法律漏洞填补的法理逻辑

王建国，吴芊玮

一、法律漏洞填补的必要性

(一)关于法律漏洞的争议

在法理学发展演进的过程中，学术界对是否存在法律漏洞存在两种截然对立的观点。否定论者以概念法学派、自然法学派以及纯粹法学派为代表，肯定论者以利益法学派和现实主义法学派为代表。

概念法学派认为，法律是由概念组成的逻辑体系，法条之间具有整体意义上的关联性，能够实现逻辑上的自洽，因此不存在所谓的漏洞。自然法学派认为，在实体法之上存在更高位阶的自然法。自然法以实体法为表现形式，并能够填补实体法中的缺陷，自然不存在法律漏洞。纯粹法学派基于法律体系“亘古不变”的观念，认为法官在司法实务中对缺乏具体规定的事件进行处理时，实质上是以上位阶的法律对法官增设个别规范的授权为依据，并受到该上位阶的法律制约，也因此不存在法律漏洞。总体来看，概念法学派是从法律概念角度否认法律漏洞，自然法学派和纯粹法学派则是从法律原则角度否认法律漏洞。前者强调法律外在形式的机械性，后者强调法律内在原则的阐释性。[1]

与上述观点相反，利益法学派和现实主义法学派在法律漏洞是否存在的问题上持肯定态度。利益法学派认为，在时代的进步发展中，法律也是在不断发展的，法律发展与时代的脱节必然导致法律漏洞。由于法律漏洞的存在，法律的正当性价值就难以实现。现实主义法学派以庞德、霍姆斯等人为代表，其学术观点与判例法传统颇为契合。利益法学派与现实主义法学派皆认为法律的价值目标是在时代法治的轨道上追求正当性，但由于法律本身具有滞后性，也就肯定存在漏洞。

学术界不仅对法律漏洞本身存在与否存有争议，对法律漏洞的概念界定也同样莫衷一是。以德国学者拉伦茨为代表的概念说认为，法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”[2]283。以王利明为代表的国内学者多持列举说，以列举的形式对法律漏洞进行阐释。该说认为法律漏洞构成要件有四：裁判依据的欠缺性、外在表现的不完善性、立法计划的相悖性、狭义法律解释方法的不可适用性。[3]427-433以王泽鉴教授为代表的我国台湾地区学者持实质说，他们认为，从立法目的看，那些本应该被列入法律规范调整范围之中然而却没有被调整的情形，即法律漏洞。[4]笔者认为，上述三种学说皆存在一定合理之处，但结合法治化进程来看，对法律漏洞概念的认定，必须从法律体系的基本思想和立法目的出发，根植于法律精神，并同立法意图保持一致。唯有如此，我们方能明确法律漏洞的边界和成因，为法律漏洞的填补和法官行使自由裁量权提供正当性的根本遵循。综合考量，笔者认为实质说更为妥当。

正确理解法律漏洞还需要厘清法律漏洞与法外空间的区别。拉伦茨指出：“只有在所牵涉的问题本身需要并且能被法律规整时，才有‘漏洞’可言。”[2]282而要成为法律规范调整的对象必须同时具备三个条件：“需要得到法律的规整；能够被法律所规整；规整手段能够达到预期效果。”[5]这意味着，如果不能达到以上三个条件，就不能成为法律规范调整的对象，不能认定为法律漏洞，法律也就相应地不再拥有对其评价的话语权，而是由行为人自身来确保其行为的合理性，如纯粹生活事实。

(二)法律漏洞填补的现实需求

随着时代的发展，经济社会科技文化不断进步，如果不及时对法律漏洞进行填补就会影响国家治理的现代化进程。法律漏洞填补是法律适用的一种方式，以实现法律目的、协调各种利益冲突为方向，以完善法律体系、稳定法治秩序为目标。

