互联网不正当竞争案件中诚信原则的适用与豁免

□文/刘 悦

（首都经济贸易大学 北京）

［提要］ 网络竞争不同于一般的竞争行为，它是一种“注意力”竞争。随着网络用户的增多，为满足用户的需求，网络经营者必须不断更新商业模式，这既是经营者进行竞争必要的商业手段，又可能导致竞争主体利益的损失。如何解决商业模式的创新与竞争主体利益保护之间的冲突，诚实信用原则在网络竞争案件中应当如何适用在学界产生争议。通过考察诚实信用原则在互联网不正当竞争案件中的适用形式发现，可以将诚信原则转化为互联网领域的行业惯例和公认的商业道德，认定网络不正当竞争行为，但它并不适用于规制所有的网络不正当竞争行为。以“公益必要”豁免诚实信用原则在网络不正当竞争中的适用能够解决商业模式的创新与网络用户和其他经营者信赖利益保护之间的冲突。根据非公益必要不干扰原则和外国的立法经验及司法实践进一步分析“公益必要”的标准，确定诚实信用原则适用于互联网不正当竞争案件中的豁免条件，可以得出互联网条款下诚实信用原则的适用方式。

一、诚实信用原则在网络竞争中适用问题的产生

2020 年爆发的新冠肺炎疫情推动了网络竞争的激烈发展。以“《囧妈》网络首播”为例，欢喜传媒将电影《囧妈》以6.3 亿元授权给字节跳动，人们在大年初一即可免费在相关软件上观看，成为电影行业的首创。这一举动在得到广大网友好评的同时，浙江省电影行业谴责“《囧妈》网络首播”的行为虽然为网络用户带来福利，但其属于一种商业模式的创新，破坏了行业基本规则，造成影院在电影如期上映时可得的前期宣传费用其他同行业者处于公平竞争环境时的期待利益的损失，违背了诚实信用原则。在特殊时期，所有电影都被迫撤档，影院被迫歇业，全国人民应当共克时艰。违背公认的商业道德，构成不正当竞争，应当予以规制。一时间，在规制互联网不正当竞争行为时，如何判断商业模式的创新是否违背诚实信用原则，如何适用诚实信用原则保护竞争主体的信赖利益，在司法学界产生争议。

二、诚实信用原则在互联网不正当竞争案件中的适用形式

在互联网条款出台后，大部分法院仍然注重互联网领域竞争主体的信赖利益保护，但并不局限于保护竞争主体的个人利益，在适用诚实信用原则保护竞争主体的基础上，结合互联网的特点规制互联网不正当竞争行为，实现各个主体的利益均衡。通过对典型司法案例的考察可以发现，诚实信用原则在互联网不正当竞争案件中的适用方式主要有三种：一是将诚实信用原则作为裁判规则进行审判；二是将诚实信用原则具体化为公认的商业道德和行业惯例进行裁判；三是适用非公益必要不干扰原则规制网络不正当竞争案件的新思路。

（一）将诚实信用原则作为裁判规则进行审判。将诚实信用原则具体化为裁判规则的审判思路主要是从《反不正当竞争法》第2 条在该法中作为一般条款的地位出发，在互联网条款未对网络不正当竞争行为作出明确规定时，赋予法官自由裁量权，由法官结合个案认定商业模式是否符合合理，如果合理，经营者超出自己权限范围内的行为则具有主观恶意，造成竞争相对方可得利益的损害，从而判断经营者的行为是否违背诚信原则，取得不正当的利益，认定网络不正当竞争。例如，在“爱奇艺、众源网络诉千影网络”案中，法院认为，首先，千影网络公司的行为不构成互联网条款明文规定的新型网络不正当竞争行为，仅凭现有法律无法规制；其次，在互联网领域，经营者可以使用商业策略获取竞争优势，原告开发的“VIP 会员可以享受特定影视资源、跳过广告等特权服务”的商业模式是一种惯常的商业策略，为大众所认可，具有合理性；最后，千影网络公司使用的技术手段将爱奇艺和众源的普通用户与VIP 用户同等对待，让VIP 用户丧失了“特权”，对爱奇艺和众源的商业策略造成可得利益的损失，其行为已超出市场经济自由竞争的合理边界，违背了诚实信用原则，构成不正当竞争行为。可见，当法律没有用以规制网络不正当竞争的条文时，法院按照规制一般不正当竞争行为的司法裁判规则，适用诚实信用原则判断竞争行为是否对竞争主体的可得利益造成损失，认定网络竞争行为的正当性。

