更容易获得通过的一套说辞而已。[10]279-280采用这种原则性的、不确定的法律概念，既缓解了因围绕权利的具体定义而产生的矛盾，又肯定了公民权利的存在。美国的“特权与豁免权”是美国公民权利与联邦权力、州权力相互斗争的结果，它的法律意义在于宣示普通公民也具有“天赋人权”的资格，公民不应被差别对待。[11]

美国宪政史上的“特权”理论与本文所要研究的行政优益权的性质完全不同，前者侧重于保障公民基本权利而赋之公民“特权”，后者侧重于保障社会公共利益而在国家权力层面建构“优先权”。美国宪政历史上的“特权”有其独特的政治历史背景，随着“权力”与“权利”的博弈和妥协，“特权”在不同的体制下有不同的内涵。“特权”在美国法学理论中侧重于争取法律的特别保护。我国研究“特权”概念时，也应注重对“特权”背后的历史原因和社会原因进行分析。

2.中国语境下的“特权”不能定性行政优益权

在中国语境下谈“特权”一般会受到一定的排斥。汉语中的“特权”多含有贬义色彩。中国古代的特权是一种基于社会地位、经济能力的权力异化，但这种权力的变形在封建社会是法律所允许的。帝王为了维护专制统治，赋予官吏政治特权，以获得社会支持，达到封建统治的目的，比如设置“八议”和“以官当罪”制度为官员免除死刑和实现赎刑。[12]这种特权制度是对普通民众权利的损害，是造成社会实质不平等的根源，也带来了严重的贪污腐化问题，当代社会人们对传统的特权思想深恶痛绝。我国《宪法》总纲第五条明确规定，“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权”。我国已基本形成中国特色社会主义法律制度，在客观上也消除了特权存在的经济基础和政治条件。自古以来，不管是封建贵族还是社会主义制度下的行政官员，容易出现“搞特权”的情形。如果将行政优益权定性为特权，就很容易将其与行政机关权力滥用混淆在一起，行政机关难免会利用“特权”钻法律空子，以“特权”之名行违法之事。另外，在行政协议中，行政主体与协议相对人本身就不平等，但两者各自为了实现公共利益与个人利益而相互妥协，通过协商达成合意，以协议的形式共同合作。这种新型行政管理方式，以尊重双方的意思一致为前提，但在公共利益与个人利益发生冲突时，要侧重于保障公共利益。因此，行政机关在行政协议中拥有的以维护公共利益为目的的优先权，已经是对合同当事人双方法律地位平等性的一种突破。此时如果再将行政机关单方行使的行政优益权定性为“特权”，无异于宣告行政协议是“虚有协议外表的行政强权”，可能动摇行政协议存在的根基，违背行政协议柔性执法与服务行政的初衷。

从以上分析可以看出：在西方社会，特权作为法律概念，是一个具有中性含义的事实概念；我国的特权则是消极的、不合理的、具有政治意味的概念，尚未成为成熟的且被广泛认可的法律概念。因此，在社会主义制度下将行政协议中的行政优益权定性为特权不妥。实质上，支持行政优益权“特权说”的学者，将特权归结为行政权力的运作，从根本上混淆了“特权”与“权力”的本质。特权往往是不受法律约束而存在的，是统治阶级为了维护统治利益而做出的特殊规定。[9]43行政优益权体现的是公共利益的优先性，私人利益将会因此而受到一定的损失，所以行政机关必须按照正当程序行使，而且要受到有效规制。总之，行政优益权与特权的内涵并不一致，不能将其定性为特权。

