实质刑法观下未成年人刑事责任红线划定思考

吴 帅 帅

(东南大学 法学院，南京 211100)

一、问题意识及贯穿逻辑的释明

2020年12月，《刑法修正案(十一)》在《刑法》第17条中增加一款规定。(1)《刑法修正案(十一)》第1条第3款规定：“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。”第1条第3款将刑事责任年龄降低为“已满十二周岁不满十四周岁”，并规定“犯故意杀人、故意伤害罪”负刑事责任。然而，故意杀人、故意伤害罪具体是指罪名还是指罪行并不明确。若主张罪名说，“已满十二周岁不满十四周岁”未成年人仅对“故意杀人罪”与“故意伤害罪”两罪负刑事责任，刑事责任范围较小[1]；若主张罪行说，“已满十二周岁不满十四周岁”未成年人行为只要能够被评价为故意杀人、故意伤害，就值得刑法评价，并不限于“故意杀人罪”与“故意伤害罪”两罪，刑事责任范围较为宽泛[2]33。这将影响第4款的适用。罪名说与罪行说对此类未成年人确定的刑事责任不同，导致“从轻或减轻”的量刑起点不同，刑事处遇亦不相同。例如，十三岁甲在绑架过程中实施暴力致被害人死亡。按罪名说，甲构成故意伤害罪，法定刑为十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑；按罪行说，甲构成绑架罪，法定刑为无期徒刑或死刑。相比较而言，法定刑“无期徒刑”与“十年以上有期徒刑”的“从轻或减轻”相差极为悬殊。

罪名说与罪行说争论之前集中在“已满十四周岁不满十六周岁”未成年人刑事责任领域，即使在立法机关与司法机关内部也未形成统一意见。(2)2002年7月24日，全国人民代表大会常务委员会法律工作委员会《关于14—16周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》持“罪行说”；2003年4月18日，最高人民检察院《关于相对刑事责任年龄的人承担刑事责任范围有关问题的答复》肯定了“罪行说”；2006年1月11日，最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》持“罪名说”。而《刑法修正案(十一)》对未成年人刑事责任年龄的降低并非是量的不同，而是质的不同，相较于之前规定，未成年人刑事责任出现“四重”限缩：第一重为罪种限缩，未成年人从需要对八种犯罪负刑事责任减少至两种犯罪负刑事责任；第二重为实害条件限缩，未成年人对故意杀人、故意伤害承担刑事责任实害标准从“致人重伤或者死亡”改为“死亡或以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”；第三重为情节限缩，要求“情节恶劣”；第四重为程序限缩，确定未成年人承担刑事责任需经最高人民检察院核准追诉。基于以上四重限缩，应当深入罪行说与罪名说的证成基础进行审视。罪行说的证成基础在于强化社会危害性理论，突出刑法的社会防卫机能[3]。而突出人权保护，还正罪行法定原则是罪名说的证成逻辑[4]。但“已满十二周岁不满十四周岁”未成年人刑事责任范围的划定，是基于“社会防卫—未成年人权益保护”相斥二元功能的面向。社会危害性理论锻造了罪行说的强势，单纯强调罪刑法定原则的罪名说对其回应乏力，还造成自身的弱势。因此，应当以实质刑法观重塑罪名说的证成基础，以有力回应罪行说的强势，为未成年人刑事责任划定保护红线。