在这种模式下，诚信原则在互联网领域发挥了弥补法律漏洞的作用，适应了互联网领域的商业竞争形式多样的特点，为法律规定不足以规制的网络不正当竞争行为提供了法律依据，使得所有的网络不正当竞争有法可依。但是，由于互联网技术日新月异，法律赋予法官自由裁量权的初衷可能受到法官自身认识的不足的影响，造成过度滥用职权的现象，使得经营者的主观恶意没有客观依据，诚信原则的适用也遭到质疑。如果法官忽略了网络经营者超出自己权限范围内实施的破坏他人商业利益的行为实际上保护了更大的利益或者具有其他正当理由，直接以经营者违背诚实信用原则，损害竞争主体的可得利益，认定构成网络不正当竞争，既不利于社会整体利益的平衡也不利于商业模式创新。

（二）将诚实信用原则具体化为公认的商业道德和行业惯例。这种审判模式是以网络经营者的竞争行为是否违背行业公约认定经营者在主观上是否具有恶意，客观上是否造成了竞争主体的可得利益损失，认定经营者的行为是否违背诚信原则，从而判断网络竞争行为的正当性。例如，在“百度诉奇虎搜索引擎”案中，法院认为，第一，《搜索引擎行业自律公约》被大多数搜索引擎行业内具有代表性的企业认可，按照该行业规约从事网络竞争行为，一般不会损害网络用户和其他同行业者的信赖利益；第二，法律对这种网络不正当竞争行为没有明文给规定，难以认定其竞争行为的不正当性。因此，该公约可以作为行业公约规制网络经营者的不正当竞争行为。奇虎公司没有遵守该公约和Robots 协议，对百度网站进行数据抓取，并造成了竞争主体信赖利益的损害，构成网络不正当竞争行为。如果网络细分市场中不存在行业惯例，法官还可以将公认的商业道德作为经营者的行为是否具有主观恶意，违背诚实信用原则的标准，2016 年出台的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》为其提供了客观依据。该指南指出：“公认的商业道德是特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则”。可见，将诚实信用原则具体化为公认的商业道德和行业惯例的模式使得诚实信用原则不再是一个模糊的抽象原则，是“将诚实信用原则作为裁判规则”进行裁判的审判思路为基础，结合互联网特点的调整与深化。

在法律没有具体规定时，行业惯例为经营者的行为在主观上是否存在恶意提供了客观标准，公认的商业道德具有法律依据，如果经营者破坏了符合公约和公认的商业道德的商业模式，并造成了竞争者的利益损害，经营者的行为则违背了诚信原则，构成网络不正当竞争，确定了互联网竞争中适用诚实信用原则保护竞争主体可得利益的合理形式。但是，这种裁判模式意味着经营者的商业模式必须遵循行业惯常做法，公约中的内容能否紧随互联网技术变化的脚步，是否过度注重了竞争主体利益的保护，使商业模式创新的保护面临挑战。由此看来，面对变化多端的网络环境，可以将诚信原则转化为互联网领域的行业惯例和公认的商业道德，并以违背诚信原则为由，认定网络不正当竞争行为，但它并不适用于规制所有的网络不正当竞争行为。

