论中国式证券集体诉讼的功能定位

毛立琦

(南京大学 法学院， 南京 210093)

一、问题的提出

2019年，党的十九届四中全会指出：“强化消费者权益保护，探索建立集体诉讼制度。加强资本市场基础制度建设，健全具有高度适应性、竞争力、普惠性的现代金融体系，有效防范化解金融风险。”(1)《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，《人民日报》2019年11月6日，第1版。为贯彻落实党中央、国务院关于积极探索集体诉讼制度的工作要求，2019年新修订的《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)明文规定了具有中国特色的证券集体诉讼制度。

2020年3月，新修订的《证券法》正式生效，其中第95条第3款规定：“投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照前款规定向人民法院登记，但投资者明确表示不愿意参加该诉讼的除外。”

《证券法》第95条第3款仅为制度的框架性规定，为了进一步落实证券集体诉讼的实际需求，保护投资者合法权益，促进资本市场健康发展，最高人民法院在吸收上海、深圳、南京和北京等地法院积累的大量审判经验基础上，结合我国资本市场的实际情况，于2020年7月31日出台《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》(以下简称《规定》)，系统规定了证券集体诉讼的具体运行机制。

有些学者根据官方的相关表述，将《证券法》第95条第3款称为“中国式证券集体诉讼制度”(2)参见汤欣：《中国特色的证券集体诉讼司法解释》，《人民法院报》2020年8月6日；宋一欣：《证券集体诉讼制度司法解释意义重大》，《证券时报》2020年8月6日。；有些学者对标域外法“集团诉讼”的内涵，将其解读为“中国版证券集团诉讼制度”(3)参见邢会强：《中国版证券集团诉讼制度的特色、优势与运作》，《证券时报》2020年3月14日；黄江东、施蕾：《中国版证券集团诉讼制度研究——以新〈证券法〉第95条第3款为分析对象》，《财经法学》2020年第3期。； 有些学者则根据《规定》的表述，用“特别代表人诉讼”予以指称，以期不突破既有《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)框架。(4)参见张卫平：《证券纠纷代表人诉讼的制度创新与建构》，《人民法院报》2020年8月8日；肖建国：《证券纠纷代表人诉讼的中国特色》，《人民法院报》2020年8月7日。不同表述的侧重点不同，由于最高人民法院及中国证监会相关负责人在就《规定》答记者问时，将该条文表述为“证券集体诉讼”，因此本文暂统称为“中国式证券集体诉讼”。(5)参见刘婧：《保护投资者合法权益 维护资本市场健康发展——相关负责人就〈最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定〉答记者问》，《人民法院报》2020年8月1日。

司法解释新鲜出炉，虽然实践案例很少，但已经引起理论界和实务界的颇多关注。证券集体诉讼作为我国新设的证券领域纠纷解决方式，究竟能在多大程度上发挥填补投资者损失和震慑违法行为的作用，应当如何对证券集体诉讼制度进行定位，亟需展开研究。本文拟立足《规定》的具体制度设计，探究证券集体诉讼在证券纠纷多元化解决机制中的角色与功能，以期能为司法实践提供制度预期与功用调整。

二、证券领域诉讼机制的回顾检视

由于证券领域的特殊性，证券纠纷涉及人数众多且居住分散，多表现为中小投资者，诉讼标的数额较小，因此，我国近年来一直探寻创新适合证券领域的纠纷解决方式。目前，我国证券领域已形成单独诉讼、共同诉讼、代表人诉讼、集体诉讼等多种形式并存的诉讼机制。只有全面回顾检视证券领域中纠纷解决机制的发展变迁及其存在的问题，才能正确评估集体诉讼在证券领域的适用空间和功效。

(一)诉讼机制的发展变迁

1.诉讼方式的限制性规定

为简化诉讼程序、节省时间和人力，早在1991年，《民事诉讼法》就将涉及多数人利益的诉讼分为人数确定代表人诉讼与人数不确定代表人诉讼，并分别予以规定。(6)参见王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，北京：法律出版社，2012年，第90-91页。在证券领域，民事赔偿纠纷主要涉及虚假陈述、内幕交易、市场操纵等多种欺诈行为。但是1998年《证券法》并未规定投资者因上述行为受损而享有民事诉权。受当时立法及司法条件所限，2001年最高人民法院发布《关于涉证券民事赔偿案件暂不予受理的通知》明确规定，暂不受理因内幕交易、欺诈、操纵市场等行为引起的民事赔偿案件。

由于完全堵塞诉讼路径的方式过于绝对，2002年最高人民法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)，重新受理虚假陈述民事赔偿案件，但虚假陈述案件的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼的方式，明确禁止了集团诉讼的适用。2003年最高人民法院又发布《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《若干规定》)，对虚假陈述的民事诉讼方式进行具体规定，在《通知》基础上禁止人数不确定代表人诉讼的适用。2005年《证券法》修订，延续《规定》的内容，对各类市场欺诈行为的民事赔偿责任做出规定。

