将他人商标设置为搜索关键词行为的正当性论证

□文/ 张效瑜

（浙江理工大学法政学院、史量才新闻与传播学院 浙江·杭州）

一、问题的提出

将他人商标设置为搜索关键词行为是指经营者通过购买搜索引擎服务提供商提供的竞价排名服务，在系统后台中设定他人商标作为搜索关键词，从而网络用户在搜索这一商标关键词时，经营者的网页链接能够出现在搜索结果的页面中，并排在靠前或其他显著位置。该行为可以为经营者带来交易机会，但经营者与商标权人往往是竞争关系，经营者利用他人商标抢夺其交易机会，两者之间的竞争纠纷也就随之而产生。

2021年8月，国家市场监督管理总局发布《禁止网络不正当竞争行为规定》（公开征求意见稿），在第七条第三款中规定将他人商标设置为搜索关键词行为定性为混淆行为。此前，国家工商总局曾在2015年公布的《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》第十五条第五项中规定将使用他人商标、企业名称作为付费搜索广告的关键字行为定性为不正当竞争行为。但在2016年公布实施的正式稿中又将这一规定予以删除。从这段变化可以看出，时隔几年，同一行政执法主体在针对这同一行为的态度上出现一定程度的摇摆和不确定。

不仅是作为行政执法机关的国家市场监督管理总局出现了不确定，同样作为司法机关的法院在案件的裁判上也出现了较大的分歧。本文就此展开具体分析。

二、法律依据选择

（一）商标侵权行为之排除

1、不构成商标性使用。根据《商标法》第四十八条，判断是否构成商标性使用，关键在于商标是否发挥识别商品服务来源的功能。笔者认为，关键词广告对商标的使用方式，并没有发挥商标的识别来源功能，发挥的仅仅是一种交流功能。商标发挥的是从网络用户在搜索框中输入搜索商标关键词到呈现搜索结果页面这一过程的交流功能。商标发挥识别功能的前提是商标可以被外部所感知，这样才能在商标与商品之间建立起联系。现实生活中往往是直接将商标应用在商品、包装容器或者广告中，是一种“外部性使用”，消费者可以直接清楚地感受到商标的存在，建立起商标与商品服务之间的联系。而关键词广告中，对商标的使用由“线下”转到“线上”，是一种“内部性使用”，商标发挥的仅是触发作用，触发搜索引擎后台对商标进行加工运算从而呈现搜索结果，消费者无法感知这一过程。

2、不会造成消费者混淆误认。通常在认定行为不构成商标性使用后，即可认定不构成商标侵权，但为了更好认识该行为，也对消费者混淆展开分析。关键词广告涉及的混淆主要是初始兴趣混淆，对此需要进行两个方面问题的厘清。第一个问题就是该行为本身是否会产生初始兴趣混淆，笔者认为互联网用户要产生初始兴趣混淆，需要基于以下认知：搜索结果只会出现与所输入关键词高度正相关信息，而不会出现其他信息，并且顺序靠前的网页链接相关度更高。然而现实情况下，互联网用户很难形成这种认知。因为搜索引擎服务已经成为互联网用户所获得的一项基本服务，用户对搜索结果呈现规则已经愈加地熟悉，清楚地知道付费搜索结果与自然搜索结果共同出现在搜索结果中是搜索引擎服务的行业惯例，并且网页标题和描述会清楚地表明商品服务来源，加之会有提醒标识，如“广告”“官网”字样以及特殊背景颜色等，这就决定了互联网用户可以明确地知晓搜索结果呈现的网页链接可能会是与所搜索关键词无关的其他相关信息。因此，一般情况下，关键词广告难以产生初始兴趣混淆。

第二个问题，即初始兴趣混淆是否属于商标侵权意义上的混淆。笔者认为，即使产生初始兴趣混淆，依然不能将二者划等号。虽然初始兴趣混淆也带混淆二字，但其本质上是一种商业引诱，其目的是吸引消费者点击链接，而当消费者点击链接后，则会知晓商品服务的来源，因此并不会产生真正的混淆。不能单单因为对商标利用由线下转到线上，就盲目扩大商标权的保护范围，随意延伸混淆的概念。

