网络支付中诈骗行为的刑事认定——基于“预设同意”理论的展开

余越洋

(华东政法大学，上海 200063)

一、问题的提出

在信息网络建设日益完善的时代，公民日常生活已然与网络技术紧密相连。商品交易在互联网的赋能下呈现出高效化、匿名化的特征，互联网金融产品也相应趋向简单化、实用化，以提升资金配置效率。[1]在此背景下，传统的货币支付正逐渐由网络支付业务所替代。作为商品交易中运用频次最高的网络技术业务，传统的财产犯罪样态也随之发生了转型，网络支付下的侵财犯罪行为手段和行为对象等无疑发生了变化。[2]由于网络支付下的侵财犯罪同时具有盗窃与诈骗行为的特征要素，导致实务中对该“盗骗交织”行为的刑事认定存在较大分歧。学界围绕网络支付业务中的盗骗交织行为形成了诸多不同的学术观点。在理论界，基于“机器能够被骗”的观点主张对该行为以诈骗类犯罪论处的呼声愈发高涨。[3]也有学者根据“预设同意”理论，提出第三方支付平台具备用户假定的处分意识，进一步说明了将该种行为以诈骗类犯罪论处的深层次法理。[4]对于网络支付中盗骗交织行为以诈骗类犯罪论处已然成为了理论界的有力学说，但是，“预设同意”理论实际上并不能完整反映网络支付诈骗案件的行为机理，引入“预设同意”理论也欠缺比较法视野下的理论一致性。因此，理论上亟需对网络支付中诈骗行为的刑事认定思路予以澄清，以此确保理论运用上的整体性、正义性与合目的性。

二、“预设同意”理论的引入、功能及其展开

（一）“预设同意”理论的引入与适用语境的扩张

在自助型机器诈骗行为的认定中，车浩教授面对繁杂的理论争议率先引入了德国刑法中的“预设同意”理论，以解决自助型机器诈骗行为中的处分意识认定问题。亦即认为，在自助型机器运用的三角关系中，财产所有人通过预设支付密钥，拟制了一种预设的处分意识，财产所有人对输入正确密钥的相对人都默许第三方平台对其划拨财产。就预设的同意本质来看，预设的同意与现实的同意不同。在预设的同意中，占有人不知道未来被取走的会是哪一个具体的财物，因此这种同意是一种普遍概括的同意。在未被公开撤销之前，该预设的同意是持续有效的，当设定的条件得到满足时即发挥作用。[5]可以说，“预设同意”理论在形式上对涉自动型机器三角诈骗各个主体间的关系给予了理论安排，拟制处分意识的存在也符合了诈骗罪构成要件的要求，在规范上解释出了将此类行为以诈骗罪定罪处罚的事实依据。

作为网络时代下的新型金融服务平台，网络支付平台必然具备了现代支付平台的诸多特征，是在传统存储、支付业务基础之上的继承式发展。例如，传统支付业务依赖于信用卡开展，但在互联网支付环境下，信用卡的使用载体已经不限于银行柜台的ATM 机。现今只需要在移动终端上安装相应的金融软件客户端就可以轻松完成转账、结算、借贷、消费支付等金融业务。换言之，具有人工编程的移动终端和ATM 机一样均是使用信用卡的载体。[6]可以说，在互联网技术的革新下，传统支付业务看似发生了更迭，但实际上是旧貌换新颜，支付业务的运作机理并未发生实际的改变。一方面，无论是自助型机器还是网络支付平台，其都是以客户的银行账户为基础开展业务。以此给客户提供储蓄、信贷、支付等金融业务，二者具有业务内容上的一致性。另一方面，无论是自助型机器还是网络支付平台，在开展上述业务时均需要通过输入前期设定的账户密码，经由后台系统予以审核通过后，银行才会发出转账指令。因此二者在业务开展流程上也完全一致。

一言以蔽之，网络支付平台与ATM 机在刑法的视角中具有同质性，网络支付中对诈骗行为刑事认定的讨论无法与ATM 机诈骗行为认定的讨论相分离。“预设同意”理论解释自助型机器诈骗行为的理论路径在网络支付诈骗行为的语境下同样适用。

（二）“预设同意”理论教义学功能的廓清

正如前述，“预设同意”理论的引入是为解决司法实践中较为常见的与自动售货机、自动存取款机等自助型机器相关的刑事案件认定问题，该理论在诈骗犯罪认定的教义学体系中有其独有的功能定位。