尽管当时国内有不少学者主张在证券民事诉讼中采取集团诉讼形式，但是司法解释制定者认为，在证券市场中，由于每个投资者买卖证券的时间、价格、数量并不相同，投资者产生损失的原因各不相同，损失大小不一，以集团诉讼的方式处理容易影响审判工作顺利进行，影响证券市场秩序和社会稳定，单独或共同诉讼反而更具可行性。(7)参见李国光主编：《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，北京：人民法院出版社，2015年，第159-166页。

随着资本市场的发展趋于完善，保护投资者的合法权益已经逐渐成为《证券法》的首要目标。自2016年5月起，最高人民法院和证监会开始联合发文提出在证券群体性纠纷中推行示范判决和支持诉讼机制，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)相继放开人数不确定代表人诉讼的适用，确认投资者保护机构作为诉讼主体和担任代表人的资格。现行《证券法》第95条系统规定了包含人数确定代表人诉讼、普通的人数不确定代表人诉讼以及中国式集体诉讼等多种诉讼救济途径。不同诉讼方式相互补充适用，可以给投资者在诉讼进程中提供便利，保障投资者合法权益的及时实现。

2.前置程序的存废问题

《若干规定》第6条明确，投资者就虚假陈述等证券领域的侵权行为提起诉讼，须以有关行政处罚决定或刑事判决书为起诉前提。前置程序的设置虽然进一步制约了投资者民事诉权的行使，但却是基于我国当时证券市场和侵权民事责任法律制度的现状，根据司法实践需要而设置。由于当时市场参与人资产多为国有资产，在保护投资者权益的同时不能忽视国有资产在市场中的主体地位。作为政府主导型的我国证券市场，当时属于初创阶段，各种问题需要多方面循序渐进地解决。《通知》和《若干规定》中对诉讼形式的限制和前置程序的适用，殊途同归，旨在防止诉讼爆炸，减轻投资者举证责任，提高司法效率，维护司法权威，保障证券市场秩序和社会稳定。(8)参见李国光主编：《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，第125-130页。

立案登记制改革以来，司法实践逐渐松动严格的立案条件，保障诉讼权利行使。2015年12月24日，在第八次全国法院民事商事审判工作会议中，最高人民法院民事审判第二庭庭长发表《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》的讲话，明确表示废止前置程序的司法意见。然而，上述讲话仅为最高法院内部的工作文件，最多可以呈现司法裁判的未来趋势，并非即刻修改或取代司法解释，前置程序尚未被正式修改或废止。立案登记制改革后，法院对证券虚假陈述民事赔偿案件中的前置程序适用也存在重大分歧，主要呈现出坚持适用(9)参见《最高人民法院(2018)最高法民申266号民事裁定书》。、部分适用(10)参见《广东省高级人民法院(2016)粤民辖终110号民事裁定书》。、摒弃适用(11)参见《江苏省高级人民法院(2016)苏民辖终41号民事裁定书》。三种司法态度。《九民纪要》对前置程序的存废，仍未置可否。

(二)制度休眠的原因检视

鉴于《通知》和《若干规定》仍然是现行有效的司法解释，因此长期以来，各地法院主要适用单独诉讼或共同诉讼来审理证券领域的群体性纠纷，但是“一案一立，分别审理或合并审理”的方式延长了审判时间，不利于当事人及时实现诉权，影响证券市场的良好发展。作为证券领域群体性诉讼机制的重要组成部分的人数不确定代表人诉讼则一直处于休眠状态。(12)参见范愉：《集团诉讼问题研究》，北京：北京大学出版社，2005年，第411页。

现行《证券法》第95条规定的证券纠纷解决机制即以代表人诉讼为依托，第1款源起于《民事诉讼法》第54条的人数确定代表人诉讼，第2款则呈现为《民事诉讼法》第55条的人数不确定代表人诉讼，第3款的中国式证券集体诉讼虽然借鉴了美国集团诉讼“退出制”和德国团体诉讼“法团主义”的精髓，但是仍基于人数不确定代表人诉讼的基础框架。

人数不确定代表人诉讼是现行证券民事赔偿的基础诉讼框架，但又长期处于虚置状态，因此需要全面分析其背后的原因。根据学界对人数不确定代表人诉讼源起和发展的分析，人数不确定代表人诉讼未被适用的原因有三：其一，制度价值取向存在偏差。群体诉讼制度本为在现代社会集约化生产模式下，因受害者人数众多且分散而产生的诉讼方式，旨在改变原告的弱势地位，促进受害者依靠司法维护权益，制裁违法行为。(13)参见吴英姿：《代表人诉讼制度设计缺陷》，《法学家》2009年第2期。我国的代表人诉讼仅仅从诉讼经济方面进行考量(14)参见范愉：《集团诉讼问题研究》，第274页。，脱离了现代群体性诉讼的产生背景和理论积淀。其二，规则设计本身存有缺陷。受制于片面的价值取向，代表人诉讼制度的法律规定相对粗疏，诸如通知程序、集体成员及代表人的确定方式、诉讼费用的分担等相关制度均不利于代表人诉讼的发展。(15)参见钱颖萍：《公共诉讼视角下我国群体性纠纷的现实解决路径》，《甘肃社会科学》2015年第2期。其三，社会结构性矛盾致使司法倾向保守。人数众多且分散的当事人容易涉及社会稳定，法官为分解司法压力而选择“各个击破”。另外，由于各个当事人之间的诉讼请求各异，分别审理反而会减少差错，方便判案。(16)参见吴英姿：《代表人诉讼制度设计缺陷》，《法学家》2009年第2期。