实质刑法观承认形式理性与实质理性的冲突存在，主张形式理性是第一位的，实质理性是第二位的，即在坚持形式理性优位原则下，追寻实质理性。形式理性限制实质理性，而实质理性体现形式理性[5]。形式理性以罪刑法定原则明确性的形式侧面为标准划定实质理性边界，实质理性以“应罚性+需罚性”融贯回应罪刑法定原则的实质侧面——刑罚法规的适当性。正是在此价值位阶的往返互动中，罪刑法定原则与社会危害性理论冲突得以消解。在实质刑法观下追求实质理性，则必然会采取实质解释的立场。需要澄清的是，实质解释并不必然是扩大解释。在实质解释的立场中，解释方法的运用可以归于实质解释方法论，将方法论等同于本体论，是对实质解释的误解。而实质解释之所以是实质的，在于其对法规范目的的探寻。刑法基于“打击犯罪，保护法益”的目的产生，并追求在此目的实现基础上调控社会。因此，对法规范目的的探寻是最为实质的，目的解释论在某种程度上是实质解释的同义语。本文认为，目的存在本身便是一种价值追求，具有一定的功能导向。首先，法规范目的的功能在于完善法律系统，促进自身的良性运转；其次，法律系统的良性运转必然作用于社会系统，进而调控社会系统；最后，社会系统的时代性发展将功能性需求反馈给法律系统，法规范因应时代发展进行必要调整。因此，从目的在促进法律系统与社会系统良性互动层面审视，目的这一价值追求暗含着后果考察的取舍，两者通过功能的桥梁展示出完美的契合。由此，应当将后果考察作为目的解释论的评判标准。通过后果的衡量反制目的解释论，以后果的取舍为评判标准，对目的解释进行扩张或限缩，以消解目的随意扩大或限缩的风险[6]。后果考察虽然是实质合理性内部目的的对称反制，但后果考察的内容不能仅仅局限于法规范内部，还应当展现出自身的功能性导向，以更开阔的视野对目的取舍进行客观评价。若仅限于法规范内部，则易沦为目的解释的附庸，丢失目的的反制机能。换言之，在后果考察标准中，不应当局限于应罚性，应当以需罚性为高站位对目的进行评价，将视野扩展至社会系统，从“微观—宏观”层面进行全面的后果考察，在应罚性之外考虑行为的需罚性，综合衡量目的解释的正当性。也唯有如此，方能为反制目的解释提供客观标准。

二、实质刑法观的底层贯穿：罪名说的实质合理性

(一)法规范目的的确立

刑法规范并非无目的的客观存在，无论是概念法学还是应用法学都不会否认法规范目的的存在。即使概念法学认为法律体系是自在自为地寻求自洽的封闭逻辑体系，但法律系统内部条文协调本质上是各个规范目的之间的协调，无目的的法规范将使法律系统因逻辑上的冲突陷入混乱。应用法学则承认法规范目的的存在，法律系统社会功能的实现依靠规范目的的证成。概念法学和应用法学两者区别仅因为作用对象不同而导致目的界定不同。本文主张应当站在功能主义刑法学立场，对法律规范目的进行探寻，即法律规范的价值追求不仅要面向法律系统，也要面向社会系统运作。

刑法规范在刑法上的位置不同决定其目的不同。对犯罪行为的具体规制主要适用刑法分则，因而刑法分则必须细化规定犯罪的构成。犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益。因此，分则条文存在各自法益保护的目的，如故意杀人罪保护的是国民生命安全法益，故意伤害罪保护的是国民生命健康法益。分则条文目的可以通过条文的表述、条文之间的关系、各节各章的名称推导出来。但刑法总则条款要统摄分则，较难按照分则目的推导方法进行推导，只能根据总则条文的表述以及对刑法品质的契合进行目的确定。刑法总则的统摄性决定总则规范目的不能像分则目的那样具体微观，其框架必然较大。

