我国国际商事仲裁临时措施制度的改进路径

许 偲

一、前言

国际商事仲裁以其快捷性、自治性、灵活性、保密性、易执行等优点，①刘冰：《论“一带一路”闽商国际仲裁院的构建》，载《海峡法学》2020年第3期，第84页。成为处置跨境商事争议的重要手段之一，受到当事人的青睐。②许玲：《论商事仲裁的司法监督模式——兼议我国商事仲裁制度相关规定的完善》，载《海峡法学》2010年第4期，第108页。临时措施是国际商事仲裁程序中的一个重要问题，它直接关系到仲裁当事人的权益维护、仲裁流程的顺利推进以及裁决的执行效果。

国际商事仲裁中的临时措施在各个国家立法和仲裁机构规则中的称谓各不相同，诸如“临时裁决”“临时和保全措施”“保全和临时措施”以及“临时措施”，③《英国仲裁法（1996）》称其为“临时裁决”（provisional award），《英国伦敦国际仲裁院仲裁规则（2014）》称之为“临时和保全措施”（interim and conservatory measures），《国际商会仲裁规则（2012）》称其为“保全和临时措施”（conservatoryandinterimmeasures），《美国仲裁协会国际仲裁规则（2014）》和《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法（2006）》称之为“临时措施”（interimmeasures）。本文统一称其为“临时措施”。

目前国际上没有对临时措施的概念作出统一的界定，一般采取阐明其宗旨或列举特征的方式揭示其内涵。比如，欧盟竞争法委员会认为，临时保护的目的是为了实现司法保护的有效性，避免可能的损失以及现存权利之损害。①European Competition Network,ECN Recommendation on the Power to Adopt Interim Measures,p.1,availableat https://ec.europa.eu/com petition/ecn/recommendation_interim_measures_09122013_en.pdf,visited on 30 Mar.2021.有实务工作者认为，保护性措施的目的是为了让最终裁决不被一方当事人的恶意行为挫败。②Walter Andrews&Sergio Oehninger,Interim Security:A Powerful Tool for Protecting the Integrity of Reinsurance Arbitrations,20(2)The ARIASUS8(2013).有国内学者认为，临时措施是为保证仲裁程序的开展或仲裁裁决的执行，当事人请求法院或者仲裁庭发布的临时性的紧急措施。③任明艳著：《国际商事仲裁中临时性保全措施研究》，上海交通大学出版社2010年版，第16页。

临时措施在国际商事仲裁中作用重要，关乎案件的开展进程与执行效果，其地位甚至与仲裁裁决同样重要。由于当事人分属不同国家、案情复杂、仲裁员国籍的多元化等原因，国际商事仲裁程序的进行往往十分耗时，再加上一方当事人可能通过各种方式拖延或妨碍仲裁程序的进行，临时措施的保障功能由此愈加突显。当事人的合法权益能否得到维护，仲裁裁决能否得到有效执行往往取决于当事人是否及时采取临时措施，一些学者甚至认为临时措施在很多时候甚至比最终做出的仲裁裁决还要重要。④Ilaria Pretelli,Provisional and Protective Measuresin the European Civil Procedure of the Brussels ISystem,in Vesna Lazić&Steven Stuij,Brussels Ibis Regulation:Changesand Challengesof the Renewed Procedural Scheme100(T.M.C.Asser Press2017).但我国仲裁立法对于临时措施的规定还不够完善，相比发达国家仍有较大差距。我国应进一步完善机构仲裁法律制度，提高仲裁机构的服务和办案质量，提高仲裁领域的国际竞争力，满足国际经贸和国际商事交易的发展需求。⑤宋锡祥、田聪：《“一带一路”视野下国际商事争端解决机制的构建》，载《海峡法学》2019年第2期，第33～34页。

二、我国国际商事仲裁临时措施立法存在的问题

临时措施是保护当事人权益，增强仲裁权威性的必要手段；是提高仲裁效率，发挥仲裁争端解决功能的必要条件。目前，我国立法关于商事仲裁临时措施的规定主要体现在2017年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称为《民事诉讼法》）第81条、第100条、第101条、第272条，以及2017年修正的《中华人民共和国仲裁法》（以下简称为《仲裁法》））第28条、第46条和第68条。在内容上，上述规定还有所欠缺。