(三)行政优益权不属于“权利”范畴

1.“权利”与“权力”的法理辨析

“权力”在英文中对应“power”，源自法语“pouvoir”，而“pouvoir”来源于拉丁文“potestas”或“potential”，意指一个人或物影响他人或物的能力，蕴含着政治含义：人们能够通过协同一致的联系和行动产生的团结力。因此，英文中的“power”是一种能够通过影响他人而取得一致行动或达到某种结果的能力。[13]595“权利”在英语中译作“right”，有“正确”“正当”“正义”的含义，蕴含着价值判断的意味。学界历来对权利讨论颇多，如耶林的“利益说”、哈特的“选择说”、“资格说”、“要求说”等，这些都反映了权利具有深远的法律意义。权利具有正当性且通过一定的义务来保证实现，权利的实现离不开义务的履行。在霍菲尔德的观念里，特权类似于自由，这种特权自由是法律允许的，法律并不通过强加别人以义务来支持这种自由。由此可以看出，特权没有一个义务与之相对应，权利必须有义务与之相对应，这是特权与权利最大的区别。[14]放眼我国的行政协议制度，行政机关行使行政优益权是单方的、强制的，协议相对人无须承担某种义务即可使得行政优益权得以实现，但是，相对人要被迫放弃甚至牺牲一部分合法权益来满足行政优益权，所以用“权利”无法解释行政优益权的性质。

斯宾诺莎认为，在不考虑理性、只考虑个人欲望和力量的自然状态下，权力是指人们能做到的事，权利是可能做到的事，个人权力的有限性决定了个人权利的有限性。权力是人的能力的展现。人们为了扩大自己的权利，联合起来将一部分个人权力上交，形成统治权。但权力的上交会导致个人权利的缩减，上交的权力越多，统治权就越强大，个人权利的空间就会被挤压。边沁作为分析主义法学的代表人物，他认为必须在法律状态下讨论权力和权利。他认为在某些情况下，权利可以代替权力，反之不行。在一个人拥有权力的情况下，可以说他拥有某种权力的权利；一个人拥有某项权利，却不能说他拥有权利的权力。也就是说个人因拥有权利而具有权力。可见，边沁的权利和权力观与斯宾诺莎截然相反，两者是站在完全不同的状态下看问题的。在法律状态下，“做一种行动的指令可以由不得做与之相反的行动的禁令来代表。因此，要懂得如何阐释一种权利，只需去了解在所谈论的情况下将构成违背此项权利的那种行动，法律通过禁止该行动来确立该权利。权力，不管是对一个人自己的，对别人的，还是对物的，首先由允准构成”[15]。这说明权利是规定一个人不能做出某些行为的边界；权力是规定允许某种行为的一种命令。权力行使者行使权力的边界主观上是界定不清的，需要进行客观上的建构和设计。

由于英美法系具有普通法的传统，政府与普通公民适用同一种法律，政府根据法律具有正当行为的权利，这种权利有时与大陆法系中行政机关的权力是一致的。英美法系中“prerogative”是一种独立的特权概念，在许多场合指政府权力。霍菲尔德提出以“权利”为基础的一组法律概念后，学者开始严格区分“权力”“特权”和“权利”的使用。我国行政法学的发展大多参考大陆法系，以法国和德国为蓝本，因此也强调公法与私法的划分。私法规定平等主体之间的权利义务关系，私法的价值理念——“法无禁止即自由”，意味着，当私法赋予某个人权利时，其他人必定被加诸一项义务，权利人可以任意行使权利，只要不违反法律的禁止性规定即可。公法则主要是权力制约法，由公法来规定权力行使者的行为模式，强调“法已规定不可违，法无规定不可为”的理念——权力的取得、行使均被严格控制在公法规定的范围内。公法上的权力是指“确认和改变人际关系或处理他人财产或人身的正当能力”[16]111。

我国对于权力的研究较晚，在《万国公法》中，美国传教士丁韪良将“权”与“力”和“利”结合，将公法中与公权相关的能力称为“权力”，将私法中与个人相关的能力称为“权利”。这种定义方式得到了广泛认同。目前，我国的法律体系大体上也是在民法中讨论平等主体间的权利义务关系，比如物权关系、民事合同关系等；在行政法中讨论公权力的制约，如行政复议、行政诉讼、国家赔偿制度等。权力的正当性在于权力主体不是为了自己的利益，而是为了他人的利益，权力主体只有在为其他主体服务时才是规范行使权力，其立足于权力主体以外的利益，而不是权力主体的利益。权利在于满足权利主体利益的实现，这是权力与权利最大的区别。我国的公法建构也在为实现规范的权力行使而努力，无论是宪法规范还是行政法规范，目的都是为了规范公权力，保障私权利。行政机关作为权力的拥有者和执行者，其运用权力是为了国家和社会的公共利益，而不是为了满足行政主体自身的利益，否则就是以权谋私、权力滥用。