代表人诉讼制度被虚置，除了上述制度的共同性原因外，就证券领域而言，还有其特别原因。诉讼形式及前置程序的制度构建源于我国的体制约束。我国证券市场的发展具有明显的行政干预色彩，一直表现为政府主导下的强制性制度变迁。正是由于行政权对证券市场的“过度介入”，证券市场的管控救济长期处于“强行政、弱司法”的权力配置之中，司法纠纷解决机制相对边缘化，无法发挥其自身的能动价值(17)参见冯果、刘怿：《债券投资者司法救济规则建构论纲》，《财经法学》2020年第3期。，因而司法制度表现出明显的供给不足，甚至设置前置程序，让司法权主动退缩，受制于行政权的约束和限制。(18)参见王建敏：《证券民事诉讼的形式以及前置程序分析》，《政法论丛》2005年第2期。证券市场的执法，到底是行政监管还是司法干预更有优势，一直存在争议。(19)参见汤欣：《私人诉讼与证券执法》，《清华法学》2007年第3期。《证券法》和《规定》激活了尘封已久的证券诉讼制度，并辅之以制度创新，为司法权在证券领域的纠纷解决奠定了法律基础。

诚然，诉讼方式的限制和前置程序的设置将部分案件阻挡在起诉范畴之外，但是根据学者对我国虚假陈述民事赔偿案件进行的实证分析，在符合前置条件的案件中，仍有很多可诉案件并未提起，起诉率很低。(20)参见黄辉：《注册制改革背景下的虚假陈述赔偿制度：现状与未来》，《经济法研究》2016年第2期。除了上文所述的外部环境欠佳和制度供给不足等因素外，投资者自身也是问题的关键影响因素。一方面，证券诉讼涉及很多专业的法律和投资问题，投资者由于信息不对称，可能不易获悉上市公司的违法行为。另一方面，投资者提起诉讼的动力不足。中国人自古即“厌诉”，对于新兴的证券民事诉讼更是避而不及，投资者往往在衡量诉讼成本与诉讼收益后选择是否提起诉讼。由于证券纠纷的“小额多数”属性，投资者倾向于等待其他投资者提起诉讼后，自己再“搭便车”参加进入诉讼，集体行动困境重重。(21)参见黄辉：《中国证券虚假陈述民事赔偿制度：实证分析与政策建议》，《证券法苑》2013年第9卷。

集团诉讼虽发源于英国，但在美国大放异彩。中国式证券集体诉讼显然借鉴了域外法的规则设计。追本溯源，美国证券集团诉讼主要拥有两个核心功能，一是捆绑负值诉讼或没有效益的诉讼，让“小额多数”的投资者能够获得更多赔偿；二是发挥私人执法或“私人检察官”的功能，补充公共执法的监督和执行，发现更多证券违法行为。(22)参见Harry Kalven Jr.，Maurice Rosenfield，“The Contemporary Function of the Class Suit，”University of Chicago Law Review，8(4)，1941，p.686.

司法救济作为维护证券市场秩序的重要支撑，需要充分调适证券领域群体性纠纷的特点，从个案思维转向系统思维，实现对投资者的整体性救济。(23)参见冯果、刘怿：《债券投资者司法救济规则建构论纲》，《财经法学》2020年第3期。鉴于代表人诉讼存在积累已久的顽疾，借鉴域外法的制度功效，在应然层面，中国式证券集体诉讼应该发挥以下核心功能：第一，便利投资者参与诉讼，维护投资者合法权益；第二，强化私人执法功效，提高资本市场违法成本，威慑违法违规行为；第三，提高上市公司内部治理水平，强化投资者教育，促进资本市场稳定发展。而这正与《规定》的制定目的不谋而合。(24)参见刘婧：《保护投资者合法权益 维护资本市场健康发展——相关负责人就〈最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定〉答记者问》，《人民法院报》2020年8月1日。因此，下文的分析则着重检视中国式证券集体诉讼的制度设计是否能够达到上述目的。

三、证券集体诉讼制度配置的解释学分析

(一)启动方式的从属性

《证券法》第95条虽然只是原则性规定，但是作为实体法，在法律层面对证券领域的代表人诉讼机制予以明确，已属创举，因此不宜再对诉讼的实施细节做出详尽规定，需要留待司法机关对其进行解释实施。为了与《民事诉讼法》和《证券法》相衔接，推动证券领域群体性纠纷案件的审理，司法系统先后出台《上海金融法院关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定(试行)》(以下简称《上海代表人诉讼规定》)和《深圳市中级人民法院关于依法化解群体性证券侵权民事纠纷的程序指引(试行)》(以下简称《深圳群体性证券纠纷指引》)。