（一）临时措施的范围过于狭窄

临时措施按不同的标准和方法可划分为不同的类别。有学者将其分为两类：维持现状的措施和在仲裁程序进行中限制当事人的行为的措施；⑥John C.Thomas,Interim Measuresin International Arbitration:Finding the Best Answers,12 Croatian Arbitration Yearbook 214(2005).也有学者将其分为三类：保全性措施、涉及证据的措施以及紧急审理程序；⑦任明艳著：《国际商事仲裁中临时性保全措施研究》，上海交通大学出版社2010年版，第19页。《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法（2006）》（以下简称为《示范法》）第17条第2款则分为四类，具体包括维持现状的措施，⑧在国际商事仲裁中，维持现状是指避免或尽量减少对事物的不利影响、损失或损害，维持事物的正常状态。保证仲裁程序顺利进行的措施，⑨该措施是仲裁庭为保证仲裁程序顺利进行，避免某些当事方逃避仲裁而发布。如要求当事人将持有的证据出示，或要求当事方不得改变、破坏现场。财产保全的措施⑩财产保全措施是常见的一种临时措施，为保证仲裁裁决能够得到执行或者避免财产遭受损失，限制当事人处分财产或者争议标的物。主要包括：查封、扣押有关财产，限制或者禁止当事人转移财产，以及指定第三人保管财产等。和证据保全措施。①证据对案件事实认定的重要性不言而喻，但有时证据为一方当事人持有，而另一方无法获得，或者需要付出巨大代价才能获得证据，或者证据随时都有灭失的风险，在这种情况下就需要利用这种措施进行取证。例如，案件涉及到生产纸张的亮光漆的质量问题，若要对亮光漆的质量进行鉴定，则需要对该批货物进行保全。为与我国立法相衔接，可将《示范法》中的“维持现状的措施”和“保证仲裁程序顺利进行的措施”合并为“行为保全措施”，从而将临时措施划分为三类：行为保全措施、财产保全措施和证据保全措施。

《民事诉讼法》于2012年修订时增加了第100条关于行为保全措施的规定，此规定是出于更好地维护当事人利益的考虑，增加了临时措施的种类，但却限于“使判决能以执行”，未能将行为保全措施进一步扩展至仲裁。同样在《民事诉讼法》和《仲裁法》的涉外仲裁部分，也未见行为保全措施的相关规定。而行为保全措施在仲裁实践当中的作用不可忽视，对于当事人的利益保护至关重要。例如，在关于建筑纠纷的案件中，总承包商在客户结清欠款前，要求暂时停止施工，仲裁庭可能发布临时措施要求客户支付工程欠款，同时要求总承包商不得停止施工。在最终裁决作出前，临时措施避免了停工的巨额损失，也防止了损失的扩大。因此，我国关于仲裁的临时措施的种类和范围过于狭窄，缺少了行为保全措施，与仲裁实践的需求相去甚远。

（二）未赋予仲裁庭发布临时措施的权力

依照我国《仲裁法》第28条、第68条，以及《民事诉讼法》第272条，涉外仲裁机构仅负责将当事人提出的临时措施申请转交给法院，由法院作进一步审查和裁定，因此成为了临时措施申请的中转站。事先对案件事实有所了解的仲裁机构，却没有权力对临时措施申请进行审查。

由此看出，我国对临时措施发布权采用的是法院专属的模式，而未赋予仲裁庭发布临时措施的权力。仲裁庭无权过问当事人的申请是否得当，也无权对法院作出的裁定提出建议或施加影响，由法院自主决定是否采取保全措施。伴随着国际商事仲裁的发展，法院专属模式的弊病也逐步呈现。

首先，法院专属模式有碍仲裁效率提升，易造成仲裁程序的拖延。如2001年中国国际经济仲裁委员会审理的英瑞开曼有限公司对江苏省如皋市玻璃纤维厂仲裁案②参见中国国际经济贸易仲裁委员会2001年V20010246号案件。中，当事人自2001年8月提出证据保全措施，由于江苏南通中院合议庭对此存在分歧，经请示上级法院并作出证据保全裁定，③杜开林：《对一起仲裁证据保全案的评析——兼论现行仲裁证据保全法律规定的不足》，载《法律适用》2003年第5期，第59～60页。时间长达半年，严重影响了仲裁的效率。甚至，案件中由于证据未能及时保全而灭失的情况也并不少见。