从《刑法修正案(十一)》对未成年人刑事责任规定看，该规范目的是“保护未成年人权益”的刑事政策。而刑事政策与刑法体系之间关系分为“分离式”和“融贯式”两种关系：分离式是指刑事政策游离于刑法体系之外，不以自身的易变性冲击刑法体系的安定性；融贯式是指刑事政策融贯至刑法体系内，影响刑法体系的具体运行，包括罪的评价与刑罚的制定[7]。我国刑事政策与刑法体系之间关系应当是分离式的关系：刑事政策游离于刑法体系之外，以高站位对刑法进行宏观指导。但刑事政策的整体游离只是对刑事政策与刑法体系之间关系而言，并不影响某些具体刑事政策永久内化至刑法体系内。刑法总则条文的宽架构性为刑事政策内化提供了舒适的空间，部分刑事政策内化为总则条文。如《刑法》第49条第1款规定：“犯罪的时候不满十八周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”该款目的是彰显刑法人道性的刑事政策，从而在刑法具体运用中体现出人道。同样，《刑法修正案(十一)》关于“已满十二周岁不满十四周岁”未成年人刑事责任年龄的规定，也是实现内化的刑事政策。犯罪学的原因分析是刑事政策生成的内在动力[8]。犯罪学“犯罪漂流理论”表明，未成年人在十二周岁至十四周岁之间处于成长的摇摆地带，由于心智尚未成熟，其心理具有从众、易冲动、盲目等特点，因而经常在犯罪与守法之间漂流。即使相对刑事责任年龄的未成年人知道行为的后果，但并不知道其行为的社会意义。此类未成年人对于聚众斗殴中伤害他人，往往是基于虚荣感、从众心理，并不知道伤害他人生命健康的社会意义。“犯罪漂流理论”还表明，未成年人的可塑性极大，如果在其最需要接受教育的阶段将之拘禁，将导致其与社会隔绝。未成年人在监狱中只能向其他罪犯学习犯罪知识，在其出狱后由于与社会长期隔绝而难以被社会接纳，进而将其挤压至社会的底层，易滋生新的犯罪，增加社会治理成本。

正是基于对未成年人犯罪规律的把握，以及抑制刑罚对未成年人的副作用，保护未成年人权益的刑事政策才得以内化至《刑法》第17条中。我国《预防未成年人犯罪法》《未成年人保护法》均规定，对未成年人犯罪应当坚持“教育为主，惩罚为辅”的原则，这也体现了刑法保护未成年人权益的要求。可见，“教育为主，惩罚为辅”指导性原则与《刑法》第17条刑事责任年龄划定一脉相承，均以保护未成年人权益为依归。这一指导性原则，客观上为《刑法》第17条规范目的提供了更为细化的内部标准。

(二)解释路径的选择

“目的解释实质上是刑事政策的价值灵光投射到刑法学屏幕而生的映像，是规范与事实相互开放的一种解释方法。”[9]以“教育为主，惩罚为辅”为原则保护未成年人权益刑事政策已内化为《刑法》第17条规范目的，因而对各种解释方法的运用均应当以此目的为方向。在这一解释过程中，应当协调好教育与惩罚的关系，不能将“教育为主，惩罚为辅”变为“惩罚为主，教育为辅”。教育与惩罚背后是保护未成年人权益与社会防卫的对立，在法律规范目的证成过程中，必须对两者进行协调，以达到规范目的的实现。

从“已满十四周岁不满十六周岁”到“已满十二周岁不满十四周岁”，未成年人刑事责任年龄下降“两岁”发生了质的变化。如上所述，相较于“已满十四周岁不满十六周岁”未成年人，“已满十二周岁不满十四周岁”未成年人在刑事责任范围划定上多了“四重”限制。而且该条文存在一个体现纵向的限缩逻辑，即层层限缩，表现为“犯两罪→致死/残忍致重伤严重残疾→情节恶劣→高检核准”。这一限缩逻辑必定存在一个限缩逻辑起点，因而对“犯故意杀人、故意伤害罪”应当作罪名限缩解释，不能将其解释为罪行。亦即该条是指故意杀人罪和故意伤害罪，而不是指故意杀人和故意伤害的行为。如此，才能畅通这一限缩逻辑，使其作为限缩逻辑起点，推动这一逻辑指向未成年人权益保护规范目的。如果将其解释为罪行，则导致这一逻辑起点内部出现扩张的相反逻辑，在犯两罪内部出现相斥的扩张，与条文的整体逻辑相背反，这有违条文限缩逻辑的走向。因此，从条文“四重”限缩看，应当是对“犯……罪”的解释，从而促进条文内部的协调。有学者曾以我国不存在“故意杀人致人重伤死亡罪、故意伤害致人重伤死亡罪”为由否定罪行说[10]。但《刑法修正案(十一)》对于未成年人刑事责任范围的表述证明了罪名说的科学性。《刑法修正案(十一)》关于“已满十二周岁不满十四周岁”未成年人犯两罪的表述，是将实害要件规定在“犯故意杀人、故意伤害罪”之后，而且第3款的出现反而证明了罪名说的“合法性”。法规范目的是限缩未成年人的刑事责任范围，实现对未成年人的权益保护。