根据司法实务的规定，中国式证券集体诉讼存在两种可能的实施路径：《上海代表人诉讼规定》明确投资者保护机构在接受50个以上投资者委托后，依据《证券法》第95条第3款向人民法院提起诉讼；《深圳群体性证券纠纷指引》规定单个投资者首先提起诉讼，法院在通过审查后，发出公告登记，此时投资者保护机构受50个以上投资者委托作为代表人参加诉讼。两份规定的核心区别在于如何理解《证券法》第95条第2款和第3款之间的关系。《上海代表人诉讼规定》认为第2款与第3款之间是并列关系，受托于50名投资者的投资者保护机构可以独立主动发起证券集体诉讼；《深圳群体性证券纠纷指引》则认为第3款是第2款的递进，证券集体诉讼的启动须以普通人数不确定代表人诉讼程序转换为基础。

最终《规定》采纳了递进说。根据最高人民法院民二庭李伟法官在第三届中小投资者服务论坛的发言，原因主要有以下四点：第一，证券集体诉讼在中国尚属新设制度，最高人民法院对其仍秉持审慎探索态度，这也与中国证监会《关于做好投资者保护机构参加证券纠纷特别代表人诉讼相关工作的通知》(以下简称《证监会通知》)中要求的“试点诉讼，积累经验”的理念是一致的。第二，从诉讼制度原理而言，《证券法》第95条依托于代表人诉讼的框架进行设计。《证券法》不能超越《民事诉讼法》的基础理念，创设全新的诉讼制度。第三，从文本解释角度出发，应将《证券法》第95条看成一个整体，其中的三款存在逻辑上的递进关系。尤其是，第3款使用的是“参加”表述，而非“提起”，因此，投资者保护机构是在已有投资者提起普通人数不确定代表人诉讼的前提下参加诉讼。第四，从程序运行角度分析，在人民法院没有公告确定权利人范围之前，投资者保护机构自行征集和确定权利人范围的标准没有法定地位，将会面临就权利人范围的二次审查，不利于诉讼程序的稳妥推进。(25)参见李伟：《〈最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定〉的价值导向及几个重要问题》，http://www.isc.com.cn/html/zxxw/20200907/3366.html，最后访问时间：2020年9月23日。

诚然，递进说有其合理之处，但是结合上文的制度预期，递进说的适用可能值得商榷。作为此次《证券法》修订的亮点，中国式证券集体诉讼由于其特色的制度设计，被各方报以很高的预期。考虑到代表人诉讼制度长期处于虚置状态，为了鼓励投资者保护机构提起诉讼，不应再额外设置障碍。集体诉讼由于其“退出制”的特殊设计，无论诉讼效率，还是震慑程度，明显有别于普通人数不确定代表人诉讼。但是，《规定》采用相对迂回保守的程序转换，则明显降低了两种诉讼的区分度，不利于当事人行使程序选择权，无法发挥其应有的价值功能。另外，由于烦琐的程序设计，则不得不把具体的诉讼规则复杂化，比如上诉规则的设计。由于仍将集体诉讼陷于人数不确定代表人诉讼之中，而后者是非必要的诉讼的合并，必要时可以进行诉的分离，因此应允许部分当事人提起上诉。但是，根据规则运行原理，既然已经将上诉权纳入特别授权的范围，则不应再允许部分当事人自行上诉。如果部分当事人上诉，但是一审、二审的判决结果不同，将会面临适用哪个判决的问题。

制度的安排选择，一方面应考虑与既有司法制度的协调，另一方面则应根据意图功效有针对性地进行调整，二者都应被制度设计者重视，如果顾此失彼，则不利于诉讼制度的融合发展。显然，就证券集体诉讼的启动方式而言，目前的规则设计偏于保守。

(二)启动主体的特殊性

1.投资者保护机构的创新引入

由于集体行动处于困境，单个投资者维权意愿不强成为理性选择。域外法为解决这个问题，在制度设计上可以采取市场激励机制允许和鼓励投资者“搭便车”，比如美国的集团诉讼制度；也可以通过半公益色彩的团体诉讼或者行政介入。无论是集团诉讼、团体诉讼还是代表人诉讼，都是将诉讼权利交由少数代表人或部分适格主体行使，其他成员脱离诉讼。

我国借鉴“退出制”规则，在推进个体诉讼聚合成集体诉讼的同时，把大量不积极退出的原告也带入到诉讼中来，对被告产生了巨大的利益影响。在美国证券集团诉讼中，由于律师的行为和决策很少受到密切监督，因此成为诉讼利益链条中极为关键的一环，一旦集团诉讼被法院审查确认，则原告律师将会凭借诉讼优势，迫使被告走向和解。(26)参见约翰·C·科菲：《法律资本主义：过去，现在和未来》，北京：法律出版社，2019年，第149-152页。为避免美国集团诉讼中“企业家式律师”带来的滥诉行为，我国法律规定中国式证券集体诉讼由更为专业的投资者保护机构主导。根据《民事诉讼法》第53-54条及2020年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第76-78条，代表人诉讼中的诉讼代表人必须是从诉讼当事人中进行推选。但是依据《证券法》第95条第3款规定，投资者保护机构在不是利害关系人的境况下，也可以作为诉讼代表人参加诉讼。中国式证券集体诉讼借鉴了德国团体诉讼的制度设计，引入诉讼担当制度，赋予公益性的投资者保护机构以诉讼实施权。由于每个投资者的交易情况各异，难以形成共同的诉讼请求，法律授予专业性的投资者保护机构以诉讼代表人资格，可以推动诉讼进程发展，维护投资者权益。另外，虽然虚假陈述引发的纠纷涉及的投资者利益确定，但是由于人数众多、社会影响大，涉及广泛的多数人利益，亦可上升至公共利益范畴。根据《民事诉讼法》的规定，在民事公益诉讼中，作为诉讼主体的社会组织应为非营利性组织。因此，《证券法》第95条第3款授权非案件利害关系人的投资者保护机构作为中国式证券集体诉讼的诉讼代表人具有必要性和可行性。