其次，法院专属模式与中国仲裁的国际化目标相悖，不符合国际商事仲裁的发展趋势。世界上除了少数国家，绝大部分国家都规定了仲裁庭的临时措施发布权，④张圣翠：《论我国仲裁保全措施制度的重构》，载《上海财经大学学报》2016年第2期，第107～108页。域外仲裁庭发布的临时措施命令只要不违反执行地国的法律，是能够在这些国家执行的。我国法律未赋予仲裁庭发布临时措施的权力，使得我国当事人享受不到本来可以获得的国际社会在这方面所能提供的协助和便利。

最后，我国法院专属模式将临时措施申请的提交对象限于“人民法院”显得过于狭隘。《民事诉讼法》第272条将涉外仲裁案件提交临时措施的对象限于人民法院，未免过于狭隘，未考虑证据或财产在国外的情形。由于外国的法院并不称为“人民法院”，该条规定仅限于“人民法院”可能成为我国当事人要求外国法院执行临时措施的障碍。在2001年3月中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称为“贸仲”）受理的中国某公司与美国某公司履行影碟机购销合同一案中，美国加利福尼亚中区联邦法院拒绝了中国公司对美国公司进行财产保全的申请，法院给出的理由是依贸仲的《仲裁规则》第23条，当事人申请保全，应由涉外仲裁机构提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。而该案被申请人所在的美国法院不属于“人民法院”，对此没有管辖权，这一结果使该案当事人陷入被动。①China National Metal Products Import/Export Company v.Apex Digital,Inc.,155 F.Supp.2d 1174(C.D.Cal.2001).该案表面上看是因为仲裁规则的问题，但根本原因却在我国立法。值得一提的是2005年《贸仲仲裁规则》第17条和第18条修改了以往的仲裁规则，将“人民法院”改为“法院”，为涉外仲裁当事人跨国申请临时措施提供了依据。建议对《民事诉讼法》第272条也作相应修改，使国际商事仲裁当事人向外国法院寻求临时措施保护时依据更为充分。

（三）涉外仲裁庭或法院发布的临时措施的执行问题

临时措施的承认与执行关系着临时措施效力的实现，关系着仲裁裁决最终的执行效果从而最终决定了国际商事仲裁的权威和效力。我国法律并未涉及临时措施跨境执行的相关制度。

1.我国对于域外仲裁庭或法院发布的临时措施的承认与执行

对于域外仲裁庭发布的临时措施的承认与执行，我国的态度是否定的。《纽约公约》所适用的仲裁裁决范围虽在第1条作出了规定，但却未明确公约是否适用于临时措施的裁决，该问题仍取决于每个国家的立法规定。目前，我国立法和司法实践一般认为《纽约公约》所指的裁决不包括临时措施的裁决。②高文杰：《中国仲裁保全和临时措施制度的立法缺位和建议》，载《北京仲裁》2017年第2期，第26页。同时我国法律未规定仲裁庭发布临时措施的权力，对于国外仲裁机构发布的临时措施，我国法院是持拒绝态度的。另一方面，我国对于域外法院发布的临时措施，则要经过类似于外国判决承认与执行的程序，依照两国之间是否签署了条约、是否存在互惠关系等进行审查，因此外国法院发布的临时措施在我国的可执行性受到了局限。

