我国反垄断集团诉讼的制度构建——以诉讼激励与诉讼滥用的平衡为中心

张 骏

(华侨大学 法学院， 福建 泉州 362021)

一、问题的提出

垄断行为引发的民事纠纷案件中，受害者众多，但个人损失却很少。对于这种小额分散性损害，个人提起诉讼缺乏经济意义，无法对被告形成威慑，全部受害者也没有动力逐一单独地提起诉讼。(1)参见蒋岩波、洪一军：《消费民事公益诉讼的实现路径选择：集团诉讼——基于新制度经济学的视角》，《江西财经大学学报》2016年第6期。传统的一对一民事诉讼模式无法为垄断行为造成的小额分散性损害提供有效救济，这也容易纵容垄断行为的发生。世界各个法域为应对传统民事诉讼在反垄断领域的先天不足，纷纷设计出各种群体诉讼制度，以推动小额分散性损害的救济，其中佼佼者当属美国的集团诉讼制度。(2)集团诉讼是一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同利益，代表全体集团成员提起诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，也具有约束力。参见肖建华：《群体诉讼与我国代表人诉讼的比较研究》，《比较法研究》1999年第2期。欧盟近来也力推该制度。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)遵循“私人实施”与“公共实施”共存的二元机制。(3)参见冯博：《集体诉讼的功能定位及在反垄断法中的应用》，北京：中国政法大学出版社，2019年，第41页。但目前看来，私人实施无动力，补偿数额不足；公共实施无精力，寻租现象丛生。私人实施与公共实施并举仍旧存在功能缺口，集团诉讼正好可以弥补我国当前反垄断法二元实施机制的不足，平等对接国外反垄断法实施体制，成为第三领域体制。(4)参见冯博、王玥、杨童：《集体诉讼的功能定位与实践应用——以反垄断法领域为例》，《天津市社会科学界第十一届学术年会优秀论文集(下)》，2015年，第833-835页。于是，本文提出的问题是反垄断集团诉讼的核心机理是什么？我国应当如何构建适合自身国情的反垄断集团诉讼？

二、我国构建反垄断集团诉讼的外部资源

我国《反垄断法》的立法蓝本是欧盟竞争法，在实施过程中也深受美国反托拉斯法的影响。(5)参见李剑：《中国反垄断法实施中的体系冲突与化解》，《中国法学》2014年第6期。美国规定集团诉讼的主要法律是《联邦民事诉讼规则》第23条(以下简称《规则》)和《集团诉讼公平法》(以下简称《公平法》)。美国的集团诉讼在其鼎盛时期曾经对其他法域造成了很大的影响。很多法域不仅关注它，还论证其移植可能性，我国亦然。(6)我国借鉴美国集团诉讼是完全可行的：首先，导致美国集团诉讼制度被滥用的因素在我国并不突出也容易得到控制；其次，美国集团诉讼在对群体纠纷的处理上更有利于社会稳定；最后，我国法院能够面对借鉴美国集团诉讼制度所带来的种种问题。参见章武生：《论群体性纠纷的解决机制——美国集团诉讼的分析和借鉴》，《中国法学》2007年第3期。欧盟竞争法的实施不同于美国的私人实施主导模式，而是过分依赖公共实施，私人实施非常落后。这两种实施方式的目标不同，欧盟近来正着手从解决问题的角度重塑竞争法中的私人实施。(7)公共实施的目标在于明确和发展竞争法中的禁止性规定、威慑和惩罚违法者；私人实施的目标在于赔偿。参见綦书纬：《欧盟竞争法私人实施一体化:梦想照进现实?》，《欧洲研究》2016年第2期。欧盟委员会陆续推出了一系列有关集团诉讼的重要法律——《与侵害欧盟法所赋之权利有关的禁令与赔偿集体救济机制共同原则建议》(以下简称《建议》)和《关于依据成员国法对违反欧盟或成员国竞争法的行为提起损害赔偿诉讼所适用的规则的指令》(以下简称《指令》)。美欧的反垄断集团诉讼各有优劣，不能脱离具体国情一概而论。其实，集团诉讼不过是处理垄断纠纷的一种机制，对它既不必有过高期待，也无须过度恐惧。研究美欧的反垄断集团诉讼可以为我国相关制度的建构提供合理可行的方案。

