ICSID仲裁中东道国反请求权利研究

□文/祁孟宸

（香港中文大学法学院 香港）

［提要］在国际投资不断发展和升级背景下，lCSlD作为国际投资争端的解决机制正发挥着越来越重要的作用，其处理和解决争端的模式和方法也在不断完善和改进。但是，作为国际投资的接受国，东道国的利益及其在争端解决中的反请求一直难以得到有效保障。因此，本文以此为出发点，分析和探讨东道国利益和反请求的来源和理由，以及面临的威胁和可以采取的维护措施。

一、引言

随着国际贸易与国际投资的日益频繁，各国间关于跨境投资的争议与纠纷也越来越多，国际投资争议解决机制也不断发展和完善。ICSID作为以为国家与他国国民的投资争端提供调解与仲裁为宗旨的国际投资争端解决机构，自成立以来不仅促进了对外投资的发展，也为国际投资争议解决提供了重要的机制与途径，在维护投资者利益、保障国际投资行为有序进行等方面发挥了重要作用。而ICSID所受理的国际投资争端解决案件数量的持续增长也正说明了其在投资者与东道国之间的争议解决中的重要地位。

然而，ICSID也有其自身在制度上与实践中的缺陷与不足。ICSID自从创立时起便确立了对投资者利益进行保护的大方向，而大多数东道国为了吸引外资也制定并实施了诸多有利于投资者的政策、制度以及法规，这使得ICSID在处理争端解决案件时展现出了明显的保护投资者而忽视甚至损害东道国利益的倾向。随着国际投资范围的不断拓展以及程度的持续加深，投资者与东道国之间的往来和合作也不断深化。与此同时，越来越多的富可敌国的大型企业成为投资者，其实力甚至超越了某些小型东道国。这些都使得东道国利益在ICSID的争议解决当中愈加得不到保障。而东道国对于公正裁决与维护自身利益的诉求则促使了东道国提出了越来越多的反请求，但多数东道国提出的反请求难以得到仲裁庭的支持，这不仅反映出了对于东道国利益保障的缺失，也显现出了东道国反请求规则所存在的问题。

二、理论基础与规则构成

东道国反请求规则的理论基础与规则构成状况是其规则的根基，也是研究这一规则的基础，因而必须充分认知反请求规则的概念、内涵、理论体系、制度框架与ICSID中关于东道国反请求规则的具体构成，进而能够更好地分析与展望这一规则的不足与发展前景。

在《布莱克法律词典》中，反请求的定义为“在仲裁请求提出后，为抗衡原申请方的救济性请求，尤指用以抗衡或抵消原申请方的请求。”而《牛津法律词典》内关于反请求的定义则更加的具体和明确，其中指出“反请求是被申请一方在民事程序中提出交叉主张，用以主张独立的请求，但并非对原申请方主张以外的请求进行辩护。”这为反请求权利的概念提供了较为清晰明确的阐释。

反请求这一法律概念既存在于国内法中也存在于国际法中，二者既相互区别又相互联系与促进，而国际法中反请求规则的发展则更多地受到国内法的影响。因此，对于国内法中反请求规则的研究与分析对于研究ICSID仲裁当中东道国反请求规则具有重要意义。

反请求规则起源于古罗马法当中的抵消抗辩制度，罗马法规定了反请求必须可以同原请求相互抵消，这一反请求才可成立。这一规则发展至今，在普通法系与大陆法系当中有了不同的制度设计。具体而言，大陆法系对于反请求规则的限制更多，对其成立的判定更为谨慎，而普通法系则更大程度上允许反请求的提出与成立。

普通法系对于反请求规则持有更为支持与扩张的态度。首先，普通法系对于反请求的客体进行了扩张，并不要求反请求与原请求之间的关联性；其次，普通法系对于反请求的主体也进行了扩张，认为反请求的当事人不仅可以向原请求人提出请求，也可以向第三人提出请求；最后，普通法系允许对反请求再次提出反请求，从而促使所有纠纷都可以在同一过程中得以解决。

然而，大陆法系则对反请求规则持消极与谨慎的态度，对这一规则加以更多的限制性规定。首先，德国、日本等大陆法系国家均未规定再反请求规则；其次，为了避免反请求而导致的原诉讼变得更为混乱和难以解决，大陆法系法域内的法律要求反请求必须与原请求间存在较强的关联性；最后，大陆法系通过明文规定或司法实践将反请求的当事人限定为原请求的双方当事人，而对于扩张至第三人的反请求予以否定。