其一，法律与社会发展的不完全同步性是法律漏洞填补的客观因素。随着经济社会科技文化的快速发展，新事物、新的社会关系、新的矛盾不断出现，然而由于法律自身的滞后性、概括性和法律语言的模糊性，以及立法者的局限性，法律往往同时代的进步无法完全匹配，导致新的社会关系、新的矛盾缺乏相应的法律法规加以调整，进而使司法裁判者在面对新的法律问题时找不到准确的法律依据加以适用。例如，在智能机器人、无人驾驶汽车致人损害等问题上，由于没有可以准确适用的法律，法官在审理案件时往往需要结合自己的判断援引相关法律进行裁判，这就会产生同案不同判现象，导致公众对于法律公正性的质疑。

其二，填补法律漏洞，形成健全的法律规范体系是中国特色社会主义法治体系的题中之义。完备的法律规范体系需要同时具备形式上的完整性与实质上的合理性，这是由法律体系的正当性和稳定性所决定的。“法律具有一致性的体系要求，法律漏洞的存在正好违反了这种一致性。体系违反必须消除，因此法律漏洞的填补具有充分必要性。”[6]众所周知，法律的目标在于调和不同利益主体之间的矛盾，推动社会公平正义的实现。如果法律无法对社会关系加以调整，无法对现实中的利益冲突提供有效的处理方案，便违反了立法的初衷。就此而言，法律漏洞的填补是实现法律目的的需要，是对法律体系完整性和合理性的追求。在法治中国建设过程中，需要通过不断填补法律漏洞来完善法律体系，实现国家治理能力和治理体系现代化。

其三，填补法律漏洞是实现法律所追求的公平正义的重要方式。法官不得拒绝审理案件是司法工作的一项重要原则。无论能否援引到相应的法律规范来解决矛盾冲突，法官都不能以现阶段法律没有规定为由拒绝裁判案件，而应适用合理的法律方法对矛盾纠纷进行公正公平的审判。[7]191法律漏洞填补不仅是法律适用的途径，更是提升司法效率的有效手段。在审判中，法官不可避免地要面对法律适用疑难以及存在法律漏洞的案件，如仅仅依靠层层上报或等待新的立法则必然会造成司法效率的降低和人力资源的浪费。法律漏洞填补有利于法官在司法实践中发挥主观能动作用，及时完成案件审判工作，提高实现正义的效率。

二、法律漏洞填补的学理模式

(一)法律漏洞填补的原则

其一，以宪法规范为指引。宪法是治国理政的总章程，在国家治理中处于极其重要的地位。“宪法是国家的根本法，全面涵盖国家治理中最根本、最重要、最基本的方面，调整着国家最核心的社会关系，为治国理政提供了完整的法治框架、奠定了国家治理的制度根基。”[8]遵从宪法是法律运作过程中不可违背的原则。法律漏洞填补作为法律适用的方式之一，必须以宪法规范为指引。

其二，以立法目的为遵循。认定法律漏洞的类型以及归属，必须明确填补法律漏洞的目的是否围绕着法律体系内相关规定的立法目的进行。对法律漏洞填补的主观目的必须是为了完善法律规范体系，调整和协调利益主体的关系，维护合法权益，而非为了谋取不正当利益。

其三，维护社会公共利益。司法不仅要对所涉案当事人的合法权益进行保护，更要实现法律的整体价值。法律对正义的追求，是要公正地解决广大人民群众的纠纷。

(二)法律漏洞填补的方法

研究法律漏洞的意义在于找到填补法律漏洞的方法，以更好地适用法律来实现司法实践对公平正义的价值追求。法律漏洞填补的方法很多，在学理上没有先后之分，需要根据案件类型加以选择。

第一，类推适用在填补法律漏洞中是相对成熟的一种方法。在一般情况下，法律漏洞需要借助类推适用进行填补。当出现具备相同特征的同一类型案件，其中一个有明文规定，而另一个案件没有时，可以将前者的法律规定适用到后者的案件之中，这就是类推适用。[9]393判断案件之间是否存在相似性是类推适用最为重要的环节。在现行法律对争议案件没有明文规定的前提下，“将某单个法律规范扩展到法律未调整的相似事实中”，或者“从多个法律规范中发展出一个一般性的法律思想或法律原则(归纳)，并将这个法律思想或法律原则适用到法律未调整之案件事实上(演绎)”[10]，是填补法律漏洞的重要方法。当然，由于刑法禁止类推适用，这种方法主要适用于私法领域。