（二）不正当竞争行为类型之选定

1、不属于商业标识的仿冒混淆行为。《反不正当竞争法》在2017年修订时，将其中的关于商标的仿冒混淆行为规定予以删除，从而厘清《商标法》与《反不正当竞争法》在保护对象上的关系。前者主要是对注册商标提供保护，同时给予驰名的未注册商标以及有一定影响的商标反抢注保护。而后者中的仿冒混淆行为主要是对除注册商标之外的其他商业标识的保护，比如字号、企业名称等。因此，该行为不宜认定为《反不正当竞争法》第六条商业标识的仿冒混淆。

2、不属于互联网专条下的不正当竞争行为。为了应对网络环境下的新型不正当竞争，《反不正当竞争法》在2017年新增了互联网专条。关键词广告从效果上看，经营者确实利用了他人的商誉，吸引了消费者的注意力，抢走了商标权人的流量；从手段上看，该行为也确实使用了技术手段，利用竞价排名服务，将自己的网页链接呈现在搜索结果中。但笔者认为该行为并不属于互联网专条规制的任何一种流量劫持行为。互联网专条下的流量劫持行为在结果上要达到妨碍、破坏网络产品服务的程度，而该行为并不符合这一结果要件。商标权人的网页链接可以正常出现在自然搜索部分，依旧可以通过正常的搜索途径进行访问。所以，该行为也不宜由互联网专条来调整。

3、一般条款的适用。根据法理以及司法实践，基本明确了一般条款适用条件：法律没有对此种竞争行为做出特别规定，同时也不属于《反不正当竞争法》第二章明确列举的不正当竞争行为类型。通过上文的分析，关键词广告既不宜认定为商标侵权，也不符合《反不正当竞争法》第二章中仿冒混淆行为、互联网专条下的不正当竞争行为。于是作为一般条款的《反不正当竞争法》第二条就有了适用的可能。

三、行为正当性分析

通过以上分析，确立了《反不正当竞争法》第二条一般条款作为调整的法律依据，接下来就需要判断在该条款下该行为究竟是否正当。笔者认为，在运用一般条款来判断行为正当性与否时，应当摒弃司法实践中通常采用的具有高度模糊性的“公认的商业道德”“诚实信用”来进行判断的做法。应当采用利益衡量的裁判路径，对经营者利益、消费者利益和社会公共利益三方利益进行综合衡量，实质性地判断行为的正当性与否。

（一）对经营者利益的衡量

1、交易机会丧失的损害中性。关键词广告导致商标权人因为互联网用户选择进入广告主的网站，丧失了交易机会，遭受了利益损害。但是，这种交易机会丧失带来的损害在市场竞争的视角下是中性的，不具备褒贬色彩。因为市场竞争说到底就是对“交易机会”的争夺，天然带有“损人利己”的特性，有竞争势必导致一方利益的受损，两者相伴相生，无法避免。也正因如此，才不能采用权利侵害式的认定方式来判断行为的正当性，不能把交易机会上升到专有权利的高度进行保护，交易机会一旦受损，就认定行为的不正当性。所以，在对经营者利益衡量时，要注意交易机会丧失本身不足以认定行为的不正当性。

2、搜索结果页面中商标权人网页链接的正常出现。搜索结果页面一般会将付费搜索结果与自然搜索结果相区分，在对经营者利益进行衡量时，要注意商标权人的网页链接能否得以正常出现。如果在搜索结果页面中，付费搜索结果的数量没有适当的限制，造成了商标权人网页链接淹没在众多链接中，那么对其造成的损害就明显超过合理的限度。但根据目前搜索引擎搜索结果呈现规则来看，付费搜索结果都有一定数量限制，商标权人的网页链接都可以正常出现在自然搜索结果中。甚至部分商标权人会主动购买自己的商标作为付费搜索关键词，从而提高自己在搜索结果中的位置。

（二）对消费者利益的衡量

1、搜索成本未明显改变。有观点认为，关键词广告的存在会导致消费者在搜索结果中点击多个网页后才能找到商标权人的网站。虽然该行为不会造成消费者的实际混淆，但也造成了初始兴趣混淆，也是一种混淆欺骗，消费者意欲搜索某一网站，却进入了他人的网站，大大浪费了时间和精力，增加了搜索的负担。而笔者认为，在网络环境下，消费者进入一个网站后，通过简单浏览即可发现网站内容与意欲搜索的网站无关，便会很快地选择退出，所以这种时间和精力的消耗基本可以忽略不计。而且如前文所述，事实上消费者连初始兴趣混淆都很难产生，更谈不上搜索成本的增加。