（三）适用非公益必要不干扰原则进行裁判。法官在审判过程中逐步认识到了互联网领域保护商业模式创新的重要性，但是为保护商业模式的创新，将消费者和竞争者的利益于不顾也是不合理的。因此，在2013 年“百度诉360 插标和修改搜索提示词不正当竞争纠纷案”中提出了非公益必要不干扰原则，法院认为，搜索结果网页是一种属于网络服务提供者的互联网产品，网络服务提供者有权自行决定和改变属于自己的互联网产品，但未经他人许可，不得随意改变他人的互联网产品，奇虎公司在百度搜索结果网页中进行插标，是修改他人网页的行为，没有法律和事实依据；同时，奇虎公司既没有证明插标有助于实现安全，也未证明插标的限制性较小。因此，奇虎公司对百度网进行插标的行为构成不正当竞争行为。

根据非公益必要不干扰原则，网络经营者应当在自己的权限范围行使权力、履行义务，不得随意改变他人的商业手段，影响用户的选择，对其他经营者的商业机会或利益造成损失。但也存在例外情况，如为保护用户的安全而实施等，这时，在实施这种行为之前，应该对实施干扰行为给网络用户和竞争对手造成的损害与不实施干扰行为对自己造成的利益损失进行衡量，如果能够证明其超出权限范围的行为给网络用户及竞争主体带来的利益确实大于竞争相对方由此受到的信赖利益损失且不存在限制性明显更小的、同等有效的方式，则可以违背诚实信用原则，损害竞争者的信赖利益，认定该行为的正当性。由此看出，这种裁判模式一方面要求法官根据法律规定和个案判定经营者主观上是否具有侵害网络用户的恶意、客观行为造成了竞争者的可得利益损失，认定是否违背诚信原则，构成不正当竞争，适用诚信原则保护竞争主体的信赖利益，认定网络不正当竞争行为。如果经营者为赢得网络用户的注意力，破坏他人的商业策略，则违背了诚信原则，取得不正当利益，构成不正当竞争。另一方面非公益必要不干扰原则对在互联网领域适用诚实信用原则保护竞争主体的信赖利益作出了一定的限制。如果网络经营者基于网络环境等客观因素发生变化，不得已破坏他人的商业策略，损害网络用户自由选择权与竞争对手的信赖利益，则在网络经营者有充分证据证明确实有实施该种手段的必要时，可以不经网络用户和其他经营者的同意，损害其信赖利益，虽然违背了诚信原则，但经营者所获得的利益应当受到保护，干扰行为的不正当性得到豁免，经营者无需对网络用户和同行业者造成的可得利益损失承担责任。

非公益必要不干扰原则的进步性主要在于它不再单独保护竞争主体的信赖利益，而是以诚实信用原则保护同行业者的商业机会和网络用户的自由选择权，认定网络不正当竞争为主，兼顾网络服务经营者出于公共利益目的进行商业模式创新，获取商业利益的权利保护，满足了在互联网领域保护竞争主体及网络用户的信赖利益，鼓励商业模式创新的要求，实现了各方主体利益的均衡，是诚实信用原则在互联网不正当竞争案件中的适用形式。但这种裁判模式存在以下争议：一是干扰行为是网络经营者必要的竞争手段，以“不干扰”作为互联网竞争的条件会限制自由竞争，应当对其进行正面性评价。在法律没有规定的情况下，应当以“恶意”为前提。对此，笔者并不认同。首先，经营者以损害竞争者的可得利益为目的实施竞争行为，很可能造成消费者利益的损害，破坏市场经济秩序；其次，对于经营者的主观善意可以根据行业规约和公认的商业道德加以判断。二是法律未对“何为公益”作出明文规定，不应以“公益必要”判断竞争行为的正当性的标准。对此，笔者认为，可以结合外国的司法经验及现有的法律规则作出解释，确定适用诚信原则规制网络不正当竞争行为的豁免条件。

综上所述，对于网络竞争行为，应当适用诚信原则规制不正当竞争行为，并将违背诚信原则的标准具体化为行业规约和公认的商业道德，保护竞争对手的可得利益的同时根据公益必要不干扰原则，在特定条件下，经营者可以违背行业规约和公认的商业道德，损害竞争对手的可得利益，以谋求自己的利益。