(一)美国的反垄断集团诉讼模式

美国的反垄断集团诉讼中的选择退出(8)选择退出制集团诉讼，是将具有同一事实或法律关系的不确定当事人拟制为一个群体，群体中的一人或数人有权代表整个群体提起诉讼，法院的判决对所有集团成员(除声明退出者外)均有约束力。参见杨严炎：《群体诉讼研究》，北京：法律出版社，2010年，第38页。、胜诉酬金(9)美国的反托拉斯诉讼以胜诉酬金制度为基础。按照规定，原告的代理律师在胜诉的情况下才能获得一定比例的赔偿金。参见万宗瓒：《论美国反垄断私人诉讼制度的变革与发展》，《东南学术》2014年第3期。、惩罚性赔偿(10)美国《克莱顿法》第4条规定：“任何人因反托拉斯法所禁止的事项而受到了经营上或者财产上的损害，可以向被告或者其代理人所在的美国联邦地区法院提起诉讼，不论所争议的损害数量是多少，受害者可获得损失的三倍赔偿，还包括诉讼成本和合理的律师费用。”、诉讼费用的单方支付(11)美国反托拉斯法规定了单方支付的诉讼费用规则。如果原告胜诉，可以要求被告赔偿其已经支付的诉讼费用；如果原告败诉，被告不能要求原告赔偿其已经支付的诉讼费用。参见万宗瓒：《论美国反垄断私人诉讼制度的变革与发展》，《东南学术》2014年第3期。、证据开示(12)美国《联邦民事诉讼规则》第26条就证据开示的范围做出一般规定：“除法律另有规定或者法院发布命令外，当事人可以获得除保密特权外的任何有关事项的开示。”以及陪审团等多种制度就像同时运转的发动机，促使它一直保持着惊人的活力。与此同时，这种由具有美国特色的实体法和程序法制度构成的诉讼形态也经常被人诟病为滥诉。实际上，《规则》第23条的规定只允许合理、有充分根据的反垄断集团诉讼，《公平法》又对反垄断集团诉讼中的相关问题做了完善。

第一，《规则》第23条第1款规定了集团诉讼的4个先决条件。(1)数量性：集团人数众多以致合并所有成员是不可行的；(2)共同性：存在集团共同的法律或者事实问题；(3)典型性：代表当事人的请求是在集团中有代表性的请求；(4)充分性：代表当事人将公正并且充分地保护集团利益。(13)参见李激汉：《英美集团诉讼的特别司法规制——以证券欺诈诉讼为例》，北京：法律出版社，2017年，第304-305页。

第二，《规则》第23条第2款规定了集团诉讼的附加条件。如果集团诉讼符合了第23条第1款的要求，它还必须属于第23条第2款列举的诉讼类型。大多数关于金钱损害的诉讼属于第23条第2款第3项的规定，它要求集团诉讼满足两个附加条件。(1)优先性要求：与仅仅影响个别成员的问题相比，集团成员共同的法律或事实问题占据优势地位。(14)参见范愉：《集团诉讼问题研究》，北京：北京大学出版社，2005年，第460页。法院传统上在反垄断案件中对批准涉及个体损害赔偿案件进行集团诉讼表现出极大的意愿，反对将责任问题个体化。(2)优越性要求：集团诉讼对纠纷做出公正和有效的裁判优于可用的其他方法。(15)参见范愉：《集团诉讼问题研究》，第460页。法院对此要求考虑四个因素：在分别进行的诉讼中，由个体控制的起诉中的集团成员的利益；任何集团成员提起的已经开始的任何诉讼中相关争点的性质和范围；某一特定法院对起诉集中进行审理的意愿；集团诉讼可能遭遇的各种困难。(16)参见戴宾：《反垄断私人诉讼制度研究》，北京：法律出版社，2017年，第283-284页。