2.行政优益权不属于约定的“权利”范畴

从行政优益权的发展历程来看，行政优益权并不是自发地产生于市民社会之中，而是政治国家构建的产物，是由立法者自上而下建构出来服务于公共利益的法律概念。作为协议相对方的公民、法人和其他组织不能行使行政优益权，只有行政主体才有资格行使诸如单方变更、解除或监督指导协议履行的行政优益权。这正是法律权力的特征，即当法律权力被赋予权力主体时，只有权力主体可以做出某种行为，相对方不能做出同一行为。[17]行政协议中的行政优益权仅仅存在于行政协议的签订、履行和终止过程中，适用主体具体且确定，适用条件相对明确，一旦脱离行政协议即不存在，所以普通民事合同中没有行政优益权生长的土壤。这就意味着行政优益权不可能是“法无禁止即自由”之下的权利。一般的民事协议是由双方当事人经过协商一致达成的，其中包含双方同等的权利义务，但行政协议不同于一般的民事协议，从协议的商讨、签订到履行、目的的达成都离不开行政权的运作。行政协议本身的形成，是由地位不平等的行政主体与公民、法人或者其他组织签订的，是享有公权力的行政机关进行行政管理的手段。“权利”体现的是“私权利”而非“公权力”，不具有强制性，难以体现行政优先性。

从行政优益权行使的目的来看，在行政协议中行政主体一旦行使行政优益权，必定会对私人利益造成一定损失，相对人不仅现实利益可能遭受损害，而且还可能需要被迫放弃协议约定的预期利益，但基于维护公共利益的考量，个体利益不得不做出牺牲。由此看来，行政优益权的行使是为了维护和实现公共利益，不符合“权利满足个人利益”的特点。另外，行政优益权一般以相对方合法权益受侵害为对价，因此必须对其施加更为严格的控制，以“控权”为内涵，这也与权利保障的理念形成强烈反差。

现代行政不仅要求行政机关维护社会秩序和安全，还要求政府能够提供足够的社会福利。行政协议具有双重性质，一方面是行政权强行介入合同领域，干预市场经济；另一方面，在协议双方意思自治的前提下维护公共利益。为了保障公共利益免受私人侵害，实现行政管理或公共服务的目标，必须保障行政协议的行政性。因此，只从合同的角度考虑行政主体的行政优益权属性，用权利来定性行政优益权，不仅无法体现行政优益权的特性，而且容易抹杀行政协议的特殊性。

三、行政优益权的“权力”本质界定

我国的行政协议建立在公私法界分的制度之下，主要受行政法约束，且行政协议约定的是行政法上的权利义务关系。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(以下称《行政协议司法解释》)第二十七条明确规定，人民法院审理行政协议案件，应适用行政诉讼法的规定；行政诉讼法没有规定的，参照适用民事诉讼法的规定。该司法解释明确了审理行政协议案件要优先适用行政法律规范。行政协议是行政主体采用合意方式实现行政管理目标的新手段，是代替传统单方行政行为的双方行为，改变了“行政权力单向度的行使方式”。[18]行政协议既具有一般民事合同的双方性与协商性，又具有行政行为的强制性与执行性，是双方主体地位不平等的协议。其不平等性就体现在行政主体享有具有权力性质的行政优益权。

首先，行政协议中行政优益权并非来源于双方主体签订契约的合意，而是来源于法律规定。行政协议以社会管理和公共利益维护为目标，为保证这一目标顺利实现，不得不赋予行政机关以行政优益权。行政优益权离不开行政主体作为公共利益代表的身份，行使行政优益权也只能是为了公共利益的目的。这是行政机关的职责，不能随意放弃，否则会引起责任的承担。这就意味着行政优益权不是合同项下平等的权利义务内容，而是单方强制的权力。行政机关不得随意减损其行使行政优益权的义务，也不得滥用权力而扩张权力范围，要受法律的严格约束。