2.我国法院发布的临时措施在域外的承认与执行

我国立法未规定仲裁庭关于临时措施的发布权，而将发布权专属于法院，也对我国涉外仲裁当事人申请临时措施以寻求域外执行产生不利影响。首先，一些国家或地区的立法已将《纽约公约》有关仲裁裁决的执行机制延伸适用于仲裁临时措施的执行，如澳大利亚、百慕大、英属哥伦比亚、克罗地亚、法国、爱尔兰、马耳他、新西兰、安大略、苏格兰、美国、荷兰等，③Ali Yesilirmak,Provisional Measures in International Commercial Arbitration 253(Kluwer law International 2005).仲裁庭发布的临时措施在这些国家是能够在《纽约公约》的框架下予以承认和执行的。其次，对于在立法上借鉴参考了《示范法》第17条，肯定了仲裁庭发布的临时措施的执行效力的国家，如澳大利亚、新西兰、毛里求斯、爱尔兰、比利时等国，④邹晓乔：《国际商事仲裁中的临时措施域外执行研究》，武汉大学2016年博士学位论文，第75～76页。仲裁庭发布的临时措施也是能够得到执行的。而由于我国法律未赋予仲裁庭发布临时措施的权力，导致我国涉外仲裁当事人申请的临时措施在跨境寻求承认与执行方面受到很大限制。而对于我国法院发布的临时措施寻求域外执行，则需要依照两国之间是否签署了条约、是否存在互惠关系等进行审查，可执行性也受到诸多限制。

三、我国国际商事仲裁临时措施制度的改进路径

（一）增加涉外仲裁领域中临时措施的种类

保障仲裁程序顺利进行和仲裁裁决有效执行的措施都可被视为是临时措施。《民事诉讼法》于2012年修订时增加的第100条虽然引入了行为保全临时措施，但仅限于诉讼程序中使用，未扩展至仲裁领域。而在国际商事纠纷中，一般涉案标的额较大且耗费时间长，要求一方作出一定行为或禁止其作出一定行为的指令尤为关键，缺少相应临时措施种类的规定不利于充分发挥临时措施的作用。

我国上海自贸区的仲裁规则率先对仲裁中的行为保全措施作出规定。《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则（2015）》（以下简称为《自贸区仲裁规则》）第三章专门对临时措施作了规定，不仅涵盖财产保全和证据保全，还明确规定了行为保全措施，该条同时并入了兜底条款以尽量包含所有临时措施，①参见《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》，2014年5月1日起施行，第18条。然而该规定仅适用于涉及自贸区的争议。②同上，第3条。完善的仲裁临时措施种类有利于充分发挥临时措施的作用，对此，可以借鉴《示范法》和《自贸区仲裁规则》的规定，尽快修订《仲裁法》和《民事诉讼法》，将行为保全措施适用于涉外仲裁，与国际接轨，完善我国涉外仲裁领域临时措施的相关制度，并将仲裁打造为跨境争端解决的主要方式之一。关于行为保全措施对于案件进程和结果的重要影响，以下案例有所体现：③参见武汉海事法院（2017）鄂72行保3号海事裁定书。

2017年6月2日，华泰财产保险公司（海事强制令申请人）与克利伯租船公司（强制令被申请人）海上货物运输纠纷一案，申请诉前海事请求保全，武汉海事法院裁定准许扣押租船公司所属船舶。

2017年6月8日，保险公司以海上货物运输提单纠纷向武汉海事法院起诉租船公司。租船公司以租船合同存在仲裁条款，排除法院管辖为由，向香港特别行政区高等法院（以下简称为“香港高院”）申请禁诉令。2017年6月29日，香港高院发布禁诉令，要求保险公司撤回上述起诉。保险公司随即向武汉海事法院申请海事强制令，要求租船公司向香港高院申请撤回禁诉令。2017年7月21日，武汉海事法院针对香港高院作出的禁诉令出具裁定，准许华泰财产保险公司提出的海事强制令申请，责令被申请人向香港高院申请撤回禁诉令。此后，双方当事人在海事法院的主持下自愿达成调解协议，并从香港高院撤回了禁诉令。此案的禁诉令作为一种临时措施被香港高院所实施，就我国的情况而言，不顾禁诉令而继续诉讼的当事人寥寥无几，我国发布“反禁诉令”措施的法院更是凤毛麟角。此次武汉海事法院以海事强制令的形式对香港高院发布的“禁诉令”进行有力地回应。

由该案可以看出行为保全措施的威力，租船公司以存在仲裁条款为由向香港高院申请了要求保险公司撤回起诉的禁诉令，该禁诉令属于涉外商事仲裁当中的一种禁止仲裁当事人向法院起诉的行为保全措施。该措施禁令直接要求华泰财产保险公司撤回在武汉海事法院的起诉；当事人若不遵守禁诉令，会被发布禁诉令的法院以藐视法庭追究刑事责任并处以罚金。接到禁诉令后，该保险公司也比较重视，依据《海事诉讼特别程序法》第四章有关海事强制令的规定向武汉海事法院提出申请，要求租船公司申请撤回香港法院的禁诉令。从《海事诉讼特别程序法》第51条④海事强制令是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或不作为的强制措施。可以看出，海事强制令是属于海事案件领域的行为保全措施。本案中，该行为保全措施直接促成了当事人双方的和解。