第三，《规则》第23条第3款第1项规定，在原告提起集团诉讼后，法院应当尽快以命令决定其是否要继续进行。(17)参见范愉：《集团诉讼问题研究》，第460页。集团认证通常是集团诉讼的决定性时刻。法院如果认可了某个集团，诉讼就可以继续下去。如果法院不认可某个集团，诉讼通常就会失败。因为个人索赔金额太少，无法证明诉讼成本的合理性。虽然历史上大多数法院倾向于集团认证，但近年来，上诉法院要求地区法院对集团认证因素进行更加严格的分析。例如，在HydrogenPeroxide(2008)案中，第三巡回法院认定，地区法院在集团证明裁决中考虑的证据和论据需要进行严格的分析。当法院需要确定原告是否符合集团认证要求时，集团认证要求和案情之间的重叠并不能成为拒绝解决相关争议的理由。(18)参见In re Hydrogen Peroxide Antitrust Litig., 552 F.3d 316, 318 (3rd Cir. 2008).同样地，在ComcastCorp.v.Berhend(2013)案中，联邦最高法院裁定，上诉法院应当拒绝接受反对被告损害赔偿模式的论点。因为这些论点也与案情判定有关，而先例恰恰要求进行这种调查。很明显，在评估集团认证的适当标准下，诉讼代表人的请求远远不能确定损害能够在整个集团的基础上进行衡量。(19)参见Comcast Corp. v. Behrend, 133 S.Ct. 1432-1433 (2013).法院不仅对案件中的证据和专家证词的分析越来越严格，还要求原告提出共同、可靠的证据，证明集团中的所有或几乎所有成员都受到了垄断损害。法院甚至还考虑过要求原告证明，损害赔偿可以在集团基础上得到证明。(20)参见Steven B. Pet, “Preserving Antitrust Class Actions: Rule 23(B)(3) Predominance and the Goals of Private Antitrust Enforcement,” Va. L. & Bus. Rev.，12 ,2017，p.149.总而言之，法院通过收紧集团认证的司法标准来控制集团诉讼的泛滥。地区法院必须做好集团认证的看门人，以确保诉讼符合《规则》第23条的要求。

第四，《规则》第23条第3款第2项规定，对根据第2款第3项进行的任何集团诉讼，法院应根据情况向集团成员发出最可行的通知，包括经过合理努力个别通知可以确认其身份的所有成员。通知应告知每一成员下列事项：(1)若成员在指定期间内提出要求，法院将把他排除出集团；(2)无论胜诉与否，判决都将包括全部未要求排除的成员；(3)任何未要求排除的成员如果愿意，都可以通过律师出庭。(21)参见范愉：《集团诉讼问题研究》，第460页。通知必须告知集团成员具有选择退出的权利。如果他们不想成为集团的一部分，可以决定自己提起诉讼或者终止索赔。但当索赔金额很少之时，个人诉讼是不切实际的，通常只有极少数人会选择退出。退出制集团诉讼不同于其他国家采用的加入制集团诉讼。根据后者，原告必须自愿选择成为该集团的一部分。(22)选择加入制集团诉讼，是将具有同一事实或法律关系的当事人(当事人通常是不确定的)通过登记、合并等方式确定下来，法院的判决对所有加入的集团成员有效。参见杨严炎：《群体诉讼研究》，第77页。退出制集团诉讼促进了大型集团的建立，为诉讼提供了资金。

第五，《规则》第23条第5款规定，集团诉讼未经法院许可不得撤销诉讼或和解。如经许可，要根据法院指示的方式通知全体集团成员。(23)参见范愉：《集团诉讼问题研究》，第461页。该规定保护了集团成员免受代理律师追求自身经济利益而产生的不充分和解。集团律师可能会面临被告的诱惑提前和解，从而为自身带来丰厚的报酬。在此情况下，地区法院可以直接拒绝批准和解协议，迫使律师带着对原告更有吸引力的协议回到法庭。

第六，《公平法》加强了法院对集团诉讼的监管。法院的职责包括审查律师的代理资格，监督其行为是否符合职业道德，禁止原、被告律师串通和解，禁止律师为个人利益主动招揽顾客，建立律师与集团成员的沟通机制，审查、批准和解建议方案，审查律师费的合理性及其支付规则。(24)参见蒋岩波、洪一军：《消费民事公益诉讼的实现路径选择：集团诉讼——基于新制度经济学的视角》，《江西财经大学学报》2016年第6期。法院的监管能够降低律师与集团成员的沟通成本，最大限度地维护当事人的利益。

(二)欧盟的反垄断集团诉讼模式

反垄断集团诉讼在欧盟并不是一个新问题，一些成员国已经发展出了自己的反垄断集团诉讼，它们之间的程序差别也很大。由于这些成员国都采用了选择加入制，所以欧盟反垄断集团诉讼的数量很少。最近一项历时13年的私人反垄断诉讼调查发现，在1 268起案件中，只有5件可被归为集团诉讼。(25)参见Barry Rodger,Competition Law Comparative Private Enforcement and Collective Redress Across the EU,Netherlands: Kluwer Law International，2014，p.162.以下将根据《建议》和《指令》的内容对欧盟反垄断集团诉讼进行系统的梳理。