众所周知，在涉第三方主体的三角诈骗认定过程中，正是基于权利人处分意识认定之难，才围绕该种盗骗交织行为展开了理论上的争议。①进言之，如果认定三角关系中的处分人并非基于有效的处分意识而实施处分行为，则无疑应当以盗窃罪认定该侵犯财产的行为。如果认定三角关系中的处分人具备了有效的处分意思，亦即具有作出处分意思的权限或是认为存在拟制的权利人的处分意思，则排除以盗窃罪认定的可能性，应当以诈骗犯罪进行认定。②从理论上看，诈骗犯罪之所以区别于盗窃罪的主要原因就在于权利人是否自愿交付财物。进言之，可以从盗窃罪和诈骗犯罪的基本特征进行区分。一方面，盗窃罪从构成要件上看是在秘密性条件下的主动获取型犯罪。传统意义上的“主动获取”是指行为人积极主动地采取各种手段从被害人处拿走财物，且在整个财产转移过程中被害人完全没有陷入到错误认识，也不存在转移财物占有的意思表示。也即在秘密性的条件之下，被害人并没有认识到财产发生转移的事实，行为人凭此主动获取并非法占有被害人财产。另一方面，诈骗犯罪从构成要件上看是行为人虚构事实、隐瞒真相致使权利人陷入认识错误处分财物的犯罪，权利人事实上是由于存在瑕疵意志而实施了被动的交付行为。因而诈骗犯罪是一种“被动交付”的侵财犯罪。目前，由于网络技术的发展与新型支付方式的普及，越来越多的财产交付均在网络空间中依靠程序和机器进行，“主动获取”和“被动交付”的区分界限似乎变得模糊。[7]因此，权利人是否自愿交付财物，是否具备有效的处分意识存在判断上的困难。

从法教义学的视角看，对处分意识以及相应处分行为的认定主要是在事实层面对构成要件该当性进行的判断，亦即在构成要件该当阶段便能够将盗骗交织行为的定罪思路予以界分。正如前述，涉第三方的盗骗交织案件认定的核心问题为权利人在此是否存在有效的处分意识。“预设同意”理论的旨趣就在于，权利人在三角盗骗交织案件中往往不知道存在第三方处分其财产的事实。因此，“预设同意”理论通过行为人掌握权利人账户密钥，凭此认定第三方机器获得了用户拟制的处分意识的事实条件，进而作为具有处分地位的权利人财产的委托占有人对财产进行了错误无处分。基于此，实现财产损失者与处分意识者的同一性。换言之，“预设同意”理论在规范上将处分意识予以了客观化认定，为将该种盗骗交织案件以诈骗类犯罪认定提供解释学路径。

三、网络支付中诈骗行为定性思路的匡正

（一）网络支付平台行为主体性的提倡

如前所述，第三方网络支付平台与自助型机器的业务开展模式具有同质性，“预设同意”理论的提倡者主张该理论的运用解决了第三方金融服务业务中的处分意识认定问题。但笔者认为，“预设同意”理论框架下的拟制的处分意识并不能较好地反映网络支付平台的基本运作机理。进言之，作为独立于权利人的第三方金融服务平台，应当认为网络支付平台在资金划转、存取业务中具有独立的处分行为，同时也应当认为其具备独立的处分意识，而不仅仅是权利人“预设同意”下拟制的处分意识的表达载体。理由主要有以下两个方面。

一方面，认定网络支付平台有独立的行为主体性符合网络支付业务的运行机理。网络支付平台与权利人之间的法律关系属于基于服务合同产生的保管、委托法律关系。以支付宝为例，根据《支付宝服务协议》的规定，用户支付宝账户中所体现的资金余额不同于权利人的银行存款，因而不受《存款保险条例》保护。其实质上是权利人委托支付宝保管的、所有权归属于权利人的预付价值。[8]该预付价值对应的货币资金虽然属于权利人，但是并不以权利人本人的名义存放在银行，而是以支付宝名义存放在银行。在网络支付业务开展的过程中，资金的划转是由支付宝向银行发送划拨指令，最终实现资金的划拨。换言之，在网络支付业务中，第三方支付平台划拨指令的发出才能最终决定资金的动向。与此同时，根据《支付机构客户备付金存管办法》第2 条、第3 条的规定，支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金为客户备付金。支付机构接收的客户备付金必须全额缴至支付机构在备付金银行开立的备付金专用存款账户。据此可以看出，体现客户财产预付价值的备付金暂存于第三方支付平台专用账户名下，第三方支付平台与用户之间的法律关系在民法上类似于保管合同关系。[9]第三方支付平台对用户的资金本质上不享有所有权，只是处于保管人地位对其资金予以保管。基于权利人与第三方支付平台之间的委托合意，第三方支付平台在特定情况下须对支付命令的请求方进行审核，最终决定是否完成资金划拨。