其次，可以从行使主体判断行政优益权的性质。权力的行使主体具有特殊性，一般是国家机关、法律法规授权的组织；而权利的主体主要为公民、法人和其他社会组织。当国家机关和法律法规授权的组织褪去行政属性以民事主体的身份从事市场活动时，具有与公民、法人和社会组织同等的权利。在行政协议中，尽管行政主体与相对人具有行政法上的权利义务关系，但这些权利义务关系是基于特定的行政行为和协议约定产生的；行政优益权不属于行政协议约定的行政法上的权利，无论协议是否约定，一旦可能发生不可归责于双方当事人的公共利益损害，无须相对人同意，行政主体即可单方行使行政优益权。行政优益权的行使，导致原行政协议的内容不能实现，协议相对人的目的落空。基于“无过错相对人无财物损失”的公平原则[19]，行政机关合法行使行政优益权，需要对给相对人造成的损失进行补偿。权利的合法行使则不会给权利人带来法律责任的承担。因行政优益权行使而需要给相对方的损失予以补偿属于权力运作的后果，不是权利行使的结果。

再次，从法律规定来看，我国法律更倾向于将行政优益权定性为权力。不管是《行政诉讼法》还是司法解释，都承认行政主体在行政协议中为了公共利益和国家管理的需要，可以做出变更或解除协议的行政行为。将单方变更、解除协议的行为定性为行政行为，意味着这种行为是行使行政权力的行为，而不是行政主体行使约定权利的协议行为。《行政协议司法解释》第二十四条第二款将行政机关对行政协议享有的监督履行权规定为行政机关的职权，反映了立法者有意将行政优益权规定为“权力”而不是“权利”。第十六条明确指出，在履行行政协议的过程中，可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形，被告做出变更、解除协议的行政行为合法的并给原告造成损失的，需要予以补偿。从这个条款可以看出国家对行政优益权行使的态度，即只能在公共利益和国家利益的考量下行使，同时因公共利益的需要促使行政主体变更、解除行政协议的，行政主体要负补偿损失的责任，因此，行政优益权不是行政主体任意基于行政权力运行的需要而行使的特权，而是必须以维护公共利益和国家利益为必要，且以付出相应的对价为前提的权力。正如张启江教授所言：“‘行政优益权’理应属于一项法定的‘权力’而非协议项下约定的‘权利’，这是行政协议自身性质之所在，也是公共利益维护的必要保障。”[18]

四、行政优益权权力属性的实践认定

行政协议在我国的理论研究起步较晚，早期主要借鉴外国的行政合同理论。由于社会制度和法律背景不同，外国的理论并不能解决我国行政协议制度中出现的所有问题。尤其是对行政优益权而言，其内涵、性质、行使条件等尚未形成定论，给行政协议制度的发展带来了不少阻碍。我国行政优益权的权力属性认定经历了曲折的道路。