近年来，临时措施在国际商事仲裁中的适用范围不断扩大，地位日益提高，此趋势在将来很可能会继续延续下去。①AdityaGandotra,Judicialinterventioningrantinginterimmeasuresininternational Arbitration,38(4)Conflict Resolution Quarterly367(2021).临时措施在国际仲裁当中十分重要，不仅能切实保护当事人的诉讼利益，而且是一种向对方施压的诉讼策略。②Gary B.Born,International Commercial Arbitration 2425(2rd ed.,Kluwer Law International 2014).然而，若仲裁协议约定的是我国的仲裁机构，当事人将无法通过申请禁诉令的行为保全措施来阻止对方起诉或要求对方撤诉；与此相反，若仲裁协议约定的是国外的仲裁机构，则当事人可申请禁诉令阻止另一方当事人向法院起诉。由此可见，我国涉外仲裁立法对于行为保全措施规定的缺失，不仅使我国涉外仲裁机构的当事人处于不利地位，还影响了我国涉外仲裁机构的国际竞争力。

建议在《仲裁法》中增加行为保全措施的条款，同时将《民事诉讼法》第100条行为保全措施的适用范围从诉讼扩展至仲裁领域，这既是我国国际商事仲裁的现实需要，也符合国际商事仲裁立法的发展趋势。

（二）授予仲裁庭临时措施的发布权

1956年《中国国际贸易促进委员会对外贸易仲裁委员会仲裁程序暂行规则》最早明确了临时措施的有关事项，允许仲裁委员会发布临时措施。1959年《中国国际贸易促进委员会海事仲裁委员会仲裁程序暂行规则》也赋予了海事仲裁委员会临时措施的发布权。但1982年《民事诉讼法》对国际商事仲裁临时措施作出修改，就争议事项作出临时措施裁定的主体由仲裁机构改为法院，具体规定体现为第194条。③第194条：“中华人民共和国的涉外仲裁机构根据当事人的申请，认为需要采取保全措施的，应当提请被申请人财产所在地或者仲裁机构所在地的中级人民法院裁定。”随后1988年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》为了保持与《民事诉讼法》的一致性，也作出了相应修订。从1982年一直到2021年，《民事诉讼法》都规定由法院审查和发布临时措施，而仲裁机构不再拥有这项权限。

目前，我国由对仲裁案情不了解的法院专属享有仲裁临时措施的决定权是不合理的，其剥夺了当事人就仲裁庭发布的临时措施寻求域外执行的选项，不利于我方涉外仲裁机构当事人权利的保护。该模式还将损害我国国际仲裁机构在国际商事仲裁服务市场的竞争力，造成外国当事人甚至我国当事人不愿选择我国涉外仲裁机构。而扩大仲裁庭的权力，减少司法对仲裁的干预，是仲裁国际化的发展方向，当今世界上许多重要的国家都规定了仲裁庭对于临时措施的发布权。可对仲裁庭和法院均有权发布临时措施的并存权力模式予以借鉴，赋予仲裁庭临时措施发布权。由仲裁庭发布临时措施有如下优势：

首先，选择仲裁解决争议是双方当事人的共同意思表示，由仲裁庭发布临时措施更容易为当事人接受和履行。临时措施属于中间性程序，并未对当事人的实体权利作出根本改变，仅是对当事人权利的暂时性负担。赋予仲裁庭临时措施发布权是尊重当事人意思自治理念的充分体现。

其次，由事先对双方的争议有所了解的仲裁庭发布临时措施，有助于提升效率。在我国现行的法院专属模式下，仲裁机构没有对临时措施的决定权和审查权，而由法院来审查，则会因重新了解案情而消耗时间。并且，仲裁员是来自于法律及其它行业的专业人士，能高效地对临时措施申请进行比较合理的审查判断。然而，依照中国现行立法，仲裁机构仅负责将当事人的临时措施申请转交至相应的法院，对临时措施并无审查权。这个过程降低了仲裁临时措施的效率，甚至极有可能由于时间延误而给临时措施申请方造成巨大损失。