不难看出，第三方网络支付平台同时具备了资金保管的法律地位以及资金划拨的审核资格。因此，应当认为第三方网络支付平台具有独立的处分地位，才能符合网络支付平台现实的运行机理。

另一方面，认定网络支付平台具有行为主体性符合刑法理论的要求。基于对第三方网络支付运行机理的分析，在网络支付业务的开展过程中，对密钥等客观化凭证的直接审核者无意为网络支付平台。换言之，网络支付平台根据其账户数据库中的数据对支付申请者提供的密钥进行审核，并最终决定资金是否予以划转，是支付申请的直接审核者。基于刑法中诈骗犯罪的构成要件要求，从事实上看，诈骗类犯罪必须基于权利人由于认识错误所作出的处分行为，而处分行为的基础则是权利人是否具有处分意思，否则诈骗类犯罪则与盗窃罪无异。如前述，在对网络支付中盗骗交织行为的认定上刑法理论已经偏向将其认定为诈骗类犯罪，必须思考该种案件中权利人具备相应处分意识的解释路径。

诈骗罪类犯罪中提及的处分意识主体必然是行为人所实施的构成要件行为所直接针对的对象，该对象基于行为人虚构事实、隐瞒真相的行为产生处分意识，进而实施处分行为。由此可见，在涉第三方网络支付平台的侵财行为当中，只有网络支付平台符合刑法中关于犯罪对象直接产生相应处分意识的理论要求。反观“预设同意”理论，其拟制的处分意识本质上还是基于权利人自身所进行的理论安排，但权利人并未实际作出处分行为，处分行为实际上是网络支付平台根据行为人虚构事实、隐瞒真相的行为所作出的。众所周知，刑法所规制的行为必然是行为人基于行为人自身意志作出的，将处分意识与处分行为分离认定在理论上是无法想象的。进言之，诈骗类犯罪的直接对象不可能是没有实际处分财产的权利人，而是基于保管地位实际实施了处分行为的第三方主体，权利人只可认定其为承担了财产损失的间接对象。一言以蔽之，该种行为并不发生在人与人之间，而是人与机器的对话。[10]因此，“预设同意”本质上将权利人作为诈骗对象，将处分意识与处分主体分离认定的观点与刑法理论相矛盾。

此外，认为网络支付平台具有处分主体性也符合立法精神。最高人民法院、最高人民检察院于2009 年12 月出台的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第5 条规定，对窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的行为，应当以冒用他人信用卡认定，以信用卡诈骗罪论处。由于网络支付平台业务的开展必须以用户的银行卡账户为基础，可以认为网络支付平台中绑定了用户银行卡的账户是传统信用卡的虚拟化样态。不难看出，该司法解释同样规制发生在网络支付领域的诈骗行为。在“预设同意”理论暂未进入我国学者视野的时期，司法解释便做出了上述规定，明显认为第三方平台具有独立的处分地位而能够成为诈骗对象。概言之，认为网络支付平台具有独立处分地位，进而认定其为诈骗类犯罪的直接对象是符合立法精神的。

（二）“预设同意”理论本土化的检视

可以看到，“预设同意”理论并不能较好地反映出网络支付诈骗行为的作用机理。理论上需要反思的是，“预设同意”理论这一舶来品在比较法的视野下是否有引入我国刑法体系的必要性和现实性。笔者认为，大陆法系国家创制的“预设同意”理论是基于本国法律体系的理论妥协，不具有予以本土化的合理性。