目前我国有两家投资者保护机构，分别是中国证券投资者保护基金有限责任公司(以下简称“保护基金”)和中证中小投资者服务中心有限责任公司(以下简称“中证中心”)。二者均是由国务院出资、经证监会批准设立并直接管理的证券金融类公益机构。(27)参见中国证券投资者保护基金有限责任公司官网(http://www.sipf.com.cn/gywm/gsjj/index.shtml)及中证中小投资者服务中心有限责任公司官网(http://www.isc.com.cn/html/gywm/)。根据目前的分工安排，主要由中证中心作为证券集体诉讼的代表人，保护基金在试点的阶段，主要从事数据分析、损失计算、协助分配等工作，与中证中心互补，后续根据需要再制定相应的业务规则。显然，两家投资者保护机构作为证监会下属机构，应该是各司其职、相互配合的关系，几乎不可能出现《规定》第37条中不同投资者保护机构间重复起诉的情形。

2.投资者保护机构的行权桎梏

《规定》第5条明确普通人数不确定代表人诉讼的起诉条件，其中要求原告需要提交证明侵权事实的初步证据，即“有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等”。相较于此前《若干规定》的前置程序要求，此次司法解释扩大了前置程序范围。尽管被告自认材料比较少见，但交易所和新三板的纪律处分或者自律管理措施则较为常见，数量上远大于证监会的行政处罚决定。(28)根据公开披露信息，以2019年全年为限，上海证券交易所发出的通报批评103份，公开谴责和公开认定39份。同期，深圳证券交易所采取监管措施483项，纪律处分237项。2019年全年证监会共做出145件行政处罚决定。因此，虽然仍保留了前置程序，但是可被投资者提起证券民事诉讼的案件数量也大幅度增加。

然而，《证监会通知》明确要求：“投资者保护机构应当按照相关司法解释的规定参加诉讼，可以先行在被告具有一定偿付能力、已被有关机关做出行政处罚或者刑事裁判等案件上进行试点诉讼，积累经验，主动探索引领证券纠纷代表人诉讼。”中证中心据此在制定《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则(试行)》(以下简称《业务规则》)时，在第16条规定了提起证券集体诉讼的案件选择标准，其中明确要求被告已经被“有关机关作出行政处罚或刑事裁判等”。在证监会指导下的投资者保护机构仍然坚持之前的前置程序要求，主动放弃了《规定》新增的前置程序范围，限缩了证券集体诉讼的适用范畴。前置程序的设置，已经排除了集体诉讼可能发挥的“私人检察官”作用，无法发现新的证券违法案件，仅能在既有被披露的违法案件中提起民事诉讼。

由此，不得不让人审视投资者保护机构与证监会的关系。根据《业务规则》第5条第1款规定：“投服中心参加特别代表人诉讼，应当及时将决定参加诉讼、调解、决定是否上诉等重要情况向中国证监会报告，案件结案后进行专项报告。”诚然，证监会没有实际参与诉讼，但是都会在第一时间获悉案件的相关情况。虽然《业务规则》使用的是“报告”一词，不含“审批”的意味，但是在此过程中，证监会是否会不当介入中证中心的诉讼运作，需要留待之后在司法实践中观察。

(三)诉讼权利的倾斜保障

基于投资者保护机构的公益性和专业性，《规定》突破了《民事诉讼法》中对人数不确定代表人诉讼的代表人权限的一般授权限制，明确投资者保护机构的权限为特别授权，同时引入诉讼契约理论。根据《规定》第33条，相较于普通人数不确定代表人诉讼的权利公告内容，证券集体诉讼在权利公告中应特别强调对投资者保护机构的特别授权，投资者默示参加权利登记即视为赋予代表人特别授权，投资者保护机构以公告形式取得了事先默示特别授权，不同意的可向人民法院声明退出。

投资者保护机构不是案件利害关系人，且受证监会等行政机关制约，因此为了防止代表人滥用权力，假公济私，《规定》几乎在每一个诉讼环节都考虑到了对原告诉讼权利的保障，包括表决权、知情权、异议权、复议权、退出权和上诉权等。《规定》通过一系列程序设计，既能监督代表人忠实勤勉履职，又能充分保护个体投资者的诉讼权利。相较于以往对投资者诉权的限制，程序安排有了大幅度的提升。(29)参见刘婧：《保护投资者合法权益 维护资本市场健康发展——相关负责人就〈最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定〉答记者问》，《人民法院报》2020年8月1日。