最后，由仲裁庭发布临时措施符合仲裁国际化的立法趋势。《示范法》第17H条①仲裁庭发出的临时措施应当被确认为具有约束力,并且除非仲裁庭另有规定，应当在遵从第17I条各项规定的前提下,经向有管辖权的法院提出申请后加以执行,不论该措施是在哪一国发出的。规定了仲裁庭作出的临时措施，只要不存在第17I条所列拒绝的理由，在其它国家就具有执行力。许多发达国家的立法认可由了解案情的仲裁庭对临时措施请求进行审查与决定的权力。各国立法同时明确了在哪些条件下仲裁庭具有临时措施发布权，主流观点是只要当事人没有明示约定排除仲裁庭的临时措施发布权，则默示地同意仲裁庭拥有此项权力，这契合当事人选择仲裁高效解决争议和执行裁决的目的。如前所述，许多国家将《纽约公约》有关仲裁裁决的执行机制延伸适用于仲裁临时措施的执行；还有不少国家借鉴参考了《示范法》第17H、第17I条，承认域外仲裁庭发布的临时措施的执行效力。

此外，法院为支持仲裁而下达的临时措施，若需在域外执行，由于涉及各国司法主权，外国法院需要依国际司法协助原则和程序审查并执行。关于法院发布的涉外仲裁案件临时措施的域外执行，《示范法》考虑到仲裁机构的非官方性，仅在第17J节粗略规定，法院为支持仲裁庭发布的临时措施的权力与法院诉讼程序方面的权力相同，而未具体规定其域外执行效力。

因此，仲裁庭发布的临时措施相比法院发布的临时措施，更容易在其它国家得到承认与执行。与仅赋予法院临时措施发布权的模式相比，采用仲裁庭和法院均有权发布临时措施的并存权力模式，仲裁机构的地位、仲裁效率和国际竞争力将得以显著提高。②韩赤风：《德国仲裁临时措施制度及其借鉴》，载《商事仲裁与调解》2021年第3期，第43页。我国应尽快明确授予仲裁庭临时措施的发布权，如此将促进我国涉外仲裁机构临时措施的域外执行，有利于维护我国当事人的合法权益，进而发挥仲裁作为跨境争端解决机制的重要作用。

（三）设立紧急仲裁员制度

紧急仲裁员（emergency arbitrator）制度是近代仲裁程序的一项重要变革，甚至有学者将其看作是国际仲裁制度发展的一个必然。③张生：《国际投资仲裁中的紧急仲裁员制度:适用及困境》，载《西安交通大学学报（社会科学版）》2018年第38卷第4期，第94页。近年来，紧急仲裁员制度受到了国际仲裁理论与实务界的普遍承认，这为当事人寻求紧急仲裁员的救济提供了现实基础。④杨家华：《国际商事仲裁紧急救济措施的域外执行初探》，载《对外经贸实务》2018年第1期，第47页。紧急仲裁员制度是指，在仲裁庭组成前，一方当事人因情况紧急向仲裁机构申请临时救济措施以保护自身利益，由仲裁机构指派的人员受理当事人申请的一种制度。⑤关于何时向仲裁主管机构提交紧急仲裁员申请，不同的机构规则有所不同。比如，《香港国际仲裁中心仲裁规则（2013）》附录4第1条和《新加坡国际仲裁中心仲裁规则（2016）》附则1第1条规定应在提交仲裁通知的同时或之后，在仲裁庭组成前提交紧急仲裁员申请；但是，《国际商会仲裁规则（2012）》第29条、《美国仲裁协会国际仲裁规则（2014）》第6条第1款、《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则（2017）》附录2第1条、《伦敦国际仲裁院仲裁规则（2014）》第9B条和《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015）》附件3第1条第2款规定应在仲裁庭组成之前，而不管仲裁申请通知书是否已经提交。