2、交易选择机会增多。关键词广告的存在给予消费者更多的替代性选择，使其拥有更多的选择机会。尤其是基于互联网锁定效应，消费者对某些率先进入市场的产品服务往往形成高度的依赖和黏性，往往只知道这些产品服务而缺乏对一些其他产品的了解，关键词广告就提供给消费者了解其他产品服务的渠道，拓宽了消费者的选择空间。

（三）对社会公共利益的衡量。对社会公共利益的保护主要体现在是否有利于整个市场繁荣和促进社会福利。互联网虽然充斥着海量的信息资源，但信息的流通效率是低下的。消费者可以轻松获取意欲搜索的某一产品信息，但这是基于已经知道商标等基本信息的前提下才得以顺利进行的。然而，对于一些品牌而言，消费者压根就不知道它们的存在和名称，也就无法进行主动搜索。因此，需要将消费者主动搜索和经营者主动推广相结合，关键词广告就是主动推广的重要形式之一。相较于其他广告推广模式，关键词广告可以借助出现在消费者搜索与其相关产品的搜索结果页面中，达到更加精准匹配所需消费者的效果，极大促进了信息资源流通效率和市场竞争活力。另外，竞争者共同出现在同一搜索结果页面中，对竞争要求会更高，可以推动竞争者提供更优质的产品服务。

（四）比例原则下对利益的综合衡量。对经营者利益、消费者利益和社会公共利益分别进行衡量后，需要对三者利益进行综合的衡量。对利益综合衡量，可采用利益位阶，对三者利益按照位阶的高低进行比较；然而这三者利益并不像人身利益优于财产利益有明确的价值位阶高低之分，因此可采用比例原则。

比例原则由三个子原则构成：适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。首先，从适当性原则考察，广告主采取的手段是购买付费搜索服务，将他人商标设置为搜索关键词，目的是增加自己网页链接的曝光度和流量，从而获得交易机会，并向潜在的消费群体精准投放广告，提供商品服务替代性选择。该手段的实施能够促成目的的达成，关键词广告提供了有效手段帮助挖掘潜力客户，因此符合适当性原则的要求。其次，从必要性原则考察，是否存在其他手段对利益造成的损害更小。除了隐性使用关键词外，还可以选择显性使用关键词的方式，在网页标题、描述中也添加使用他人的商标。两种手段相比较，仅设置关键词的隐性使用行为显然造成的损害更小。因为对商标权人来说显性使用行为对商标的利用更加充分明显，对消费者来说也更容易产生混淆，因此符合必要性原则。最后，从狭义比例性原则考察，关键词广告虽然会对商标权人造成一定损害，但没有达到妨碍其正常经营的程度，其网页链接依然可以在搜索结果中正常地出现。在不正当竞争行为的认定中，对竞争损害的考量以竞争者的生存不受威胁为底线。该行为同时给予消费者更多的交易选择，提高了市场竞争效率，促进了消费者利益和社会公共利益。所以，该行为符合狭义比例性原则。

综上，将他人商标设置为搜索关键词行为并不构成商标侵权，也不构成不正当竞争行为，更宜认定为是自由竞争行为。在《商标法》的视野下，该行为既不属于商标性使用，也不会造成消费者混淆误认，因而不宜认定构成商标侵权。在《反不正当竞争法》视野下，该行为不属于已类型化规定的仿冒混淆行为以及互联网专条下的新型不正当竞争行为，因此作为一般条款的《反不正当竞争法》第二条就应该作为调整该行为的法律依据。

在具体运用一般条款判断将他人商标设置为搜索关键词行为是否正当时，基于市场竞争的损害中性和自由的市场竞争观，应该摒弃司法实践常常采取的从“交易机会受损”和“搭便车”两个角度得出行为不正当性的认定方式。应当采取利益衡量的方式，具体分析该行为涉及的经营者利益、消费者利益以及社会公共利益，同时运用比例原则进行综合衡量。通过利益衡量后发现，将他人商标设置为搜索关键词行为对商标权人利益造成的损害没有超过明显必要限度，同时有利于消费者利益和社会公共利益，因而应当认定该行为的正当性。