首先，在原告资格方面，《建议》一方面规定，成员国应当明确界定原告的资格条件，指定某些实体提起代表人诉讼：(1)实体具有非营利性；(2)实体的主要目标与欧盟法律赋予的权利之间具有直接关系，这些权利已经被侵犯，并就此提起诉讼；(3)实体在资金、人力、法律专业知识方面具有足够的能力，可以代表符合其最佳利益的多个原告。(26)参见Commission Recommendation on Common Principles for Injunctive and Compensatory Collective Redress Mechanisms in the Member States Concerning Violations of Rights Granted under Union Law(2013/396/EU),article 4.《建议》另一方面也规定了选择加入制。要求受到损害的自然人、法人必须明示同意加入原告方。法律或法院命令对这一原则的任何例外，都应当以健全的司法管理为正当理由。在案件做出判决或有效解决之前，只要不损害健全的司法运行，原告既可以在任何时候加入集团诉讼，也可以退出集团诉讼，转而单独提起诉讼。(27)参见Commission Recommendation on Common Principles for Injunctive and Compensatory Collective Redress Mechanisms in the Member States Concerning Violations of Rights Granted under Union Law(2013/396/EU),article 21-23.

其次，在案件受理方面，《建议》规定成员国应当在尽可能早的诉讼阶段核查是否满足集团诉讼条件以及明显没有根据的案件是否要继续进行。(28)参见Commission Recommendation on Common Principles for Injunctive and Compensatory Collective Redress Mechanisms in the Member States Concerning Violations of Rights Granted under Union Law(2013/396/EU),article 8.由于欧盟委员会建议的反垄断集团诉讼的限制性特点，毫无根据的索赔诉求数量可能比美国更少。无论如何，在诉讼过程中尽早淘汰此类索赔诉求仍然是反垄断集团诉讼的重要目标。

再次，在诉讼经费方面，一是诉讼经费的来源，《建议》规定除某些例外情况外，成员国不允许存在律师的胜诉酬金。(29)参见Commission Recommendation on Common Principles for Injunctive and Compensatory Collective Redress Mechanisms in the Member States Concerning Violations of Rights Granted under Union Law(2013/396/EU),article 30.因为这可能产生一种从任何一方的利益角度看都是不必要的诉讼诱因。《建议》规定第三方在严格条件下可以为集团诉讼提供资金：与原告方没有利益冲突；具有足够的资源来履行对集团诉讼原告的资金承诺；原告在集团诉讼败诉之际，没有足够的资源来支付任何的不利成本。(30)参见Commission Recommendation on Common Principles for Injunctive and Compensatory Collective Redress Mechanisms in the Member States Concerning Violations of Rights Granted under Union Law(2013/396/EU),article 15.私人第三方融资正在欧洲兴起，IMF Bentham、Claims Funding International等公司目前正在为欧盟的私人诉讼提供融资。但是《建议》规定私人第三方为集团诉讼提供资金还有附加条件：一是私人第三方资助者不得试图影响原告的程序决定，包括对和解的决定；提供资金支持的集团诉讼中的被告不是私人第三方资助者的竞争对手，或是其所依赖之人；不得对所提供的资金收取过高的利息。(31)参见Commission Recommendation on Common Principles for Injunctive and Compensatory Collective Redress Mechanisms in the Member States Concerning Violations of Rights Granted under Union Law(2013/396/EU),article 16.二是诉讼费用的承担，《建议》规定成员国应遵循“败诉方支付”原则，集团诉讼的败诉方要赔偿胜诉方所需支付的必要法律费用。(32)参见Commission Recommendation on Common Principles for Injunctive and Compensatory Collective Redress Mechanisms in the Member States Concerning Violations of Rights Granted under Union Law(2013/396/EU),article 13.

最后，《建议》规定受害者在集团诉讼中获得的赔偿不应超过个人诉讼中获得的赔偿。惩罚性赔偿会让原告得到过度赔偿，应当禁止。(33)参见Commission Recommendation on Common Principles for Injunctive and Compensatory Collective Redress Mechanisms in the Member States Concerning Violations of Rights Granted under Union Law(2013/396/EU),article 31.《指令》要求成员国确保被违法行为损害的自然人或法人有权就所受损害获得完全赔偿，应当使遭受违法行为损害的受害者恢复到损害尚未发生前的状态，赔偿范围涵盖实际损失、利润损失和利息损失。(34)参见綦书纬：《欧盟竞争法私人实施一体化:梦想照进现实?》，《欧洲研究》2016年第2期。