在国际仲裁程序中，临时措施的需求往往是紧迫的。如果申请需要在仲裁庭成立后才能受理，则会耽误临时措施的实施，进而影响当事人的权益保护。为了及时采取措施，当事人只能向法院提出申请，但这可能不符合当事人选择仲裁的初衷，当事人选择仲裁的重要原因之一是希望减少法院对案件的干预。针对这一问题，很多仲裁机构的仲裁规则都引入了紧急仲裁员制度。《美国仲裁协会国际仲裁规则（2014）》《国际商会仲裁规则（2012）》《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则(2017)》《新加坡国际仲裁中心仲裁规则（2016）》以及《香港国际仲裁中心仲裁规则（2013）》等国际主流仲裁机构的仲裁规则均规定了紧急仲裁员程序｡就我国而言，目前《自贸区仲裁规则》《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015）》《北京仲裁委员会仲裁规则（2015）》《武汉仲裁委员会仲裁规则（2018）》也专门引入紧急仲裁员制度。仲裁前申请临时措施的背后起因往往事发突然、紧急，由紧急仲裁员直接发布更能及时采取措施。我国应尽快完善相关仲裁立法，建立紧急仲裁员制度，并且明确授予紧急仲裁员直接发布临时措施的权力。紧急仲裁员的具体规定可以借鉴新加坡和香港的立法，明确规定紧急仲裁员与仲裁庭地位平等，这样有利于紧急仲裁员发布的临时措施的执行。

向紧急仲裁员申请临时措施的制度完全可以与仲裁前直接向法院申请临时措施的制度并轨运行，两者之间可以不冲突，在仲裁庭组成前，由当事人自由选择是向紧急仲裁员还是法院申请临时措施。为了避免重复申请造成资源的浪费，可规定当事人不得同时向紧急仲裁员和法院申请临时措施。

（四）制定仲裁庭发布临时措施的标准

仲裁庭是否发布临时措施及采取何种临时措施一般需综合考虑法律适用，合同协议和相关证据，而仲裁地法律、合同准据法以及国际标准都可以作为发布临时措施的标准。随着临时措施在国际商事仲裁中的地位日渐提高，应用日趋普遍，制定合适的临时措施发布标准也变得愈加重要。①Stephen Benz,Strengthening Interim MeasuresIn International Arbitration,p.174,availableathttps://www.law.georgetown.edu/international-lawjournal/wp-content/uploads/sites/21/2019/06/GT-GJIL190018.pdf,下载日期：2021年6月16日。我国立法目前缺乏关于临时措施发布标准的规定，《示范法》第17A条虽然对仲裁庭发布临时措施的规则进行了规定，但仍不够完善。从仲裁实践的角度出发，建议仲裁庭是否发布临时措施可考虑以下因素：（1）申请人面临严重或不可弥补损害的风险；（2）急迫性；（3）不对实体问题构成预判；（4）有初步证据证明胜诉可能性；（5）有初步证据证明仲裁庭有管辖权，且授予临时措施所可能造成的损害小于不授予临时措施所可能造成的损害。

仲裁庭在决定是否发布临时措施的时候有必要对仲裁双方当事人的利益进行权衡。仲裁庭需要考虑不发布临时措施对于申请方所造成的损害可能是无法弥补的，且授予临时措施所可能造成的损害小于不授予临时措施所可能造成的损害，②参见《示范法》第17A条。申请人对此负有“初步证据”（primafacieevidence）举证责任。其次，证明合理胜诉的可能性只需依据当前的表面证据判断即可，且这种可能性的判定不得影响仲裁庭以后作出裁定的自由裁量权。对于单方面临时措施，在不通知对方当事人的情况下直接发布，还需要满足情况紧急的条件，如此才能达到迅速为申请人提供临时救济的目的。③单方发布的临时措施在《示范法》17B条、17C条中被称为初步措施，指除非当事人另有约定，一方当事人可以不通知其他任何当事人而提出临时措施请求，同时一并下达初步命令，指令另一方当事人不得阻挠所请求的临时措施的目的，初步命令自仲裁庭下达该命令之日起二十天后失效。向初步命令所针对的当事人发出通知并为其提供陈述案情的机会之后，仲裁庭可以下达对初步命令加以采纳或修改的临时措施。对当事人具有约束力，但不由法院执行。此外，在必要时还可要求申请人提供相应担保。