诚然，在“退出制”的中国式证券集体诉讼中，集体成员的权利保障非常重要，对诉讼程序提出了更高的要求，但与此同时可能导致诉讼成本急剧增加，改变整个诉讼的效率结构。(30)参见Theodore Eisenberg，Geoffrey P. Miller，“The Role of Opt-outs and Objectors in Class Action Litigation：Theoretical and Empirical Issues，”Vanderbilt Law Review，57(5)，2004，p.1538.为了兼顾权利保障与诉讼效率，一方面，根据诉讼契约的适用范围，投资者保护机构有权直接代替经证券登记结算机构确认的相关权利人向法院登记，代表权利人参加开庭审理，增加、变更或者放弃诉讼请求，与被告进行和解或达成调解协议，撤回上诉，申请执行等。(31)参见林文学、付金联、李伟、张凌云：《〈关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2020年第28期。另一方面，为防止出现代理风险，《规定》又事无巨细地彰显投资者权利。显然，《规定》的制定者想到了可能出现的方方面面的问题，并尽可能予以规制，但是面面俱到的制度设计反而可能会出现价值冲突，无法尽善尽美。近乎完美的权利保障必将带来诉讼程序的冗杂，进而抵消了集体诉讼产生的效益。

为了推进证券集体诉讼的落地实施，《规定》专门给予很多优惠条款。比如，第39条规定：“特别代表人诉讼案件不预交案件受理费。败诉或者部分败诉的原告申请减交或者免交诉讼费的，人民法院应当依照《诉讼费用交纳办法》的规定，视原告的经济状况和案件的审理情况决定是否准许。”第40条规定：“投资者保护机构作为代表人在诉讼中申请财产保全的，人民法院可以不要求提供担保。”《证监会通知》还明确要求：“中国结算、证券交易所、投资者保护机构等可以根据自身职能，按照司法协助程序积极配合人民法院在特别代表人诉讼过程中的相关工作，在证据核查、损失计算及赔偿金分配等方面提供支持配合。”《规定》通过一系列规则安排，降低诉讼成本。(32)参见郭雳：《证券诉讼维权揭启新篇章》，《人民法院报》2020年8月5日。但是，优惠的制度安排可能存在一个逻辑悖论。根据上文所述，证券集体诉讼是由普通人数不确定代表人诉讼转换而来，但是普通人数不确定代表人诉讼却没有享受这些制度优惠，投资者诉讼激励不足，以致可能无法运转到集体诉讼的环节，继而享受不到制度优越性。倒果为因的制度设计可能较难实现制度的预期目的。

四、制度设计的可能解释

基于上文对《证券法》《规定》及相关文件的解释学分析，不难看出，中国式证券集体诉讼在本质上没有突破普通人数不确定代表人诉讼的制度藩篱，仅在具体规则设计上有所创新，并未建构全新的独立诉讼机制，保守主义色彩明显。缓缓而至的诉讼制度何时才能发挥其应有功效，不由得需要进一步探究制度设计的背后理念，究竟是制度安排出现了偏差还是有其特殊的政策考量呢？

证券集体诉讼以既有《民事诉讼法》的人数不确定代表人诉讼为框架，同时借鉴域外法的制度设计。一个制度能否实现其预期目的，一方面取决于被借鉴制度的本身亲和性，另一方面则是受到本土既有制度与诉讼文化的深刻影响。

(一)诉讼文化的本土选择

诉讼制度发展于特定的法律文化土壤中，法律文化内生于国家的政治体制、历史传统、社会意识、经济发展程度等，并非一成不变，而是随着社会进程的发展而与时俱进。在代表人诉讼制度被虚置的诸多原因中，毋庸置疑，诉讼文化是重要的影响因素。中国式证券集体诉讼仍以人数不确定代表人诉讼为框架，《通知》和《若干规定》制定至今已经近20年，当时影响代表人诉讼制度立法和发挥作用的法律文化是否依然存在并影响现代的制度配置，仍然值得研究。

很多关于中国诉讼观念的论述，都普遍认为中国人存在“厌诉”的倾向，不愿主动发起诉讼，或者选择其他方式予以解决，甚至姑息隐忍。(33)参见黄婷：《从诉权的角度看“厌诉”现象》，《中南林业科技大学学报(社会科学版)》2008年第4期。然而，“厌诉”一方面可能是因为人们主观厌烦诉讼而选择回避，另一方面则可能是由于诉讼机制供给不足，人们基于客观原因而放弃起诉。在“小额多数”的证券群体性纠纷中，投资者作为理性人(34)根据学者分析，在司法实践中，投资者的主导形象表现为有限理性投资者，虽然风险认知和匹配能力有限，但是具有较好的信息处理能力和注意力。参见张艳：《个人投资者的保护逻辑与新时代的路径选择——以金融产品销售为例》，《当代法学》2019年第1期。，其“厌诉”情绪可能并非甘愿放弃诉讼权利，而是制度配置不足。有学者即认为，我国证券虚假陈述民事赔偿制度的主要问题在于法院的司法供给不足。(35)参见黄辉：《中国证券虚假陈述民事赔偿制度：实证分析与政策建议》，《证券法苑》2013年第9卷。