由此可见，虽然大陆法系与普通法系对于反请求的态度差异较大，但都是围绕关联性、申请主体、管辖权等要件展开。而这些要件同样在国际法上特别是ICSID仲裁中的反请求规则中有着重要影响。

国际法上关于反请求的规则同样是基于在一个程序中处理相关的争议与诉求，避免不必要的多重事实调查与庭审，平衡涉案双方的利益关系而构建的。

1946年，国际法院在制定《法院规则》反请求规则时继承了此前常设国际法院的相关规定，将反请求规则纳入到国际法院《法院规则》当中。在1978年国际法院《法院规则》第80条中则对于反请求的事项关联性、提交的方式与载体以及法院应当受理的情况等方面做了规定。而2000年的修改则强调了法院对反请求的控制和决定、法院对于接受反请求的主动性的权利以及法院管辖权这一重要构成要件。

由此可见，国际法中对于反请求规则的制定更体现了大陆法系的立法理念，强调了关联性和法院管辖权，体现了维护争端双方公平平等的诉讼权利这一价值追求。

ICSID公约关于反请求规则围绕仲裁庭在当事人的要求下对反请求进行裁决以及反请求的范围进行了规定。ICSID仲裁规则第40条也对当事人提出的反请求的关联性以及范围作出了明确，并对提出的期限作出了要求。两条规定相互映衬，对在ICSID仲裁中反请求的成立要件和具体程序作出了相应的规定。

以上是国内法和国际法关于反请求规则的主要规定，这些理论基础和规则构成对研究和分析当下ICSID仲裁中东道国反请求规则的实施现状、缺陷与不足具有重要意义。

三、ICSID仲裁中东道国反请求实践现状

其实，在ICSID仲裁机制产生之前，国际投资就已经广泛存在于世界各地。当时投资方与东道国就投资产生纠纷时，其主要的解决方式为寻求东道国的国内法进行裁决和救济，或者通过国际法院提起诉讼以及在国际法院的框架下寻求外交保护等。这样的争端解决方式对于东道国来说很显然是有利的，但是对于投资方来说，由于受到政治、法律、国际关系等多方面因素影响，其利益很难得到维护。可见，这样的模式下，投资方的权益难以得到保护，处于明显的不利位置。ICSID仲裁机制的出现，使得投资方在发生争端并且利益受损时，可以直接向ICSID仲裁庭提出申请仲裁，一定程度上摆脱东道国以及国际政治和法律的束缚，更加直接地维护自身权益。ICSID仲裁机制也确实是为了维护投资方利益而产生的。因此，在ICSID仲裁中，提出仲裁申请的一方通常是投资者，而东道国往往是被申请方，进而成为反请求的提出方。同时，当前ICSID受理条件以投资条约仲裁为主流，在这种条件下，投资者可以直接向ICSID提出仲裁申请，而东道国则不可以。因此，在ICSID仲裁机制下，仲裁申请方只会是投资者，反请求申请方只会是东道国。

ICSID仲裁中东道国反请求对于投资者与东道国双方来说都有重要意义，使得东道国反请求会呈现出被广泛应用的趋势。对于东道国来说，提出反请求是其实现权利救济的现实需求。适用ICSID仲裁并提出反请求，不仅可以避免因一次纠纷而反复与投资者进行法律对抗，提高争议解决效率，还可以借助ICSID仲裁机制对投资者在其原籍国以及第三国的资产提出强制执行，更有效地维护自身利益。此外，借助反请求解决争端，可以使同一争议被集中解决，更好地避免投资者的不当滥诉行为。对于投资者来说，对东道国反请求权利的维护可以重塑东道国对于ICSID仲裁机制的信心，提高ICSID仲裁的适用率，进而维护投资者长远的在国际投资活动中寻求法律救济的权利。对于ICSID仲裁机制本身来说，维护东道国反请求的权利，可以更好地平衡投资者与东道国间的权利义务关系，避免片面地维护一方利益而损害另一方的利益，进而提高ICSID仲裁的公正性和接受度。

自ICSID仲裁机制建立以来，东道国反请求的案件虽然数量很少，但是呈现出上升趋势。在1977～2007年的30年间，反请求案件数量为9起，而2008～2018年的10年间，反请求案件数量上升至14起。越来越多的国家开始作为东道国的身份提出反请求。从内容来看，早期的东道国反请求案件主要是就投资者违反投资合同中的义务而提出的，而现在则越来越多地涉及污染环境、损害公共利益等违反条约的义务。如，阿根廷在Urbaser诉阿根廷案中就投资者违反了根据水权的国际法所承担的承诺和义务提出了反请求。然而，东道国所提出的反请求特别是就投资者违反条约义务而提出的反请求，总是管辖权和关联性等问题而难以实现。

