商标侵权惩罚性赔偿法律适用研究

□文/ 吴 琪

（青岛大学法学院 山东·青岛）

［提要］ 2019年施行的《商标法》进一步加大对商标侵权惩罚性赔偿的力度，但实践中侵害商标权的惩罚性赔偿适用较少的问题仍较为突出。在知识产权保护力度不断增强政策背景下，需进一步规范其启动程序，合理分配权利人和侵权人的举证责任。在赔偿数额方面，拓展赔偿基数的计算方式，引入第三方评估机构参与赔偿基数的计算。在赔偿倍数确定上，合理地协调赔偿基数与赔偿倍数的关系，使最终确定的赔偿数额与案件的真实情况相符合。同时，准确定位惩罚性赔偿与法定赔偿之间的关系，进而保障和完善我国商标侵权惩罚性赔偿制度的准确适用。

一、商标侵权惩罚性赔偿的立法和司法现状

目前，我国的商标侵权惩罚性赔偿制度主要见于《民法典》第一千一百八十五条、《商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及最新发布的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》。虽然法律对商标侵权惩罚性赔偿制度作出了明确规定和相应解释，但立法和司法的适用上仍存在裂缝。笔者将“商标权”和“惩罚性赔偿”作为搜索的关键词，对2014年5月1日～2021年12月31日期间中国裁判文书网上的二审判决书进行了检索，共收集到案例638 件，排除重复案件和不属于商标惩罚性赔偿的案件后，筛选出符合要求的案例318 件。其中，明确适用惩罚性赔偿进行判决的案件仅有12 件，仅占符合条件案例的3.77%，其余案件多以法定赔偿或者酌定赔偿的方式结案。经过查阅适用法定赔偿及酌定赔偿的案件可知，法院确定该两种赔偿方式的主要依据是《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16、第17 条所规定的根据被告侵权行为的性质、持续时间、损害结果等因素综合认定赔偿数额。但问题的关键在于该项规定仅为概括性规定，并无明晰的计算标准，最终确定的数额仍旧依赖法官根据案情行使自由裁量权，且法院对最终确定的赔偿数额明显说理不足，缺乏说服力。针对上述问题，需要进一步分析惩罚性赔偿适用难的原因，以明确该项制度适用的改进方向。

二、我国商标侵权惩罚性赔偿适用难的原因

（一）适用程序不规范。我国对于惩罚性赔偿的具体适用程序缺乏明确的规定，具体适用程序不规范。目前，对于惩罚性赔偿的提出方式、提出时间等具体问题，《商标法》及其相关解释均未对此进行明确的说明，缺乏统一标准。在证明责任分配方面，司法实践中，大多数商标侵权案件的损害赔偿认定严格奉行“谁主张，谁举证”的证据规则。但正如之前所谈到的举证难的问题，由于商标权的无形性和损失的难确定性，如果严格按照“谁主张，谁举证”的证明责任的分配方式很容易导致原告人举证不足，从而导致惩罚性赔偿无法适用的情况。

（二）赔偿基数较难确定。我国《商标法》第六十三条规定，惩罚性赔偿基数的确定主要基于权利人因被侵权所遭受的实际损失、侵权人的获益情况和注册商标许可使用费。但这三个考量因素在司法实践中往往难以准确认定，因此在没有明确的实际损失等基数的情况下认定恶意侵害知识产权并无太大意义，有的法院甚至在判决中明确以此为由拒绝适用惩罚性赔偿，这是惩罚性赔偿案例较少的根本原因。

经过对不同案件的对比分析，笔者认为目前影响赔偿基数考量因素认定的主要原因有二：一是当事人举证困难、怠于举证。当事人举证困难主要体现于缺乏相应举证途径，由于商标权的无形性，权利人对自己所遭受的实际损失难以准确评估，对侵权人非法获利的数额难以确定，对所遭受损失与侵权人的侵权行为是否具有因果关系缺乏判断的标准和依据。在按照商标许可使用费的合理倍数确定赔偿基数时，缺乏相应规范的参考标准，法院对权利人提供的许可使用费标准往往持怀疑态度，进而导致其适用商标许可使用费作为赔偿基数的情形较少。怠于举证则主要源于当事人举证成本较高，评估侵权行为或者损害状况的付出多、难度大，或者作为证据使用的相关证据材料涉及权利人的商业秘密，权利人基于保护商业秘密的考量等。二是赔偿基数的计算方式过于单一。目前，根据最高人民法院的解释，我国对赔偿基数（商标权人的损失或者侵权人的获益）采用销售额（侵权商品销售量或者权利人因侵权所造成的商品销售减少量）与单位利润的乘积来计算。但正如上文所述的举证难问题，在实践中，权利人对侵权商品的销售数量、自销商品的相对减少量以及商品单位利润等相关数额往往难以查清，对赔偿基数的确定往往与实际损失不相符合。因此，仅以销售额与单位利润乘积这种单一的计算方式并不能满足现实的需要。