在甘肃省夏河县政府与兴国水电开发有限公司的行政协议解除纠纷一案中，由于双方签订的行政协议确因客观依据发生变化，政府行使了单方解除权终止协议的履行。最高人民法院对该案作典型意义阐述时，将行政机关行使单方变更解除协议的行政优益权表述为“权利”，但同时又承认该“权利”的行使是政府履行生态保护的职能。(2)参见最高人民法院发布的10起黄河流域生态环境司法保护典型案例中的“甘肃兴国水电开发有限责任公司诉甘肃省夏河县人民政府单方解除行政协议案”：“行政协议履行过程中，如因实现公共利益或者行政管理目标需要，或遇法律政策有重大调整时，行政机关依法享有单方变更、解除行政协议的权利，但因此造成相对人合法权益受损的，应当依法予以补偿。本案中，夏河县政府根据州条例的规定，结合水电站项目并未进入开工建设阶段的实际情况，单方解除水电站项目合同，是履行夏河流域生态环境保护职能，维护公共利益的合法行为。”政府职能来源于宪法和法律赋予的职权，属于政府运用权力的表现。从该案案情来看，行政协议的解除并非基于双方当事人的过错，也不存在双方违约的情形，仅仅是由于协议所依据的法律规定发生变化，若继续履行会对公共利益产生巨大损害，因此政府不得不解除该行政协议。这是行政机关行使行政优益权的典型表现。该案中，最高人民法院一方面认为行政机关单方解除行政协议的行为是合法权利，另一方面又认为其是维护公共利益的职能所需，这种前后矛盾的表述没有认识到对“权利”与“权力”的不同认定会带来完全不同的法律效果。此外，也有一些法院认可行政优益权是行政机关的单方权力运作，如广州市中级人民法院在相关行政协议争议案件的判决中，认为行政机关为了维护公共利益，应被赋予一定的行政优益权，且行政机关在行政协议中行使行政优益权是“在行使行政管理职权，应属于可诉的行政行为”。(3)韩某某与南沙开发区国土局行政主体优益权纠纷上诉案，(2013)穗中法行终字第338号行政判决书。贵州省高级人民法院在处理行政协议争议时也同样认为行政机关享有受到一定限制的行政优益权。(4)参见何某某诉贵州贵安新区马场镇人民政府等行政协议案，(2019)黔行终1591号行政判决书。江苏省高级人民法院在审理案件时提出因行政协议产生的纠纷应纳入行政诉讼受理范围，基于公共利益考虑，行政主体被赋予一定的行政优益权，不得滥用。(5)参见某某书诉徐州市丰县人民政府招商引资案，(2016)苏行终字第90号行政判决书。可见，部分司法实践认为在行政协议中行政优益权属于权力，其行使应受到严格限制，肯定了此类案件可提起行政诉讼。最高人民法院在对湖北草本工房饮料有限公司与湖北省荆州经济开发区管理委员会等行政机关之间的行政协议纠纷案进行再审时，对行政优益权作了细致解释：“在行政协议可以继续履行的情形下，出现了不可归责于私法主体的情势变更，行政机关基于公共利益的需要，所享有的单方变更、解除协议的权力。”(6)湖北草本工房饮料有限公司诉湖北省荆州经济开发区管理委员会等行政协议纠纷再审案，(2017)最高法行申3504号行政裁定书。该案例被纳入最高人民法院的指导性案例，意味着行政优益权的权力属性不再仅是个案中的认定，而是得到了最高人民法院的认可，具有普遍的约束力。

五、结语

我国法理学上的“权力”“权利”是借鉴西方法律概念而来的，经过翻译而被赋予了中国法理学的内涵。但是，法律移植要以本国国情为基础，对其进行本土化改造和修正，以符合本土的法律传统与观念。比如在霍菲尔德的八个法律概念中，“权力”的定义与我国“权力”的含义就不相同，霍菲尔德所言的“权力”(power)只是广义权利概念中的一种，不强调权利主体与权力主体的区别，认为是同一主体行使的不同的行为方式。在我国，“权力”也与“power”相对应，但更多的是指国家权力(国家职权)，其行使主体的性质与“权利”的行使主体性质大相径庭。霍菲尔德提出的“权力”“特权”“责任”“豁免”都是在“权利”基础上的延伸，这是英美法系的法治传统所致。在具有深厚文化传统的中国，更应考虑我国本土的法治传统，尤其应对“特权”法律概念审慎思考。在行政协议跨越行政法体系与民法体系的大背景下，我们不能将“权力”与“权利”“特权”相混淆，一定要注意它们之间的本质差异，明确其背后的逻辑内涵。唯有如此，才能对行政优益权进行精准定位，才能促进对行政协议的深入研究，提升对行政优益权的有效规范。总之，我国行政协议制度中的行政优益权不是没有限制的特权，也不是私法上的权利，应当是一种不因合同约定而减损的、法律规定的权力。