(三)美欧反垄断集团诉讼模式的比较

首先，集团诉讼成员的确认机制不同。美国采用的是选择退出制，欧盟采用的是选择加入制。其次，诉讼经费问题的解决途径不同。美国的反垄断集团诉讼的经费主要来源于律师的胜诉酬金，欧盟主要来源于第三方资助；美国的反垄断集团诉讼经费承担采用的是单方支付规则，欧盟采用的是败诉方支付规则。最后，损害赔偿的计算及实现方式不同。美国反托拉斯法实施以司法程序为重心，属于诉讼型实施机制，再加上三倍损害赔偿制度，给反垄断集团诉讼注入了强大的推动力。它的主要目标是威慑，而后才是补偿。欧盟竞争法实施的核心是以欧盟委员会为代表的行政机构，它不仅拥有强大的行政权，还享有准立法权和司法权。欧盟希望将反垄断实施的威慑作用与补偿作用分开。威慑作用留给公共执法部门，包括集团诉讼在内的私人实施则专门用于补偿受害者。私人实施中的损害赔偿具有补偿性，避免过度鼓励诉讼，让当事人大发意外之财。

三、我国构建反垄断集团诉讼的潜在张力

(一)反垄断集团诉讼的双重属性

反垄断集团诉讼长期以来的核心争议可以归结为一个悖论：能够为集团诉讼带来好处的东西恰恰也能招致损害。(35)参见陈贤贵、周一颜：《新生的“异类”：欧盟成员国退出制群体诉讼发展述评》，《东南学术》2014年第4期。一方面，反垄断集团诉讼可以克服受害者对小额分散性损害的维权缺乏激励的问题。美国反垄断集团诉讼为索赔金额太少不足以支撑诉讼成本的个人索赔者面临的经济障碍提供了一套解决方案：将大量的个人索赔合并到一起。这些累计的索赔可能带来巨额损害赔偿的前景，可以吸引愿意自掏腰包支付诉讼费用的律师。作为回报，他们在胜诉时可以分享一部分赔偿金。这样一来，有小额索赔诉求的受害者也可以因被告造成的损害获得一些金钱赔偿。美国反垄断诉讼中的三倍赔偿制度往往会让被告不得不向原告支付高额的损害赔偿，这会使集团诉讼具有巨大的威慑作用。(36)参见Damien Geradin, “Collective Redress For Antitrust Damages In The European Union: Is This A Reality Now?”George Mason L. Rev.,22，2015，p.1083.欧盟也认识到集团诉讼可以解决反垄断诉讼中常见的两大问题——受害者无法获得赔偿；违法者没有受到威慑。(37)参见Tiffany Chieu, “Class Action In The European Union?: Importing Lessons Learned From The United States’ Experience Into European Community Competition Law,”Cardozo J. Int’l & Comp. L.,18，2010，p.140.另一方面，反垄断集团诉讼也因会引发诉讼滥用的负面效果而为人诟病。理解美国集团诉讼非常关键的一点是：真正与诉讼的提起和成功利益攸关的不是原告，而是律师。原告律师享受最大的利益，同时承担最大的风险。(38)参见吴泽勇：《集团诉讼在德国：“异类”抑或“蓝本”?》，《法学家》2009年第6期。原告律师利用反垄断集团诉讼给被告带来了巨大的风险，可以从被告那里榨取大笔和解金，而不管原告要求是否合理。可以说，反垄断集团诉讼可能会激励律师提出毫无根据的索赔诉求，因为他们期望意欲规避风险的被告宁愿以合理金额达成和解，而不愿在案件进入审判而败诉时面临支付巨额赔偿这种具有灾难性的风险。原告个人可能仅仅获得最低限度的赔偿，有时甚至是他们不一定能够或愿意使用的商品或服务的优惠券。因此，反垄断集团诉讼本质上有利于原告律师，而不是违法行为的受害者。(39)参见Damien Geradin, “Collective Redress For Antitrust Damages In The European Union: Is This A Reality Now?”George Mason L. Rev.,22，2015，p.1083.欧盟对反垄断集团诉讼最明显的批评是，它在美国创造了一种过度诉讼的文化，由此催生出大量的无价值诉讼。欧盟竞争法理论与实务界的许多人都对集团诉讼感到担忧，因为这个术语已经成了美国诉讼文化的同义词。他们认为，美国的反垄断集团诉讼中的选择退出制、胜诉酬金和三倍赔偿是真正的潜在危险因素，应当尽量避免。欧盟并不适合发展美式反垄断集团诉讼，因为它充斥着毫不公道的索赔，体现出强烈的诉讼导向文化，成本远远超过收益。(40)参见Tiffany Chieu, “Class Action In The European Union?: Importing Lessons Learned From The United States’ Experience Into European Community Competition Law,”Cardozo J. Int’l & Comp. L.,18，2010，p.140.

