后民法时代制定《商法通则》探讨

□文/ 陈俊熹

（兰州大学法学院 甘肃·兰州）

［提要］ 在以《民法典》颁行作为重要标志的“后民法时代”，商法学者所构想的《商法通则》在立法传统与立法规划、主体规范与行为逻辑、商法内部体系及与邻近学科间产生较大争议。立足于民商事法律体系的稳定性，结合我国已长期形成的“民商合一”立法传统，《商法通则》的制定须遵循现有立法体系逻辑与维护法律之统一，在实践中积极完善与修改编章内容，呼应时代之发展。

自2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议审议通过《民法典》后，我国从实质意义上进入“后民法时代”。随着市场营商环境进一步优化及中共十九大关于对外开放发展经济提出更为明确的目标，商法如何与民法进行协调，发挥“车之两轮”“鸟之双翼”作用成为当下热议且亟待解决的话题。目前，理论界占主导地位的观点仍然是将商法是民法的特别法，其相关法律在遵守民法基本理念、制度、原则的前提下以《民法典》作为基本法而坚决贯彻“民商合一”的立法体例。但是，因商法内部缺乏作为协调所有商事部门法的“总则性法律”与民法相接轨，二者在理念协调、实践适用、逻辑统一等层面存在着诸多矛盾。

关于二者在法律制度体系层面具体“衔接方案”，梁慧星、蒋大兴、范健、刘凯湘、周林彬、赵旭东等学者从不同角度展开描述，他们各自观点共性在于：结合民商事部门法领域适用规则，弥补当前民商基本法与商事具体领域法之间缺失“商事基本法”的“鸿沟”，在《民法典》与《公司法》《证券法》《票据法》《企业破产法》等商事具体领域法间“植入”起着商事基本法作用的《商法通则》，通过在遵循“民商合一”、《民法典》基本精神价值的前提下对商法原则理念、主体客体、行为内容、法律责任等做出一般规定，并给出集中具体的立法建议模式。这为我们描绘了一幅“宏伟的蓝图”，使得商事具体领域法通过这部处于基础地位的法律实现与《民法典》间“无缝对接”，解决包括《全国法院民商事审判工作会议纪要》尝试对民商事审判中思维差异造成的理解偏差而使相关主体利益诉求不能正常维护之殇。然而，因在我国固有的民商事法律理念中，民商事主体不加以明确区分、商事领域法内部因民法法典化进程中对其部分内容修改及将领域法中的“总则部分”加以纳入，因而在制定《商法通则》之前，首先应推动具体商事领域法自身完善与合《民法典》基本逻辑，在此基础上深入分析和进行价值衡量后综合考虑制定《商法通则》的问题。

一、《商法通则》篇章体系构想

依据范健等学者的观点，《商法通则》大致包括立法理念与原则、商主体概念与分类、商行为概念与分类、商业登记、商事账簿、反不正当竞争、法律责任等七个部分。这七个部分遵守一部法律应有的立法模式，从基本原理到主体，再到一般行为与特殊行为，最后引入法律责任，体现在遵守民法维护民事主体公平正义的基础上对商主体在较为特殊的商事行为中所进行的特别维护，并在民事基本法与商事领域法之间“架起了桥梁”。所谓立法理念与原则，是指《商法通则》与民事基本法进行协调并发挥商法总论作用，将各领域商事部门法维护商事主体间正常开展交易秩序、促进市场平稳发展、优化营商环境等理念与鼓励主体交易、商事迅捷原则、维护弱势群体利益、诚实信用等基本原则加以概括总结，成为贯穿所有商事领域指导商主体开展商事活动之基准。

商主体的概念与分类则是按照理论通说及目前实践中的做法，将商主体分为商自然人、商法人、商合伙等商业主体，依据其不同特性加以规制。如，商自然人在实践中主要对应个体工商户，商法人主要对应公司，商合伙主要对应不具备法人资格的企业。在这三者中，商自然人设立、运行、消灭的模式较之商法人与商合伙标准较低，商法人对主体人数、拥有的财产、具备一定的内部组织机构、发行认购股份等都有明确的要求。商合伙则一般要求主体间签署以营利为目的的“合伙协议”。商行为则主要包括商事主体从事的与商业有关的行为及普通民事主体参与的商事交易行为，侧重于对普通民事主体合法权益之维护。在商法理论中，商事买卖、商事代理、商事担保、商事仓储、海商运输、商事居间等都属于区别于一般民事行为之特定行为。如，在商事买卖中，某商主体与另一特定商主体进行交易，其目的并不是购买物品进行消费，而是为了转卖、投资、担保、生产其他材料等而购买，若是依照一般买卖合同规定，过于强调双方在实质意义上的利益维护，无法与商事交易迅捷原则、效率原则及商主体负担较重责任和社会义务相对应。故，应在《商法通则》中对“商事买卖”按照商事活动理念进行特别规定，并结合我国实际仅将其适用范围限定在双方都是商主体，以便与《民法典》及商事领域特别法相协调。又如，在商事担保中，为体现企业之间灵活与高效的融资交易，商事留置成为企业间常用于赊购赊销或融资融券的一种必要手段。《民法典》物权编对企业间正常的商事留置作出了规定，且承认企业可突破民事留置主体关系之间的牵连，依法行使留置权并在到期后采用拍卖等方式对价款优先受偿。但《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》却“反其道而行之”，对商事关系中的留置做了更为严格的限定，加剧了民商法体系内部的冲突，故亟须将商事担保规定在《商法通则》中，从实质上扭正这一司法解释之“谬误”。