四、ICSID仲裁中东道国反请求的困境

从上文的分析中可以看出，ICSID仲裁中东道国反请求最主要的困境便是管辖权问题。ICSID公约第25条规定：“中心的管辖适用于缔约国和另一缔约国国民之间直接因投资而产生并经双方书面同意提交给中心的任何法律争端。”第46条反请求规则也规定“反请求必须在双方同意的范围内，并在本中心的管辖范围内。”由此可见，ICSID仲裁的管辖权问题中最核心的是“同意”问题。

早期的ICSID仲裁中东道国反请求案件主要是基于双方的投资合同而提起的。由于双方已经在合同中就ICSID仲裁问题达成合意，因而不存在“同意”问题。然而，后期的东道国反请求中则有很多案件是基于投资条约而提起，但是投资条约因为片面强调对投资者利益的维护而缺少对反请求的规定，因而难以判断东道国反请求中的“同意”问题。投资条约中对于争议定义和概念的条款规定以及对于投资者义务的规定都会影响到对“同意”的判断和认定。

另一影响东道国在ICSID仲裁中实现反请求的困境则是“关联性”问题。仅从ICSID公约文本来看，对于关联性的判断标准单一且不明确。在国际法院中，对于关联性的判断主要是由法官基于案件本身进行自由裁量的。然而，关联性直接影响到ICSID仲裁双方的诉讼权利，因此过于宽松的关联性的认定标准对于ICSID仲裁的顺利进行特别是对于东道国反请求权利的实现是不够的。

五、ICSID仲裁中东道国反请求困境解决途径

在ICSID仲裁的实践当中，对于管辖权的认定不仅受到ICSID仲裁条约对于双方同意的认定标准的影响，也受到了它对于投资争议定义的规定和对投资者义务的规定的影响。因此，为了解决这些困境和问题，充分维护东道国的反请求权利，维护投资者与东道国双方权利义务关系的平衡，就应当对投资条约的规定作出调整。首先，应当在这一仲裁条约中明确规定东道国反请求的条款，规定当事双方“同意”的认定标准，以表明投资者在某些情形下同意东道国提出反请求的权利。其次，应当对投资者在投资条约中的义务作出明确规定。目前，ICSID的相关规定存在片面维护投资者利益的问题，其对于投资者义务的规定和明确是缺失的，而这一缺失使得对东道国权利和利益的维护丧失了许多法律条款的支持。因此，只有明确投资者的义务，才能够更好地保证东道国的反请求权利得以实现。

此外，由于在ICSID仲裁中，关联性标准直接影响到了当事双方的程序性权利甚至实体性权利，因而由法官或者仲裁员通过行使自由裁量权来确定是否具有关联性是不科学、不合理的。为了解决这一问题，便应当充分吸收借鉴国内法以及国际法相关法律文本对于关联性标准的规定，形成适合ICSID仲裁机制、有利于平衡投资者与东道国权利义务关系的关联性认定标准。

六、结语

ICSID仲裁机制建立初期，是为了解决投资者在对外投资中与东道国发生纠纷时难以得到有效的法律救济这一问题的，因而其过于强调对于投资者利益的维护而忽视了东道国的正当权利，这也体现了“投资者为弱势群体，东道国为强势一方”的片面性认知。随着跨国投资贸易的进一步发展，这样的机制和条约已然造成了部分投资者利用ICSID仲裁条款进行滥诉行为损害东道国利益、东道国权利受到损害时难以得到法律救济的后果。这样的后果不利于ICSID仲裁机制的公信力和公正性的维持，也使得越来越多的东道国特别是发展中国家不愿意接受ICSID仲裁机制的管辖。同时，随着原籍国为发达国家的大型跨国集团公司的不断涌现以及越来越多的弱小国家吸引外国投资，投资者也有可能成为国际投资行为中强势的一方。这些都是在重新审视和完善ICSID仲裁机制时所必须要考虑的问题。

只有正确认识ICSID仲裁机制中当事双方的法律地位和法律关系，在投资条约中对东道国反请求权利和投资者义务作出明确规定，并明确关联性标准，才能够逐步改善现状，平衡投资者与东道国之间的权利义务关系，提高东道国对ICSID仲裁机制的接受程度以及仲裁机制本身的公正性和稳定性。