(二)反垄断集团诉讼构建中对双重属性的平衡

反垄断集团诉讼具有鲜明的双重属性，美欧在构建具体制度时其实也都注意到了要保持诉讼激励与诉讼滥用的平衡。一方面，美国的反垄断集团诉讼通过“拟制原告、代理起诉、胜可分成、败无损失”的制度设计，降低了诉讼成本和违法收益，提高了诉讼收益和违法成本，使原告的诉讼成本低于诉讼收益，激发了诉讼动机；同时也使被告的违法成本高于违法收益，在惩戒违法者的同时发挥了震慑作用。(41)参见冯博、王玥、杨童：《集体诉讼的功能定位与实践应用——以反垄断法领域为例》，《天津市社会科学界第十一届学术年会优秀论文集(下)》，2015年，第836页。虽然美国的反垄断集团诉讼常常被诟病为诉讼滥用，但这种滥用很大程度上源于某些美国特色的实体法和程序法制度。美国为了避免反垄断集团诉讼的滥诉，建立了严格的监督机制。法院采取司法能动主义，对此类诉讼进行严格的审查。集团代表的起诉是否符合集团诉讼的先决条件要经过法院批准，集团诉讼的律师代理资格、证据开示的范围、和解协议的合理性等一系列问题都要由法院进行审查，批准后才得以进行。(42)参见洪一军：《反垄断集团诉讼制度研究——以新制度经济学为视角》，北京：人民法院出版社，2017年，第118页。另一方面，欧盟委员会注意到了垄断行为造成的小额分散性损害的特点，为了提高欧盟竞争法的威慑性，提高受害者提起诉讼的积极性，陆续颁布法律来探索建立符合自身情况的反垄断集团诉讼。欧盟委员会自始至终对选择退出制、胜诉酬金和三倍损害赔偿心存戒意，为了实现反垄断集团诉讼中诉讼激励与诉讼滥用的平衡，它采取了选择加入制、私人第三方实体提供资金、败诉方付费规则以及完全赔偿原则。

我国构建反垄断集团诉讼面临的挑战是要制定符合本国历史、文化以及法律传统的救济办法，而不是简单地采纳或拒绝其他法域中发展起来的制度。这其中最为重要的就是要处理好反垄断集团诉讼的双重属性问题。美欧的反垄断集团诉讼都试图通过把控三大核心环节，来实现诉讼激励与诉讼滥用的平衡：首先，集团成员的确认机制。这是反垄断集团诉讼启动程序中最为关键之处。其次，诉讼经费问题。反垄断集团诉讼都是金额巨大、耗时耗力的复杂案件，诉讼费用可能十分高昂，这对于原告的起诉动力有巨大影响。关于诉讼费用的制度应考虑以下两个方面：一是诉讼费用的来源，特别是如何保证经济弱势者接近司法的权利；二是诉讼费用的承担，其中主要是律师费的承担。最后，损害赔偿的计算与分配。这也是一个非常重要的问题，往往直接决定着整个反垄断集团诉讼的有效性。因此，我国若要构建起理想的反垄断集团诉讼制度也应当从上述环节入手。

四、我国构建反垄断集团诉讼的核心制度

(一)我国反垄断集团诉讼的现行法基础薄弱

首先，《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第57条规定了人数不确定的代表人诉讼。(43)《民事诉讼法》第57条规定：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼;推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。人民法院做出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。”按照学界通说，本条在立法时主要借鉴了美国的集团诉讼。(44)参见章武生、杨严炎：《我国群体诉讼的立法与司法实践》，《法学研究》2007年第2期。但是这两种制度在代表人产生方式、被代表人范围及权限、当事人与诉讼标的关系以及判决效力扩张方式等方面均有着本质区别，不能相提并论。(45)参见杨严炎：《群体诉讼研究》，第153-154页。我国代表人诉讼制度构建的基本原理是共同诉讼制度与诉讼代理人制度，是专门为人数众多的共同诉讼解决庭审容量和诉讼效率而设计的。(46)参见吴英姿：《代表人诉讼制度设计缺陷》，《法学家》2009年第2期。这种制度安排的简单化与集团诉讼的复杂性相冲突，导致它在实践中屡屡碰壁。其次，《反垄断法》第50条虽然建立了反垄断法私人实施机制(47)《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”，但该条文只是原则性规定，缺乏可操作性。最高人民法院之后颁布的《关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》虽然对反垄断法私人实施中原告资格、举证责任、专家证据以及承担责任的方式、损害赔偿的范围作了细化规定，但仍过于简单，未能构建出完善的私人实施制度。