三、诚实信用原则在互联网不正当竞争案件中的豁免条件

虽然非公益必要不干扰原则有待进一步完善，但将该原则适用于规制互联网不正当竞争行为的做法得到了大多数学者的认可，在司法实践中起到了良好的示范作用。透过非公益必要不干扰原则，结合典型互联网国家的司法判例及现有法律规则，可以发现诚实信用原则在裁判互联网不正当竞争案件的豁免条件。首先，网络服务提供者竞争对手的商业利益出于善意；其次，实施超出自己权限范围的行为须遵循比例原则；最后，公共利益须客观存在。

（一）经营者损害竞争对手的商业利益须出于善意。在民法中，对于有契约关系的当事人来说，诚实信用原则是一种帝王条款，它要求当事人在订立有效合同后，合同的任意一方不得再与第三人另立合同，以损害合同主体的可得利益。但是，这种信赖利益的保护受到善意行为的豁免，即第三人对合同主体之间的合同行为不知情且支付了相应对价，则他与合同一方另立的合同有效，受损害的合同当事人不得向善意第三人追偿，这一规则的价值基础为民法中的善意取得制度。它在维护合同主体利益的基础上，侧重于保护善意第三人的利益，实现了两者的利益均衡。竞争法的立法宗旨亦是努力实现竞争关系中各方利益的保护。因此，在界定适用诚实信用原则规制网络不正当竞争行为的豁免条件时，可以参见善意取得制度，将实施超出权限范围行为的网络服务提供者看作第三人，通过对其行为性质和动机等因素的判断，认定其行为是否出于善意，从而判断这一行为是否受到诚实信用原则的豁免。

上述做法在美国法院被称为“第三人干涉合同侵权论”，并在司法判例中得到实践。1996 年Abbott 诉Daisy 干涉合同侵权案中，法院认为Daisy 两次在Abbott 建筑旁另立广告牌，完全遮挡了Abbott 的广告牌，在主观上存在恶意，导致Abbott 与Hamrick 的广告费合同利益受到损害，具有危害公共利益的可能，基于侵害公共利益判定屏蔽广告行为构成第三人干涉合同侵权。对于网络屏蔽广告行为，美国法院则在“第三人干涉合同侵权论”的基础上，设定了“避风港规则”，即任何软件提供者都可以善意的目的自行决定另一软件是否属于恶意软件并予以屏蔽。Zango Inc.v.Kaspersky Lab Inc.案中，法院结合被告的行为性质与动机，认为其是出于善意的目的屏蔽原告的软件，维护了公共利益，认定被告的行为具有正当性。再如，美国推出了YouTube 网站的广告运营模式，将用户在5 秒内跳过广告看作是善意行为，免除了网络用户因广告时长产生的厌恶情绪，网络用户获得了极大福利。可见，美国法院是将行为人的主观善意客观化，进而认定网络经营者出于公共利益的目的使得竞争行为的不正当性受到豁免。

在司法实践中，我国法院可以借鉴美国的司法经验，通过判断经营者的商业模式对于技术进步的影响及为用户带来的福利，认定行为人的主观善意，使得经营者实施干扰行为的公益目的因具有客观依据而具有正当性。并将其作为诚实信用原则在互联网不正当案件中的豁免条件之一，在注重网络用户利益的基础上实现经营者、公共利益等多元主体的利益平衡。

（二）实施超出自己权限范围的行为产生客观存在的公益效果。由于法律对“公益”的标准未作出明文规定，经营者很可能假借商业模式创新之名实施网络不正当竞争行为之实，损害竞争主体的信赖利益。因此，在适用非必要公益不干扰原则裁判时，必须保证公共利益的存在具有客观性与真实性。