关于临时措施的作出形式，一般来说，仲裁庭发布的临时措施可以以命令（order）或裁决（award）的形式作出。两种方式各有优缺点，以命令形式发布的临时措施（以下简称为临时措施命令）在程序上比以裁决形式发布的临时措施（以下简称为临时措施裁决）更为简单，速度也更快。例如，《国际商会仲裁规则》要求仲裁庭发布临时措施裁决须经过仲裁机构的内部核准，而临时措施命令的发布则可省略这一步骤，由仲裁庭直接作出。另一方面，相比于临时措施命令，临时措施裁决更容易获得外国法院的执行，因为一些国家立法认为《纽约公约》下所指的“裁决”并不包括“命令”，因而没有执行“命令”的公约义务。

当然，对仲裁庭作出的临时措施也应设置一定的限制条件，比如，不适用于对第三人的财产进行扣押、冻结，①因仲裁源自当事人的“合意”，仲裁庭不得对第三方，即非仲裁当事人发布临时措施。以及不适用于当事人已经明确排除的事项等。

（五）增加临时措施域外承认与执行的相关规定

临时措施的承认与执行问题是目前国际商事仲裁中最为关键的问题之一，②杜玉琼、林福辰：《“一带一路”背景下我国国际商事仲裁临时措施制度的立法及完善》，载《西南民族大学学报》2018年第10期，第97页。关系到临时措施效力的实现，关系着仲裁裁决的最终执行从而最终决定了国际商事仲裁的权威和效力。在实践中，对于法院所发布的相关临时措施，当事人一般不敢违抗，不遵守的当事人将被视为藐视法庭，面临罚款或监禁的后果。③杨良宜等著：《仲裁法：从1996年英国仲裁法到国际商务仲裁》，法律出版社2006年版，第838页。然而对于仲裁庭发布的临时措施，虽然不遵守的当事人也会面临仲裁庭的惩罚；④对违反方不利的推断或使其赔偿因不遵守命令而造成的费用和损失。但如果当事人不愿自觉履行，仲裁庭作为民间性质的机构，没有强制执行临时措施的权力，需要借助法院的力量。这就需要涉及到临时措施的承认与执行问题，为了促进我国涉外仲裁临时措施的域外承认与执行，可从以下两个方面进行完善：

首先，参照《示范法》对我国《仲裁法》和《民事诉讼法》进行修改，承认涉外仲裁庭发布临时措施的效力。《示范法》第四A章规定了仲裁庭有权发布临时措施，并且能够在其它国家得到执行。如前所述，对于将《纽约公约》有关仲裁裁决的执行机制延伸适用于仲裁临时措施的执行以及借鉴参考了《示范法》第17H、第17I条的国家，由我国涉外仲裁庭直接发布的临时措施是能够得到其承认与执行的。因此，为了推动临时措施在域外的承认与执行，我国立法可以适当借鉴《示范法》第四A章的内容，明确仲裁庭有权直接发布临时措施。

其次，推进临时措施承认与执行的双边或多边条约签订，促进法院发布的临时措施的域外执行。对于我国法院发布的临时措施，当事人可以寻求与我国签署条约或者依互惠等关系的国家的执行。我国应加强与其他国家的合作，通过签订双边或者多边条约来规定临时措施的域外执行，如率先在“一带一路”国家或者东盟国家推进缔结关于临时措施承认与执行的双边或多边条约，以便更好地开启我国商事仲裁临时措施域外执行的新进程，推动仲裁成为商事争端的重要解决方式。

四、结语

综上所述，我国现行仲裁立法对临时措施的规定还不完善，与发达国家相比仍有较大差距，成为中国国际商事仲裁走向国际化的一大障碍。在仲裁临时措施方面，我国仲裁立法应扩大涉外仲裁当事人申请临时措施的种类，同时授予人民法院、仲裁庭临时措施的发布权，设立紧急仲裁员制度，制定仲裁庭发布临时措施的标准以及推进临时措施承认与执行的双边或多边条约的签订。良好的仲裁制度有利于为我国打造一个良好的投资营商环境，有利于国际投资贸易的发展，也有利于“一带一路”战略的推进。中国仲裁立法应该扬弃过去的做法，借鉴外国的有益经验和国际上的通行规则，以保护当事人的合法权益，发挥仲裁作为重要的国际争端解决方式的作用。