（三）法定赔偿的适用泛化。目前，我国商标侵权损害赔偿存在着惩罚性赔偿和法定赔偿两种形式。法定赔偿作为一种补充的赔偿形式，是在权利人对法定的三种赔偿基数难以确定时，由法院根据侵权的严重情节酌情所确定的一定限度内的赔偿。其设计的初衷是针对少部分疑难复杂、举证困难的案件，但在具体的司法实践中，法定赔偿却被过度适用。法院在审理商标侵权案件时为了减少审查认定赔偿数额的负担，降低诉讼成本、提高诉讼效率，往往会直接适用法定赔偿的方式。另外，在我国司法实践中，法定赔偿制度的功能得以延伸，用以惩罚故意尤其恶意的侵权人，具有准惩罚性赔偿的属性。这与其作为一种补偿性赔偿条款的性质是相违背的，同时也导致其与惩罚性赔偿的适用相混淆。

三、我国商标侵权惩罚性赔偿制度完善路径

（一）明确惩罚性赔偿的启动程序。首先，对于商标侵权惩罚性赔偿的适用程序应当与一般民事侵权责任的启动相一致，严格遵循不告不理的原则。法院不得依职权主动适用商标惩罚性赔偿制度，但应允许法院根据案件的具体情况对惩罚性赔偿制度及法定赔偿制度进行释明。其次，不应当允许商标权人针对于同一事实和理由另案提起惩罚性赔偿的诉讼。因为惩罚性赔偿具有从属性，不是一种独立的诉因。明确惩罚性赔偿的启动程序有利于商标权人通过合法的方式维护自己的利益，同时有利于准确地确定当事人之间、当事人与法院之间在惩罚性赔偿中的角色定位，实现商标侵权惩罚性赔偿制度的准确适用。

（二）合理分配惩罚性赔偿的举证责任。惩罚性赔偿的举证责任问题是影响惩罚性赔偿制度适用的重要因素。在司法实践中，如果严格按照民事侵权责任“谁主张，谁举证”的原则，将会导致大量的权利人因举证困难而无法获得惩罚性赔偿。根据《商标法》的规定，只有当权利人存在举证不能或者举证不足，而侵权人又掌握涉及相应数额的有关账簿资料时，才会产生侵权人承担证明自己侵权数额责任的情形。但在具体的侵权案件中，商标权利人掌握的证据往往并不充分，作为侵权的一方自然也不会主动提供证明自己侵权数额的相关证据。从另一角度来看，法院依据权利人的主张以及现有证据来判定赔偿数额，实际上赋予法院过多自由裁量的空间，而由于证据的不足，法院在确定赔偿数额时也会采取谨慎的态度。

合理分配举证责任，可以参考域外相关国家的规定，将损害事实及侵权产品的销售额的举证责任分配给商标权人，而由侵权人对自己不存在侵权行为的故意以及相应赔偿数额方面承担举证责任。除此之外，在认定侵权成立的基础上，鉴于商标侵权举证难的现状，法院应当被允许依职权参与调查取证。在举证时间上，法院可以根据案情在合理限度内适当延长原告的举证期限。通过部分举证责任的倒置和法院的有效介入，可以实现举证责任的平衡，有效地解决权利人举证难的问题。

（三）建立完善的赔偿基数评估机制。对于赔偿基数的确定与能否适用惩罚性赔偿制度密切相关，除了上文提到的完善相关数额举证责任的分配之外，在赔偿基数的计算上也需进一步改进。首先，可以通过引入第三方专业机构协助对赔偿基数进行计算。建立健全第三方专业机构的评估机制，就权利人损失、侵权获益以及商标许可使用费进行专业的评估并出具相应意见，以此作为确定赔偿基数的依据。其次，在穷尽各种方式仍不能确定具体的损失、侵权的获益和许可使用费时，针对侵权商品的单位利润，应当适当放开，并且灵活运用赔偿基数的计算标准，可以允许法院参照行业平均利润来判断侵权商品的单位利润。以行业平均利润作为侵权的单位利润既能保障权利人的损失得到合理补偿，又不会导致对侵权人的处罚过重。