从条款之间关系也能证明限缩逻辑的存在。《刑法修正案(十一)》第1条第4款从量刑上对前三款作出进一步限缩：“对依照前三款规定追究刑事责任的不满十八岁的人，应当从轻或者减轻处罚。”换言之，在第3款多重限缩之外，还存在第4款的另一重限缩，而对相对刑事责任年龄未成年人刑事责任的层层限缩，也是实现该规范目的一以贯之的逻辑。罪名说是法律规范的本真之意。“犯……罪”表述不同于“实施……行为”，前者要求完全符合犯罪构成，而后者只需要实施规范禁止的行为。刘艳红在批判转化抢劫罪时，列举“第238条、第241条、第247条、第248条、第269条、第292条、第333条”，认为“既然学界认为以上条文都是转化犯，则转化条件应当一样，都是实施了叠加递进的行为”[2]32。但本文认为，都是转化犯并不代表只要行为上叠加递进便构成转化犯，以上条文除第269条“转化的抢劫罪”中使用“犯……罪”表述外，其余各款均是对行为的表述，如“有前款行为”“实施……行为”等。可见，应当对《刑法修正案(十一)》未成年人刑事责任范围划定的“犯……罪”认定为具体罪名，而不是具体罪行，否则是对未成年人刑事责任范围的扩大，忽视未成年人权益保护的规范目的。

(三)后果衡量的反制考察

由于目的本身带有价值判断的倾向，通常目的解释会融入民意、公共政策等法外参数进行逻辑展开，政治修辞、公共舆论、道德常识往往会压抑法律意义的释放，因此被学者称为“规范隐退”[11]。后果考察站在功利主义立场进行结果衡量取舍，与目的解释功能导向有着天然的契合性，能够反制目的解释。滑坡理论是后果考察的立足点，具体包括两个方面的论述：(1)消极后果可能发生的论述。不同的解释将导致不同的后果，不仅限于法律系统内部的后果，还包括社会系统的后果。通过对后果的对比衡量，论述消极后果的存在。(2)连锁反应的阻断论述。法律解释产生的后果不可能是暂时的和局限的，不可避免地会发生后果的连锁反应，一个消极后果将会导致一系列的消极后果。如选择消极后果A，则消极后果A将会导致消极后果B，从而出现不可阻断的滑坡，因此在后果选择开始时就应当避免消极后果A的选择，阻断连锁反应导致的滑坡现象[12]。关于行为人在不具有期待可能性情况下能否以杀害他人进行紧急避险问题上，如果处罚行为人，对其行为进行否定评价，则意味着人在绝境中不能够以他人生命避险，社会将在这种情况下丧失两个生命法益(避险人与被避险人)；如果不处罚行为人，则意味着可以减少一个生命法益的损失。但如果不处罚，便是将人物化，即人可以被作为工具使用，这违背人的基本尊严；且也代表人在身处绝境时可以互相以对方生命避险，而不是团结一致脱离困境，造成人与人之间的不信任，这将会在未来相似处境中造成更多的法益损失。因此，对后果衡量之后发现，应当阻止因接受消极后果而造成的滑坡现象。