第二，目的性扩张，主要解决嗣后法律漏洞的问题。目的性扩张是指，“对法律文义所未涵盖的某一类型，由于立法者之疏忽，未将之包括在内，为贯彻规范意旨，乃将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法”[7]203。通过归纳案件事实类型，分析出可能被规范的法律目的和立法意图，从已有规范中找出相匹配的法律规定，对该法律规定与案件事实的相关性进行阐释后，就可以将援引的法律规定适用到该案件之中了。目的性扩张主要用于填补由于立法者的局限或者疏忽造成的，本该由法律规范将其包括在内进行调整但未调整而形成的法律漏洞。

第三，目的性限缩，主要用于消除不符合立法目的的部分内容。“法官在适用法律时，发现有关法律规范适用于某个特定案件不符合法律调整目的的要求，则可以将该案件排除在法律规定的适用范围之外，从而追求法律适用的目的。”[3]512这一方法与其他法律漏洞填补方法最大的区别就是将裁判依据由有变成无，从而解决法律规则文义过宽而产生的不公正问题。

第四，法律原则具体化。该方法从两个阶段实现：第一阶段体现在立法中，当出现两个内容上相互联系的法律原则时，将法律位阶较低的抽象原则具体化；第二阶段体现在司法中，主要表现为法官通过个案评价的方式把法律原则具体化。适用该方法，必须坚持“穷尽法律规则，方得适用法律原则”“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”“若无更强理由，不适用法律原则”[11]。在适用法律原则进行填补漏洞的过程中，会出现可适用的法律原则不止一个的情况，此时应该选择最为具体的法律原则，也就是适用部门法子领域的基本原则。

第五，适用习惯法是历史较为久远的法律漏洞填补方式。习惯法作为不成文的具体行为规则，在适用上需要满足如下三个条件：“第一，习惯不得与成文规范相抵触或冲突；第二，习惯不得违背社会道德及社会善良风俗；第三，习惯不得违背社会正义的要求。”[12]由于习惯是一种客观事实，适用该方法也就在一定程度上限制了法官的自由裁量权。

(三)多元规范的法治协同助力法律漏洞填补

“党的十八大以来，我国将党内法规、社会规范纳入法治的规范体系，规范多元的法治协同成为国家治理的重要命题。”[13]随着中国特色社会主义法治体系的建立，法律漏洞填补不仅要靠法律规范体系自身，更应当把眼光放在整个法治体系之中，将填补方法从强调法律体系的独立性向在法治视角下多元规范的协同性转变。对此，有学者提出了“以法律为主导多元规范共存”的观点，并将当代中国的规范体系分为四大体系：法律规范体系、党内法规体系和党的政策体系、国家政策体系、社会规范体系。[14]其中社会规范体系中的习惯和道德，已经在法律漏洞填补方面发挥重要作用，这也就从实践层面证实了多元规范协同助力法律漏洞填补是一条可行之路。

三、法律漏洞填补的制度路径

(一)司法解释制度

司法解释是一种适用最频繁和最广泛的法律漏洞填补路径，为司法审判提供了法律依据。作为我国一种正式的法律渊源，司法解释旨在解决我国法律条文的概括性和模糊性以及相互冲突问题，为法官的审判工作提供最为直接的指引。对此，学术界的争议在于：司法解释是否可以被单独引用。刘作翔教授认为：“司法解释的适用应该有法律作前提。司法解释是对法律的解释，因为法律的内容不清楚、不明白，才对它进行解释。”[15]援引司法解释作为判决或者裁定的依据，应当先引用相关的法律条款，再引用相应的司法解释条款。最高人民法院对法律适用过程中出现的法律漏洞，通过司法解释予以快捷回应，既维护了法律的稳定性又解决了立法填补的不及时性问题。司法解释制度不仅有利于为法官提供裁判依据，也有利于限制法官的自由裁量权。