（四）合理确定惩罚性赔偿的倍数。目前，对于商标侵权惩罚性赔偿所适用的倍数，由人民法院综合被告主观过错、侵权行为的情节严重程度等因素进行确定。但法院在具体判决时往往简单提及依据案情情况确定几倍赔偿，对于倍数确定的相关因素及合理性缺乏有效的说理。对于赔偿倍数的确定，应当与侵权人的主观恶性、侵权人的获益以及权利人所遭受的损失相适应，同时也应考虑侵权人自身的承受能力。在责任竞合方面，因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，人民法院不予支持，但在确定前款所称倍数时可以综合考虑。该条款的规定实际上也是为了合理地确定惩罚性赔偿的倍数，实现对侵权人的惩罚总量平衡适度。另外，准确适用惩罚性赔偿的倍数，要协调好赔偿基数与赔偿倍数的关系。法院在根据三个不同要素确定赔偿基数时往往会出现数额相差较大的情况，因此就要发挥赔偿倍数的作用，弥补赔偿基数确定数额相差较大的不足，将惩罚性赔偿的数额控制在一定的范围之内，以使最终确定的数额与案件的真实情况相符合。法院要加强对于倍数确定的说理，对最终确定的赔偿倍数做出合理解释，增强惩罚性赔偿数额的可预见性，防止法院自由裁量权的滥用。

（五）厘清惩罚性赔偿和法定赔偿的定位，建立完善的赔偿机制。厘清惩罚性赔偿与法定赔偿之间的关系，首先要明晰两者在商标侵权赔偿领域中的定位。法定赔偿的立法目的在于确定惩罚性赔偿的条件不足时，由法院依据案件情况在法定最高额的限度下直接做出一定数额的赔偿。换句话说，法定赔偿应作为惩罚性赔偿的一种补充的救济方式，在能够确定惩罚性赔偿的相关要素时，不得直接适用法定赔偿。因此，在具体的司法实践中，法院应当合理收缩法定赔偿的适用空间，在权利人能够举证而怠于举证或者在权利人的实际损害、违法所得以及商标合理使用费能够基本确定时，不能依职权或者依申请直接适用法定赔偿。除此之外，对于法定赔偿的适用，法院应当根据案件的实际情况做出合理解释，对适用法定赔偿的要素进行具体规范。如北京市高级人民法院发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020）》，对法定赔偿的酌定要素、酌加或者酌减情形提出了明确指引。同时，应当在全国范围内统一法定赔偿的适用标准，最高人民法院可以采取发布相关具体的司法解释以及发布全国性指导案例的方式，统一不同地区法院对于法定赔偿的认识，从而尽量减少和避免类似案件判决差异较大情形的发生。

建立完善的赔偿机制，要处理好惩罚性赔偿与法定赔偿的关系。有学者认为在我国惩罚性赔偿日益完善的情况下可以废除法定赔偿的制度，但结合我国司法实践来说，废止法定赔偿制度的条件并不成熟，在一些侵权人恶意侵权、情节严重且赔偿基数认定困难的案件中，仍然需要法定赔偿作为一种兜底性的条款来对侵权行为进行处罚和遏制。还有学者认为，可以将法定赔偿纳入惩罚性赔偿的计算基数，但此种观点并未得到广泛的认同。法定赔偿在具体适用时考虑到侵权者的主观恶意和侵权情节，其赔偿数额往往会超过权利人的实际损失、侵权者的获益以及商标的合理使用费，而惩罚性赔偿的适用也是基于侵权人的主观恶意和侵权情节的严重程度。若将法定赔偿的数额作为惩罚性赔偿的计算基数将会导致对侵权人同一行为的重复评价，造成对侵权人的过度处罚。综上，正确处理好惩罚性赔偿与法定赔偿之间的关系，厘清两者的角色定位，合理确定两者的适用顺位，才能发挥出两者在维护商标权人利益和遏制商标侵权行为上的实效。

综上，习近平在《全面加强知识产权保护工作 激发创新活力推动构建新发展格局》一文中，进一步细化了加强知识产权保护工作的新要求。商标权惩罚性赔偿制度作为知识产权领域的难点和突出问题，应当在加大知识产权保护力度的政策背景下，进一步细化商标侵权惩罚性赔偿的适用，正确处理惩罚性赔偿与法定赔偿之间的关系，建立统一有序的赔偿机制，有效地解决惩罚性赔偿适用难的困境，让商标侵权惩罚性赔偿制度真正发挥其保障权利和遏制侵权的实效。