后果考察立足滑坡理论相应地生成方法论上的二阶证立，包括后果考察证立与融惯性证立[13]。后果考察证立在于对比衡量不同的后果，筛选哪一个是好结果，哪一个是坏结果。融惯性证立是寻找法律依据，即后果的挑选应当有充足的法律依据，不能存在与之相抵牾的拘束性法律依据。二阶的证立过程在方法论上保证法的合理性与安全性的平衡，不至于产生某一价值的偏废。具体到本文，实际上罪行说也是一种实质解释的目的论，是以打击犯罪进行社会防卫为目的对《刑法》第17条的扩大解释，罪名说却是以未成年人权益保护为目的进行的实质解释。而最初解释目的确立阶段的分野，造成截然不同的解释路径。罪行说没有具体分析某个条文具体目的，虽然整体目的在于打击犯罪，但不可能每个条文目的都只是纯粹地打击犯罪，尤其是具体刑事政策内化至条文后的特殊性对条文目的的影响。如果不对特殊目的进行考量而只是考虑整体目的，无疑会造成真实规范目的的隐退。而罪名说立足于具体规范，兼顾社会防卫与未成年人保护的效果，将《刑法》第17条目的界定为“保护未成年人权益”。在刑法体系之外，以“教育为主，惩罚为辅”原则佐证该目的，使该原则从反面证明法规范目的是“保护未成年人权益为主，社会防卫为次之”。

从后果考察本体论看，罪行说扩大了《刑法》第17条第2款的范围，相对刑事责任年龄人刑事责任范围不仅限于八种罪。如果“已满十二周岁不满十四周岁”未成年人也适用罪行说，则其刑事责任范围不限于两种罪。刑事责任范围的扩大将导致两个消极结果出现：(1)一般预防功能消解。在罪责划定的范围内，预防必要性发挥着功能性的调节作用[14]。但“已满十二周岁不满十四周岁”未成年人并不熟知法律，一般的普法宣传教育以及学校、家长对其法律教育也仅限于条文所列明的罪名，告知其不要触犯条文所列的两种罪，否则会触犯法律。按照罪行说观点，“已满十二周岁不满十四周岁”未成年人刑事责任不仅限于所列明的罪名，还包括未列明的罪名。如果不明确未列明的罪名哪些可以成为罪名、未成年人不知哪些行为被刑法禁止，则刑法的一般预防功能会随着规范的隐退被消解。而一般预防功能缺位不仅无法实现罪行说所主张的社会防卫目的，而且更有损于未成年人权益的保护。(2)滑坡现象的出现。罪行说对未成年人刑事责任范围的扩大，导致刑法无法发挥一般预防功能作用，这一消极结果必然连锁引起另一个消极结果——较多未成年人被拘禁。未成年人在“已满十二周岁不满十四周岁”时正是接受正规教育、学习知识、塑造“三观”的最佳时期，而在这一时期将未成年人与社会隔离，将会产生消极后果。拘禁场所的封闭性无益于未成年人“三观”的树立，反而易产生未成年人犯罪人格。拘禁场所犯罪人的集中关押易形成交叉感染，在无意间使未成年人习练犯罪知识，生成后天的惯性犯罪思维。刑罚的副作用在“三观”尚未形成的未成年人身上会体现得极为明显，在未成年人重返社会时不得不兑换为社会治理成本。因为经受过刑罚的未成年人重返社会时会面临周边人的负面评价，加之长期与社会脱节，其难以重新融入社会。被挤压社会底层的未成年人，会利用熟悉的“犯罪本领”进行“犯罪谋生”。以上刑罚的消极后果将迫使社会投入更多的成本进行底层犯罪治理[15]，而更严厉的打击又将导致更多的刑罚副作用出现，进而形成恶性循环。相比之下，罪名说以未成年人权益保护为目的进行实质解释，合理限缩犯罪圈，能够有效发挥刑法的一般预防功能作用，规避消极后果及后续的恶性循环。