具体而言，根据德国刑法第242 条之规定，德国刑法中的盗窃罪的对象为他人动产，而动产概念在大陆法系中的形态被认为是有体物。因此，德国刑法中规定的盗窃罪只能以有体物为行为对象，依据罪刑法定原则，无体物在德国法中无法成为盗窃罪的对象。如前述，第三方支付平台直接占有的并非用户财产的所有权，而是基于备付金产生的预付价值，是典型的无体物。在德国法的视角下无法以盗窃罪予以处罚的。为避免造成处罚漏洞，对于网络支付中的盗骗交织行为只能够通过诈骗类犯罪予以认定处罚。对此，德国立法机关专门规定了利用计算机诈骗罪予以规制。[11]与此同时，德国立法机关也认识到涉第三方平台的诈骗与传统诈骗之间存在运行机理上的区别，进而创设了“预设同意”理论予以解释该三方关系。

进言之，“预设同意”理论就是为了用以佐证创设利用计算机诈骗罪的合理性。德国刑法理论将用户处分意识通过“预设同意”予以拟制，以此区别于传统诈骗罪的处分意识产生方式，为利用计算机诈骗罪中的三角关系提供合理解释。否则，德国刑法中的利用计算机诈骗罪与普通诈骗罪在构成要件上仅是犯罪对象具有区别，德国刑法对二者规定的法定刑也完全相同，从立法经济性角度来看难免认为单独设立利用计算机诈骗罪是不必要的。综上所述，德国刑法提出“预设同意”理论是基于本国刑法条文体系的考量。

反观我国刑法学理论，则应反思引入“预设同意”理论的观点。一方面，我国刑法关于财产犯罪的规定并不排斥无体物概念。在我国的司法实务中，对网络支付中盗骗交织行为的定性过程并不会产生所谓的处罚漏洞。根据《刑法》第264 条、第266 条之规定，相关财产犯罪构成要件行为所直接指向的对象并不排斥无体物的存在。在部分司法解释中甚至直接指出无体物能够成为财产犯罪的犯罪对象。例如，最高人民法院、最高人民检察院于2013 年颁布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条的第三项、第四项，分别规制了盗窃电力、天然气的行为与盗接他人通信线路、复制他人电信号码的电信设备而使用的行为。可以看到，我国立法机关早已将无体物作为财产犯罪的对象认定。

由于我国刑法对相关财产犯罪的法条设定区别于德国刑法，因此我国刑法理论无需通过引入“预设同意”理论对此罪与彼罪界分的合理性进行解释。质言之，区分利用计算机诈骗罪与诈骗罪在我国是一个不存在的命题。另一方面，即便是在德国刑法领域，单独设立利用计算机诈骗罪，并通过“预设同意”理论进行体系解释的观点也仍然存在较大商榷空间。在德国就有学者提出，所谓计算机诈骗无非是人与计算机分工，通过自动的数据处理完成的，最终的效果可以归属于计算机背后的人的欺诈与错误，至于这个人是谁则没有必要去确认，对这类行为完全可以包容于传统诈骗中。同时，将德国传统刑法上的财物概念扩张至转账金额，就可以将非法转移账上资金的行为纳入传统财产罪处理。[12]而在我国刑法体系中，本就可以根据网络支付平台的作用机理对诈骗罪的构成要件该当性进行判断，亦即直接受骗者为第三方支付平台，同时存在诈骗罪的其他构成要件则可符合构成要件该当性，引入“预设同意”理论反而导致理论趋向复杂化。

结语

即便网络支付中的诈骗行为事实相较传统犯罪更为复杂，但不应对其运行机理作过度解读，更不应贸然引入域外理论。在司法实务中，应回归构成要件的规定，在正确认识网络平台属性以及各主体之间关系的基础上进行教义学判断。伴随着科技的进步，诸多传统犯罪的存在样态必然在新技术的影响下发生改变。但并非所有新技术犯罪都会对传统犯罪的教义学解释路径予以颠覆。为避免理论认定的偏差，应首先区分新技术犯罪的运作机理，对于并未使得犯罪行为性质本身发生改变的犯罪样态，则依照传统犯罪的认定路径开展教义学解释，以避免刑法理论的繁复，确保刑事认定的正确性与经济性。

注释：

①该三角关系构造中的主体为权利人、处分人（自助型机器、管理人）、行为人。

②本文基于诈骗类犯罪对“预设同意”理论展开讨论，不涉及诈骗犯罪内部关于信用卡诈骗罪、诈骗罪的此罪与彼罪的讨论。