(二)我国反垄断集团诉讼中的核心制度设计

部分学者已在反垄断集团诉讼的整体流程方面做出了富有建设性的研究。(48)参见戴宾、兰磊：《反垄断法民事救济制度比较研究》，北京：法律出版社，2010年，第414-416页；冯博：《集体诉讼的功能定位及在反垄断法中的应用》，第90-121页。本文旨在从集团成员的确认机制、诉讼经费问题以及损害赔偿的计算与分配这三大核心环节着手，阐明其中的核心制度，平衡好诉讼激励与诉讼滥用的关系，以便为我国反垄断集团诉讼的构建奠定更为坚实的理论基础。

1.集团成员的确认机制

不同法域的反垄断集团诉讼的特征取决于各种因素。反垄断集团诉讼必须对集团认证要求、集团诉讼的司法审批及预防效果、原告数量、有无胜诉酬金、集团诉讼与政府执法的时机、有无惩罚性赔偿、律师费数额与审批、诉讼费用等问题做出复杂的决策。人们对这些问题都有着不同的看法。各个法域也都需要时间通过立法或司法来解决这些问题。但与选择退出制的必要性相比，上述所有因素都是微不足道的。(49)参见Spencer Weber Waller & Olivia Popal, “The Fall and Rise of the Antitrust Class Action,” https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2641867,最后访问时间：2021年1月15日。

选择退出制是反垄断集团诉讼的必要条件，选择加入制在理论和实践中都起不了作用。

在理论层面，选择加入制更接近于共同诉讼，而非真正意义上的集团诉讼，它顶多只是一种联结。无论有多少原告参与，共同诉讼本质上是一种“零售业务”，每个原告都可以有意识地决定是将案件合并到一起，还是加入已经进行的案件。相比之下，集团诉讼的历史和目的都是在大规模的基础上进行的，将几乎全部具有特定诉求的人聚集在一起。选择加入制并不能解决反垄断集团诉讼所要面对的小额分散性损害的救济问题。没有一项诉讼拥有100%的胜率，理性的个体根本没有足够的激励就小额债权提起诉讼。在多数法域，即便是一项预期价值高达数千美元或欧元的索赔，通常也不值得提起诉讼，尤其是在考虑到欧盟败诉方付费规则的情况下。这使得不作为成为对这些负价值索赔唯一经济上合理的行为。即使一个或多个受害者出于愤怒或者其他非金钱动机提起诉讼，行为经济学也提供了充足的例子来说明为什么选择加入制不太可能成功。诸多实验和田野调查已经证明人们倾向于维持现状。(50)参见Richard H. Thaler & Cass R. Sunstein,Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness,Connecticut：Yale University Press, 2008, pp.103-117.选择退出制成功地解决了负价值索赔、以及相关惯性和现状偏好的行为经济学问题。一旦集团代表和通知问题能够得到妥善解决，受害者就都能包括在内。如果他们有罕见的正价值诉求或非金钱理由被排除在集团诉讼之外，他们也可以选择退出。但在现实世界中，美国反垄断集团诉讼成员的选择退出比率不到1%。(51)参见Theodore Eisenberg & Geoffrey Miller, “The Role of Opt-Outs and Objectors in Class Action Litigation: Theoretical and Empirical Issues,”Vand. L. Rev.,57，2004，p.1549 .在实践层面，世界各国甚至都无法在反垄断领域找到一个选择加入制成功的例子。英国消费者协会尽管拥有强大的动力和资源，也不足以成功地为一个责任已经明确的卡特尔的小部分受害者争取到赔偿。法国一个消费者协会也曾试图对手机运营商的超高收费行为提起集团诉讼，此举获得了1.25万名消费者的支持。但在法国约2 000万用户中，这一比例不足0.06%。(52)参见Rachael Mulheron, “The Case for an Opt-Out Class Action for European Member States: A Legal and Empirical Analysis,”Colum. J. Eur. L.,15，2009，pp.439-440.