然而，如果制度供给过剩，则可能会引向另外一个极端。例如，为了规制食药领域的违法行为，保护消费者合法权益，2013年最高人民法院在《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条中，认可食药领域的知假买假者可以适用惩罚性赔偿。在威慑违法行为的同时，也激发了职业打假群体的崛起。仅在深圳，2016年职业打假者就有2 000人左右。随着职业打假负面效果的不断凸显，法院开始收紧知假买假的裁判阀门。(36)参见应飞虎：《禁止抑或限制？——知假买假行为规制研究》，《法学评论》2019年第4期。2016年8月，原国家工商总局在其起草的《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》中，明确排除知假买假者的惩罚性赔偿制度适用。因此，在制度供给过剩时，人们不仅不会“厌诉”，反而会激励维权意识，甚至引发滥诉，影响市场经济的正常运行。

任何制度都可能存在供给不足或供给过剩的现象，因此，在制度设计时，应当根据当时的社会环境因地制宜。党的十六届六中全会提出构建社会主义和谐社会的目标，并对司法保障提出具体要求。建设和谐社会，并非要抑制诉讼，而是要将纠纷通过合理方式予以解决。《通知》和《若干规定》制定时，证券市场尚处于起步阶段，从维护证券市场发展和社会稳定的角度，限缩了诉讼方式适用，并配以前置程序。目前证券市场已经逐步完善，为配合注册制改革，《证券法》重点完善了诉讼制度的运行流程，增强其可操作性。与此同时，《规定》仍强调了“促进资本市场稳定发展”的意图。因此，在促进投资者依靠司法和维护证券市场稳定等多重作用下，双管齐下，一方面引入“退出制”规则，尽可能涵盖最广泛的案涉投资者，另一方面由投资者保护机构作为诉讼代表人，防止滥诉的发生。

(二)域外法的资源借鉴

作为法律移植国家，中国式证券集体诉讼显然受到了美国法的影响。长期以来，我国学者对于美国集团诉讼主要存在以下三种态度：其一，坚持代表人诉讼，拒绝集团诉讼；其二，全面引入集团诉讼，替代代表人诉讼；其三，局部借鉴集团诉讼，改革代表人诉讼。(37)参见陈明：《构建我国证券侵权的集成式诉讼制度——兼评国内学者对美国集团诉讼制度的三种态度》，《兰州学刊》2004年第5期。美国集团诉讼的制度优势和劣势同样突出，此次《证券法》修订，立法者肯定意识到了美国集团诉讼制度的一体两面。

由于证券纠纷的“小额多数”特性，如果没有集团诉讼，自己负担成本起诉的投资者实际上是在为全体股东提供“公益品”(public good)。(38)参见张巍：《美式股东集团诉讼问题与矛盾》，《投资者》2020年第10辑。为此，美国集团诉讼的本质是借助投资者的律师的趋利性，组织上市公司的受害投资者，解决集体行动困境。既然让私人提供公益品，那就必须给私人以充分激励，否则将面临救济不足。美国集团诉讼之所以产生巨大功效，主要就是因为“退出制”、胜诉酬金规则、诉讼费用转移支付规则等配套机制。(39)参见约翰·C·科菲：《法律资本主义：过去，现在和未来》，第309-329页。

然而，美国集团诉讼制度的弊端也正是源于上述配套规则，而非制度本身。(40)参见吴泽勇：《欧洲群体诉讼研究——以德国法为中心》，北京：北京大学出版社，2015年，第255-260页。作为群体性纠纷解决立法范本的美国集团诉讼，已经被一些国家予以借鉴，但这些国家均没有因此产生所谓的“诉讼浪潮”或对被告的“法律勒索”，反而诉讼的利用率一直很低，适用范围相对狭窄。(41)参见吴泽勇：《欧洲群体诉讼研究——以德国法为中心》，第248页。究其原因在于，这些国家不仅没有一并将胜诉酬金制等配套规则引进，反而因担心滥诉而额外设置障碍。

我国亦基于上述滥诉的担忧，虽然引入了“退出制”，但是没有一并采取胜诉酬金规则和诉讼费用转移支付规则，反而适用证券公益律师和诉讼费用减免的规则予以替代。美国证券集团诉讼的根本矛盾在于让私人提供公益品，因此，1995年美国《私人证券诉讼改革法案》的一个重要措施就是由涉案经济利益最高的股东，通常是由机构投资者作为首席原告，提起诉讼。然而，大部分机构投资者的起诉意愿不足，只有公共养老基金愿意承担这一责任，但是其自身又有独特的政治诉求，从而引发不当激励。(42)参见Stephen J. Chol，Drew Johnson-Skinner，A. Pritchard，“The Price of Pay to Play in Securities Class Actions，”Journal of Empirical Legal Studies，8(4)，2011，pp.677-678.不同于美国，我国很好地回避了这一问题，由既有的公益性投资者保护机构作为诉讼代表人，从根本上破解了美国集团诉讼的这一矛盾。