(二)案例指导制度

案例指导制度是我国原创的填补法律漏洞的重要途径，是我国司法改革的一项重要举措。指导案例是最高人民法院将法院在司法审判中积累的，能够对司法进步起到推动作用的、有代表性的，能够总结司法成功经验的案件及判决归纳建立起来的案例集。案例指导制度参照了英美判例法，但并不完全等同于判例法。我国的指导性案例仅为法官裁判案件提供法律适用指引，不具有强制约束力，更不创造新的法律。虽然指导性案例没有强制效力，但是在没有法律规定和相关司法解释的前提下，法官应当尽可能地参照指导性案例中相似案件的处理方法和法律适用原则，实现“同案同判”。

(三)法官能动司法

所谓的法官能动司法，是指要发挥法官在法律漏洞填补制度路径中的主观能动作用，在司法裁判中通过法官主动探寻法律原意解决纠纷。

首先，要确定法官在法律漏洞填补中的主体地位。司法裁判具有终局性。现代司法体制对法官的要求越来越严格，要求法官审理案件既做到合法、合情又及时、准确。公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线，人民对法官始终保持着较高的期待值。如果不确定法官在填补法律漏洞中的主体能动地位，可能会导致法官过度依赖与时势不相适应的法律条文和司法解释，做出不合理的裁判，影响司法公正；也可能会导致法官过度依赖立法填补，影响司法效率。

其次，授予并规范法官的自由裁量权，使法官在司法实践中发挥主观能动作用。院级案件请示制度和判决审批制度剥夺了法官独自思考的机会，使法官成为判决流水线上的机器，更为严厉的错案追究制使法官不敢判案。[16]法官能够作为案件的裁判者本身就是基于法院、法律、当事人对法官中立者身份的信任，法官应当有权力处理法律适用中出现的法律漏洞。授予法官合理的自由裁量权有利于提高司法效率，使个案中的判决得到详细的释明。但同时，要规范法官的自由裁量权。如果不对自由裁量权进行限制很有可能会导致权力被滥用乃至滋生腐败。因此必须通过完善制度规范法官自由裁量权的边界和行使限度，优化法院的管理机制，建立相应的法官能动司法运行和监督机制。此外，要通过政法队伍教育整顿提升法官德治水平，强化法治和德治相结合，提高法官对自身权力正确行使的认知。法律漏洞填补功能制度的确立，一方面，能够发挥法官的主观能动性，促进法官不断提高理性认识，进行理论创新；另一方面，法官的能动司法又能实现法律漏洞案件裁判的稳定性。借助司法理论与程序机制的约束，可以防止法官滥用自由裁量权，确保个案裁判的合理正当。[17]

再次，增强法官在司法裁判中法律漏洞填补的说理论证能力，切实提高法官法律适用水平。法官对法律填补方法的选择过程也是主观判断思考的过程，需要对其填补法律漏洞方法的选择理由进行充分的论证，这就要求法官熟练掌握法律漏洞填补的方法和路径。为此，法官需与时俱进，不断增强法律专业能力，提高法律素养，学习裁判文书网上已经公开的优秀判决，不断完善裁判说理论证方式，提升说理能力，从而实现法律漏洞填补对正义价值的追求。

最后，加强法官对指导性案例的学习，提高法官总结同类案件以及相似案件经验的能力。学习指导性案例，可以帮助法官归纳总结相似案件和同类案件的经验，在审判具体案件中获得初步的法律适用指引，有利于促进司法审判公正和效率的协调统一。

法律漏洞是客观存在的法律现象，是法律自身滞后性和立法者的局限性等因素共同作用的结果。法律漏洞是对法律体系完整性和合理性的违反。在法治建设中，司法是最能体现和维护公平正义的关键环节。法律漏洞的填补是完善法律规范体系的前提，是实现司法公平正义的重要保障。填补法律漏洞应当顺应时代的发展，从学理模式和制度路径两方面共同推进，应当充分发挥法官的主观能动作用。