可以说，如果没有某种形式的选择退出制和相关的程序保障，反垄断集团诉讼就注定只是一项成本高昂但却毫无结果的事业。因此，集团成员的确认机制应当采取选择退出制。这是反垄断集团诉讼最为核心的启动环节，选择退出制能够最大限度地聚合垄断行为的受害者，形成诉讼上的规模优势，强有力地激励诉讼。

2.诉讼费用问题

首先，诉讼费用的来源。美国采取的是律师的胜诉酬金，欧盟则依靠第三方资助。律师为当事人提供代理资金在很多国家是悠久且普遍的，可以为起诉时无力支付律师费的当事人提供接近司法的机会。律师承担着无法获得代理费的风险，也获得了事后费用的激励。我国《律师收费管理办法》第11条确认了这一制度的合法性。(53)参见王福华：《论民事司法成本的分担》，《中国社会科学》2016年第2期。然而，风险代理收费在本质上不同于胜诉酬金。(54)参见李激汉：《英美集团诉讼中的特别司法规制及其借鉴意义》，《法商研究》2017年第2期。《律师收费管理办法》第12条也禁止了群体性诉讼案件实行风险代理收费。在第三方资助的模式中，商业公司投资于集团诉讼，它会事前评估胜诉的可能性，但不直接参与诉讼。胜诉可以取得一定比例的赔偿(20%-40%)，败诉就要支付所有诉讼费用。(55)参见吴泽勇：《欧洲群体诉讼研究——以德国法为中心》，北京：北京大学出版社，2015年，第249页。基于这种区别，第三方资助有利于规避美国胜诉酬金易于引发滥诉的问题，也不失为一种选择。我国反垄断集团诉讼的经费来源如果选择律师的胜诉酬金，需要改变现行法律规定；如果选择第三方资助，则有待于此类新兴业务未来发展的可能性。两相比较，胜诉酬金是更加现实的选项。律师可以事先承担反垄断集团诉讼的一些前期费用，胜诉时可以提取一定比例的赔偿金作为酬金。法院应当积极监督以避免滥诉风险，审查、批准律师费的计算及支付方式。(56)参见李垚葳：《论反垄断法私人实施之集团诉讼制度——从“百度竞价排名”事件谈构建我国反垄断法领域中集团诉讼模式》，《重庆工商大学学报(社会科学版)》2010年第1期。

其次，诉讼费用的承担。我国现在采取的规则类似于美国。当事人各自支付律师费和败诉方支付诉讼费；在法律有特别规定时，也可以适用单方支付规则，即原告胜诉时可由被告支付相应的诉讼费用。(57)参见戴宾：《反垄断私人诉讼制度研究》，第227页。在反垄断集团诉讼中可以考虑采用这种单方支付规则。法院为了防止原告滥诉，也可以在特殊情况下允许胜诉的被告求偿。如果被告可以证明原告的起诉完全是无意义的、恶意的或者明显不合理的，可以要求原告承担被告的诉讼费用。

3.损害赔偿的计算与分配

首先，损害赔偿的计算。我国《反垄断法》将损害赔偿定位为补偿(58)参见洪莹莹：《美国联邦反托拉斯法中的三倍赔偿制度及启示》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2015年第1期。，不过学界也有一些主张惩罚性赔偿的建议。(59)参见郑鹏程：《美国反垄断法三倍损害赔偿制度研究》，《环球法律评论》2006年第2期；万宗瓒：《反垄断私人诉讼制度创新研究》，厦门：厦门大学出版社，2012年，第222-223页；冯博、杨童：《我国反垄断集体诉讼制度的构建与实施》，《中州学刊》2018年第6期。美国反托拉斯法虽然规定了三倍损害赔偿，但真正的司法适用包含了赔率确定、反垄断损害认定与计算、损害转嫁等多种规则，绝非只是设定赔率这么简单。(60)参见洪莹莹：《美国联邦反托拉斯法中的三倍赔偿制度及启示》，《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2015年第1期。《指令》采用了完全赔偿原则，损害赔偿范围包含了实际损害、利润损失和判决前利息，以消解垄断行为特殊性所导致的抑制诉讼因素。我国应当继续坚持损害赔偿的补偿定位，并借鉴《指令》的相关规定。这样既能规避美国三倍赔偿所带来的滥诉风险，又能对诉讼起到激励作用。

其次，损害赔偿的分配。法院应在损害赔偿总额分配方面掌握主导权，进行整体性分配。(61)整体性分配是指法院通过合理的方法将赔偿总额进行分解，以确定各集团成员应获得的赔偿数额，在扣除诉讼通知、律师报酬等相关诉讼费用后，将赔偿金余额分配给各集团成员。这个制度中包含了直接分配、间接分配和剩余赔偿金处置三种技术。参见王福华：《如何向集团赔偿——以集团诉讼中的赔偿估算和分配为中心》，《法律科学》2009年第1期。法院在具体操作过程中可以掌握三个基本原则：不能让被告因为某些人的不请求，或分配不经济而获益；如果分配给实际受害者是可能且经济的，应尽可能地分配；给予法院较大的自由裁量权，允许法院根据个案情况做出合理处置。