商业登记是指统一指导各类商主体进行开业登记、变更登记、注销登记、分支机构登记等登记法规之总和与概括。根据“商主体法定”之原理，其任何重大流程只有经登记才可以生效并对抗善意第三人，故商业登记在整个商事交易中是被打上“公法烙印”的强行法规范，理应作为商事基本法的重要组成部分。商事账簿是指对商事主体按照固定的会计年度对其账目、凭证等进行审查适用的专门账目凭证，面对目前各类商主体审计混乱的现象，编制统一的商事账簿法律规定对于解决规范商主体经营或活动并配合税收征管部门开展税收征收、账目审查等活动发挥了集中规制的作用。反不正当竞争，按照传统经济法学所下的定义，是指维护市场经营主体、消费主体、国家经济秩序而对不正当竞争行为加以规制的有关公私法的统称。此处的反不正当竞争取其狭义含义，仅指其中规制的私法规范。商事主体法律责任则是指未遵守上几个部分各领域法律规范而应当追究的责任总称，作为一部法律当中的“罚则”部分，与前述几个部分积极配合，形成一部具有商事基本法地位的《商法通则》，发挥好连接民事基本法与具体商事领域特别法的“桥梁纽带”作用。

二、制定《商法通则》存在的争议

基于我国长期奉行“民商合一”的立法指导思想、实践及《民法典》颁行后商事具体领域法律内部存在的诸多问题，围绕着《商法通则》所产生的争议主要体现在如下方面：

（一）与我国立法传统及立法规划不相匹配。在南京国民政府采取“民商合一”立法体例之前，清朝末年所聘请的日本志田甲太郎等商法学者在民法之外单独制定了《大清商律草案》，采用“民商分立”之模式，但因商人阶层在我国的长期压制及我国当时并没有实质意义上的企业、市场经济，该法因不符合我国国情最终未能施行。自1936年南京国民政府胡汉民采用“民商合一”体例及至新中国成立后对待民法与商法的“合一”态势，所有民商事法律中都容纳了民法与商法之要素，且已成为惯例。《商法通则》中的编章构想人为将商的概念从民事法中割裂出来，显然对立法传统构成了严峻挑战。从立法规划层面入手，尽管优化营商环境法律体系已经作为重头戏，但全国人大主要侧重于从市场经济的基本法民法与维护市场竞争、公私法调整方法的经济法入手加以解决，具体完善的领域也主要体现在民法、经济法两大领域，对于商法领域，目前主要是公司、破产等具体领域的调整与修订，并未有关于在《民法典》与商法具体领域之间制定《商法通则》的规划与构思。在1950年我国正式制定《婚姻法》到1986年《民法通则》出台这一时机过程中，彼时的商法仍未从经济法中独立出来，民事法律法规仅在民事范围内调整各类民事主体的活动。

当商法学在王保树等商法学者的努力下从经济法中“顺利撤出”成为独立学科后，受国际立法体例等影响，商法逐渐向民法靠拢，20 世纪90年代以江平为首的民法学者支持“民商合一”之立法体例，并在1991年制定的《合同法》、2007年制定的《物权法》、2010年制定的《侵权责任法》、2017年制定的《民法总则》、2020年制定的《民法典》中加以贯彻，从事实来看，“民商合一”立法模式已经成为我国的立法传统与指导立法规划的重要方针。《商法通则》，尽管按照商法不同流派将其划定为“民商分立”模式的代表、“民商形式合一、实质分立”的代表或者在坚持“民商合一”之体例下制定的商事特别法。尽管不同模式都有其支持的论据，但从总体来说，《商法通则》作为指导整个商法领域之“总则部分”，它在整个民商法领域发挥了继《民法典》总则编的“次总则”作用，这对传统的立法理念和现行立法规划提出了较大的挑战，遭到诸多民法学家与实务界人士的抵触。