鉴于我国已有多部法律对于“公益”作出列举性界定，例如《两高关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》中规定，我国民事公益诉讼的受案范围包括破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害消费者合法权益等行为。所以，可以将保护众多网络用户安全的网络竞争行为作为“公益”的标准列入司法解释，使得法官在豁免诚信原则对网络不正当竞争行为的适用时具有客观依据，同时在司法实践中赋予法官一定的自由裁量权。法官可以从经营者行为产生的社会效果详细说明网络经营者出于公共利益实施不正当竞争行为的理由。仍以开篇提及的“《囧妈》首播行为”为例，首先，该行为是为了安抚人们特别是电影爱好者受疫情影响无法如期观影的失落情绪，电影可以有效缓解人们对疫情的恐慌和居家生活的枯燥，也在一定程度上减少了人们出门的可能，为防控疫情尽了一份绵薄之力；其次，实施该行为虽然使欢喜传媒公司获得6.3 亿元且造成影院和其他经营者可得利益的损失，但让全国的观众足不出户且免费地享受电影，给全国人民带来了巨大福利，这种福利无法用金钱衡量，更体现了经营者在互联网领域从事商业活动以用户的利益为重的精神；再次，社会公众普遍支持和理解这种做法，受到了广泛好评；最后，如果以“维护公共利益”为由使得该行为排除诚实信用原则的适用，免除欢喜传媒对全国影院及其他贺岁档出品方的损害赔偿责任，是对商业模式创新的一种保护，符合互联网领域鼓励创新的要求。故此，应当肯定该行为是出于维护公共利益的考虑而做出。为减少法官所作理由的主观因素，在法官对公益效果作出界定后，还可以与其他不参与该案的法官进行合议，确保对公共利益的保护是真实的。

（三）实施超出自己权限范围的行为须遵循比例原则。首先，在网络竞争中，经营者实施竞争行为必然是以赢得用户的注意力，获取更多商业利益为目标，绝大多数的商业行为都与该目标相适应，符合适当性原则。其次，网络经营者之间进行商业竞争必然有胜出方与失败方，胜出方获得商业利润必然造成失败方丧失商业机会，而胜出方在实现目标时是否考虑了多重因素，选择了一种损害较小的商业手段实施竞争行为，这也逐渐成为我国司法实践中判断网络经营者的竞争行为是否具有正当性的新思路。例如，在“百度网讯诉搜狗搜索引擎案”中，法院认为，搜狗公司在百度网放置搜狗网下拉提示词的行为并未影响用户的自愿选择和百度网的商业利益，如果不实施这种行为，则可能损失自己的利益，是一种的正当的商业策略，不构成流量劫持行为。这种裁判思路还具有域外立法经验，例如《欧共体条约》第81 条规定，被告可以以效率作为正当理由主张限制竞争的协议豁免承担责任，但限制性协议不得施加并非实现效率所不可或缺的限制。最后，比较竞争行为在被认定为正当或不正当两种情况产生的效果，能够最大限度地维护市场的自由竞争，为行为人提供进行商业模式创新的机会，保护被告方的商业利益。证明网络经营者实施超出权限范围，影响竞争主体商业利益的行为给网络用户和社会带来的利益大于竞争主体因此产生的信赖利益损失，又给予行为人违背诚实信用原则，破坏他人商业模式，损害竞争者的利益提供正当性依据。由此可见，遵循比例原则实施的超出自己权限范围的行为可以作为适用诚实信用原则规制互联网不正当竞争行为的豁免条件之一。在网络竞争中，如果经营者实施超出自己权限范围的行为时遵循了比例原则，则可以违背诚实信用原则，损害竞争主体的信赖利益，并无需承担赔偿责任。

综上所述，对网络服务提供者损害竞争对手的商业利益出于善意从主观上确定了何为“公益”；公益效果的真实存在为“公益”提供了相对客观的标准，使得“公益”的概念相对明确，真正实现了网络竞争中对多元利益的保护；遵循比例原则实施超出自己权限范围的行为验证了干扰行为的合理性。当同时满足以上三个条件时，适用“公益必要”判断网络竞争行为的正当性具有可行性。网络经营者实施的破坏他人的商业模式，损害竞争相对方可得利益的行为不会扰乱市场经济秩序，属于公益性干扰，其所获竞争利益具有正当性，应当受到诚实信用原则的豁免。