需要从后果考察方法论层面对罪名说后果进行二阶证立。从后果考察证立阶看，罪名说将“已满十二周岁不满十四周岁”未成年人刑事责任范围进行合理限缩，遏制了刑法规范的隐退，使未成年人更加明确刑法规范，助推了刑法一般预防功能作用的发挥。对罪名说与罪行说后果衡量发现，若选择罪行说，则意味着选择一般预防功能缺位的消极后果，之后的恶性循环连锁后果必然可见。罪行说缺点恰恰是罪名说所规避的，因为其反证了罪行说后果的不可接受性，是对罪名说可接受性的证立。从融惯性证立阶看，罪行说通过扩大解释的方法，将“犯……罪”等同于“实施/有……行为”，超出文义基本的涵摄范围，与罪刑法定原则相抵触；同时，未对刑法体系中的用语进行体系性协调，将同一用语套用在完全不同语义内，模糊规范之间的界限，造成法律系统内部的混乱。而罪名说贴近语义涵摄范围进行解释，从刑法体系出发区分“犯……罪”与“实施/有……行为”界限，固守罪刑法定原则，通过契合拘束性法律规范达到匡正《刑法》第17条目的。

三、实质刑法观的顶层贯穿：罪名说的形式合理性

形式合理性在实质刑法观的优位价值决定实质合理性的最大化边界。在实质刑法观纵向位阶中，实质合理性体现形式合理性，形式合理性限制实质合理性。形式合理性具体展现为罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面。实质合理性内部后果考察以开阔的社会理论视角衡量目的解释的需罚性，耦合罪刑法定原则的实质侧面——刑罚法规的适当性，应当受到罪刑法定原则需罚性的限制。刑罚法规是先行的裁判规范，而不是先行的行为规范，因此，罪刑法定原则形式侧面应当先行限制司法权，以抵制社会危害性理论以应罚性替代需罚性的倒置思维。

(一)先行的裁判规范

在古典自由刑事法治国立场下，罪刑法定原则形式侧面——刑罚法规的明确性，限制了国家刑罚权的肆意扩张所导致的国民自由被侵犯，这是罪刑法定原则的第一侧面。在立法已成定在时，主要体现在司法领域对司法权的限制。因此，刑罚法规是先行的裁判规范，而不是先行的行为规范。刑法目的是保护法益，法益包括狭义的法益和广义的法益，狭义的法益是指被个人侵犯的法益，广义的法益是指被国家(刑罚权)侵犯的法益。因此，刑法不仅需要处罚犯罪行为以保护被个人侵犯的法益，也需要限制刑罚权保护行为人的法益。这便是“刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章”。诚如我国台湾学者蔡镦铭所言：“事实上对个人自由之保障，不能谓为与法益保护无关，故就保护机能观念之观点而言，保障机能不外为保护机能之一部分而已，盖保障机能所强调之自由权，仍不失为保护机能所保护之法益，只不过保护机能对此未特别予以强调而已，是以必须另有保障机能之提倡借以限制国家权力之行使，而使个人免受国家权力无理之侵害，俾个人之自由真正获得保障。”[16]可见，罪刑法定原则的明确性是限制刑罚权的扩张，并未超出刑法总体的法益保护目的，是法益保护目的应有之意。由于刑罚法规的明确性是罪刑法定原则第一侧面，因而刑罚规范应当是先行的裁判规范，即首先限制刑罚权，保护广义的法益。