（二）区分民商主体地位行为引发法律内部混乱。第一，在民事领域刻意区分民事主体与商主体的地位造成法律主体概念混乱。尽管在学理上的确存在民事主体与商主体之区分，但实践中为实现法律逻辑的统一与适用之便捷，诸如《民事诉讼法》等法律统称为“民事主体”而不再关注其是否为特殊的“商主体”。学者们构想的《商法通则》专设“商主体”部分，本意在凸显商主体区别于民事主体的特殊地位的同时，加强商主体的责任感和使命感，继而在商业领域优化我国的营商环境，使得商主体制度日趋完善。然而，《民法典》在对民事主体的规定中已经使用“营利法人、合伙、个体工商户”等概念将商法中的“商法人、商合伙、商个人”等主体概念囊括其中，由此造成《商法通则》中的“商主体”部分在逻辑上与《民法典》形成语言障碍，破坏民商法内部的体系统一，造成适用之困难。其次，《民法典》在将《公司法》《合伙企业法》《个人独资企业法》等主体概念纳入其中后，实质已经在某种程度上与这些商主体法形成联通协调作用。据公司法研究人士透露，新颁行的《民法典》除未涉及《公司法》第16 条有关公司对外担保和在财产上设定担保物权指相关规定外，其余总则条文均为《民法典》所吸收，因而《民法典》已在本质上发挥了商主体法领域“总则”部分的作用，《商法通则》再次单独设立“商主体”概念增加了理解与使用的难度，引发民商法领域逻辑体系的混乱。第二，人为地将民事行为与商行为割裂开来不利于法律内部的同一性与适用的迅捷性。《民法典》颁行前的《民法总则》《物权法》《合同法》《侵权责任法》等法律采用统一规定、不区分民事行为与商行为的立法体例，如《民法总则》中将公司等商主体代理的规定与普通的民事代理统一规定在“代理”一章内，《物权法》在“担保物权”一编对商事加工、保管、承揽中的特殊留置与民事留置统一规定在“留置权”一章内，《合同法》中将属于民事的保管合同与属于商事的仓储合同规定在“典型合同”一章内等做法均体现了我国民事与商事行为统一的立法模式。现行《民法典》吸收了上述法律的做法将其进行统一规定，体现了法律内部逻辑的严谨性与适用的一致性。而《商法通则》中关于“商行为”一章的构想在实质上造成民事行为与商行为在立法层面上的区分，若果真如此，在处理原本法律争议较为简单、民事主体与行为较为单一的民事案例时会遇到如下困境：如甲作为房地产开发商将一套价值30 万元的商品房出售给乙，若发生合同纠纷，依据现行《民法典》合同编与“合同正义的处理与解决”“违约责任”“缔约过失责任”等相关的法律规定即可顺利解决。但在《商法通则》制定后，对甲商事责任的认定还须在原先满足民事责任构成要件的基础上判断是否属于商行为的构成要件、是否具有违反商行为中对商主体规定的义务及该行为是否侵犯另一发民事主体利益而应负担的加重责任等，这对于已经习惯了不区分民事、商行为的民事主体、审判主体来说无疑增加了操作和适用的难度，在降低庭审效率的同时易使不法主体利用法律漏洞侵犯民事主体权益。

（三）制定《商法通则》引发商事法内部体系混乱与邻近法冲突。所谓商事法内部体系，是指包括形式商法与实质商法构成的包含商法总论、商主体法、商行为法、商事责任法以及与之相关的行政法、经济法等法律规范的总称。《商法通则》制定后在商事法内部领域易引发如下混乱：第一，《商法通则》作为商法内部总则之局限性。商法内部具体部门因该法的不断扩张而呈现出多元化、多领域的特点，《商法通则》旨在解决《民法典》与传统固有商法部门领域之间的矛盾，但近年来随着大数据、区块链、云计算等领域之兴起，《商法通则》作为总则来说对于目前还不稳定的新兴商事法领域之调整仍然存在缺乏立法经验与技术不足等问题，这使得其制定后须经过反复修改，而对于一部较为成熟的法律来说，这样明显不利于他与内部其他法律部门的协调与维护整个商法内部的稳定，不能起到总则应有之作用。第二，《商法通则》所调整的内容范围之“过度扩张”易引发与邻近法律部门的冲突。在蒋大兴教授对《商法通则》七编的理论构成中，“反不正当竞争法”被作为重要的一编放入其中，但众所周知，《反不正当竞争法》在我国属于经济法的重要组成部分，且在公有制为主体的国家经济体制下，赋予其“公私结合”“微观规制”等含义仍可从根本上解决商事领域营业自发性等带来的弊端。《商法通则》将其作为总则的一部分加以规定显然与固有经济法领域立法组成模式不符，加剧商法与经济法的矛盾。此外，将“商事登记”规定为其中的一章与当前行政法中建立的商事登记体系格格不入，由此造成商法与行政法的冲突。而在事实上，商法并不能替代上述法律发挥其独有作用，《商法通则》已然影响到现有商法与邻近部门法之间的相对稳定关系。

综上，当下制定《商法通则》存在上述绕不开的争议，立法者须经深思熟虑和在实践中反复检验后方可将编章体系较为完备与合逻辑的《商法通则》提上规划日程。从目前立法规划和实践运作模式来看，位于后民法时代、起到沟通《民法典》与商事具体领域法“桥梁”纽带的《商法通则》制定时机仍有待考量，相关部门在操作时仍须谨慎。