(三)制度变迁的渐进模式适用

纵观世界范围，美国主要依靠分散式的私人诉讼执法，欧洲国家则主要依靠集中式的行政机关和社会团体执法。(43)参见Geraint Howells，Rhoda James，“Litigation in the Consumer Interest，”ILSA Journal of International & Comparative Law，9(1)，2002,pp.35-41.曾经，很多经济学家认为私人执法比公共执法更有效率。然而，基于学者对公共执法与私人执法情况下资本市场的发展深度研究，当国家的公共执法投入受到一定控制后，私人执法能力的强弱与资本市场深度无关。(44)参见Michelle Welsh，Vince Morabito，“Public and private enforcement of securities laws：Resource-based evidence，”Journal of Corporate Law Studies，14(1)，2014，pp.39-78.因此，私人执法与公共执法在效率上孰优孰劣存疑。

在群体性纠纷解决领域，立法者并非要在公共执法和私人执法中二选一，而是如何在制度协调下，配置公共执法与私人执法的最佳组合。由于中国式证券集体诉讼最终仍是诉诸司法途径，因此应当属于“私人执法”范畴，但是由于半官方背景的投资者保护机构的介入，甚至担任“执法代理人”的角色，实际上已经不再是单纯的公共执法或私人执法，而是两种执法方式的融合。鉴于我国证券市场是自上而下以纵向的政府主导的强制性权力建立起来的，如欲进行证券市场的法制变革，就需要正视政府作为市场监管者和组织者的推动力量。虽然学者曾一度宣扬私人执法的益处，但是由于我国证券市场的完善任重而道远，基于路径依赖的原理，我们需要转变“完全排斥行政干预”的逻辑。在对市场运行机制进行有效选择的过程中，与其将证券市场的行政主导力量作为负面因素，不如充分发挥我国证券市场行政主导性强的特点，借助行政主导下大量的制度资源，促进证券法制变革的实现。(45)参见陈洁：《证券法的变革与走向》，北京：法律出版社，2011年，第17页。

法律经济学的实质是以科斯定理为基础，研究如何在“局限条件”下进行有效率的产权选择，降低交易成本。(46)参见吴建斌：《探寻法律人化解法律经济学难题的蹊径》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2013年第3期。根据学者研究所述，中国法制改革的“局限条件”就是稳定。(47)参见李中天：《论改革开放以来中国法制改革的渐进式特征——一个法律经济学的视角》，《思想战线》2015年第3期。中国的具体制度变革是以稳定为前提，根据社会发展情况渐进式进行，降低制度变迁成本,渐进式变迁是制度取得成效的重要因素。

综上所述，我国证券市场的诉讼方式长期受到各种制约，根源在于证券市场“强行政、弱司法”的权力配置。即使证券市场发展至今，仍然具有强烈的政策导向性，无论是监管能力还是资源供给，行政权都占据主导角色。基于路径依赖，虽然《证券法》和《规定》激活了证券群体性诉讼方式的适用，但是仍在很多地方依赖于行政监管，例如前置程序、投资者保护机构的职权行使等等。中国式证券集体诉讼就公共执法与私人执法相融合的规则设计，既符合我国证券市场发展的路径依赖，又是源于社会稳定背景下的渐进式制度变迁的必然选择，是符合国情且有创新意义的制度进步。

五、未来走向：政府主导下的制度推进

在证券领域的纠纷解决机制中，中国式证券集体诉讼作为新设制度，自《证券法》修订实施以来，引起了各界的广泛关注。但是，中国式证券集体诉讼以普通人数不确定代表人诉讼的程序转换为基础，而普通人数不确定代表人诉讼的提起条件并非易事，需要投资者、律师、代表人的多方主体配合。另外，根据《业务规则》，投资者保护机构还要在经过选案、预研、评估等多个环节后，才能最终确定是否参加中国式证券集体诉讼。程序的烦琐也将导致中国式证券集体诉讼可能无法在未来占据群体性纠纷解决机制的主导地位。

中国式证券集体诉讼由于其“退出制”规则，涉及广泛的投资者权益，也会对上市公司产生很大影响，因此投资者保护机构和法院等均会对中国式证券集体诉讼的启动抱谨慎试探态度。在未来，为了推进中国式证券集体诉讼的落地实施，在被告接受行政处罚或刑事判决后，投资者保护机构可能会先期介入到普通代表人诉讼中，支持普通代表人诉讼的提起，之后再主动征集或被动接受投资者委托，以诉讼代表人的名义参加诉讼，将诉讼程序转换为证券集体诉讼。

我国证券市场的制度变迁主要依靠政府的主导和推动，诉讼制度亦是如此，尤其是在投资者保护机构受制于证监会监管的背景下，中国式证券集体诉讼的实施仍需依赖于政府的推进。法律的生命力在于实施，政府主导下的诉讼制度推进固然符合既有诉讼文化，但是可能存在效率较低及激励不足的问题，引入市场化运作，让市场主体进入到诉讼制度运行之中，方可更好地激发制度活力。