罪名说在目的确定和解释方法层面均契合罪刑法定原则的形式侧面。在目的确定上，将《刑法》第17条目的确立为保护未成年人法益，而不是社会防卫。该规范不仅具有未成年人权益保护的目的，也有社会防卫的目的。而且该规范在《刑法》总则中规定未成年人承担刑事责任的情形，本身便是对社会防卫的声明，决不仅仅是社会防卫的目的。通过条文的明确性规定，在条款内部、条款之间对未成年人承担刑事责任的具体情形予以明确，正是为了限制刑罚权对未成年人权益的侵害。相反，如果没有《刑法》第17条对刑事责任年龄的限制，则未成年人应当对所触犯的所有分则罪名承担责任。正是《刑法》第17条的细化规定，为未成年人刑事责任范围划定了红线，防止了国家刑罚权对未成年人权益的侵犯。可见，罪名说在规范目的确定上契合先行裁判规范发动原理，在本质上限制了国家刑罚权的适用。

在解释方法层面，罪名说以未成年人权益保护为目的选择解释方法，根据法律体系中用语的区别，将“犯……罪”作限缩解释，不允许将其解释为“实施/有……行为”，从而限制了司法权的扩大解释。而罪行说为实现社会防卫目的，在方法解释上将“犯……罪”解释为“实施/有……行为”，扩大了相对刑事责任年龄人的刑事责任范围。罪刑法定原则明确为保护未成年人权益划定红线，限制司法机关逾越红线对未成年人权益侵犯，罪名说正是对保护红线的恪守。罪行说架空罪刑法定原则第一侧面，违背“先行的裁判规范”，蜕变为“先行的行为规范”。

(二)刑罚法规的适当性

罪刑法定原则的实质侧面是刑罚法规的适当性。这一侧面是限制国家的刑罚权，侧重于刑法的需罚性。具体而言，在司法层面刑法具体条文的适用，是对行为进行的价值评价，解决的是行为的应罚性问题，即行为应否被处罚；需罚性主要是刑事政策的融入，以较高的站位对已经评价的行为进行需不需要处罚的考量。后果考察在实质合理性内部运作中已进行需罚性考量，但由于其以更宽广的社会系统视角进行考量，因而需要受到形式合理性需罚性的限制。

按照罪名说，《刑法》第17条是对未成年人保护的刑事政策，为未成年人刑事责任范围划定红线，即未成年人仅限于刑法规定的罪名承担刑事责任。而刑事政策本身是对需罚性的考量，这正契合刑罚法规的适当性。换言之，如果仅从应罚性考量，对行为本身进行刑法评价，则未成年人触犯刑法分则的任何罪名都应当被刑法负面评价，而不是正面评价。但刑法不能仅考虑行为的应罚性，必须考虑行为的需罚性。刑罚法规的适当性主要体现为刑事政策，限制国家刑罚权的扩张。刑罚法规的适当包括刑法内容的适当与刑罚的适当。内容的适当是指刑法不能面面俱到，不能处罚所有的违反规范行为，只能对法益侵害严重而其他法律无法规制的行为予以规制，应当保持站位的最后性，保持刑法的不完整性；刑罚的适当是指刑罚的范围应当适当，对不值得判处刑罚的对象不应当科处刑罚，在法定刑上排除酷刑等不人道的刑罚。如上文所述，罪名说的后果考察是拒绝接受更多未成年人被刑事处罚的消极结果，进而阻断连锁反应的恶性循环发生，这既符合刑罚法规适当性的刑事政策考量，也未超出罪刑法定原则实质侧面的需罚性要求。

罪行说以社会防卫为目的，扩大未成年人刑事责任范围，其是以应罚性替代需罚性，而不是“应罚性+需罚性”。在对刑罚法规适当性的需罚性考量中，需罚性是缺位的，其将危害行为按照刑法分则进行应罚性否定评价，没有在刑事政策上考量该行为是否需要处罚，出现必要阶段错位是难以避免的。如果只对行为的应罚性进行考量，必然会将更多的行为纳入刑法制裁范围，这样刑法关于刑事责任年龄的限制便失去本真之意。而刑事政策对总则条款的内化因无法落实，在刑法内部会失去容身之所。因此，罪行说以应罚性替代需罚性的思维，实质上虚置了罪刑法定原则的实质侧面，应予反对。