基于法政策学的具体行政解释方法论重构

张 硕

（中国政法大学 法学院，北京 100088）

从历史源流来看，行政机关在国家治理体系中经历了由“执行者”向“管理者”的角色转变①，而这样的转变是基于社会结构的变迁以及社会治理对行政日益增长的需求。在纯粹的“执法工具”这一角色之外，行政需要在法律授权的框架之下发挥主观能动性，正确合理地解释法律，适用法律，甚至填补现行有效实在法所存在的漏洞，以因应社会发展与政策转变等多元因素所带来的治理挑战。实在法以文本的形式存在，由“日常语言”②进行呈现，因此，法律解释是法律适用的必要条件。具体行政解释作为行政决定与法律之间的连接纽带在我国行政法律制度中一直处于缺位状态，导致行政主体对法律的解释只得遵从传统的方法论，过度依附法律的“先决性”，对行政决定的追求仿佛也定格在了“合法性”，而忽视了行政作为独立的治理工具与法律规范的积极互动，更是未将政策这一与行政紧密联系的考量因素设置合理的定位。这不仅不利于向“最佳行政”的靠拢，亦不利于行政与司法之间的功能调适，大大减损了行政效能。因此，如何从方法论层面对具体行政解释的运行机制进行体系化重构是目前行政法律适用亟待解决的重要难题。

一、具体行政解释的学理概念及实践困境

（一）具体行政解释理论概述

法律概念是法的基础要素，按照确定性的程度可以分为确定性法律概念和不确定法律概念两种，而绝大多数法律概念都是不确定的③。其一方面是法律本身的天然局限性所致[1]，诚如哈特在维特根斯坦的日常语言哲学基本立场之上，对语言“开放结构”（open texture）进行的讨论，不确定概念为“概念核”与“概念晕”的二分结构，这种放射性结构无可避免地产生了模糊的概念中间地带，使得概念具有不确定性[2]。另外，从积极角度来看，不确定法律概念拥有一种“简约的力量”，是法律“一般性”诉求之下的产物，其正是希望透过一种语义内容相对开放的规范形式，让法律的适用能够更贴近具体个案的需求[3]4，同时保障法律的灵活性。这种不确定的法律概念也正是法律解释学诞生之根源。

最初严格的“法律主义”或“规则主义”将行政官员或法官的裁量视为对法治的祸害和威胁[4]，但这种极端的理性主义教条地将纷繁复杂的社会问题框定在实在法文义的射程范围之内，进而极力防堵法律解释的做法无疑是掩耳盗铃。从宏观的权力分立角度来看，行政权有其自身的独立性。就与立法权的关系来说，奥托迈耶曾指出，作为国家权力之一的行政权，其行为并不需要都来自法律授权[3]55。“依法行政原则”与“法治化”的目的，在于防范行政权的行使脱逸于法律的拘束，而非在于让行政权完全被立法权所取代，更不意味着“政府的全部活动应预先确定并加以宣布的规则的制约”[5]；关于行政权与司法权的关系，尽管司法机关往往对于法律的解释有着最终决定权，但行政法本质上是一个伴随社会转型而逐步形成的法秩序，随着福利国家理念的盛行、风险社会的到来，社会治理对行政的需求日益增长，行政机关作为行政法律规范的首要适用主体，必然需要对法律规范进行大量的解释。这也使得“解释法律乃是法院的正当与特有的职责”[6]的判断发生了改变，变化为行政机关与司法机关都需要解释行政法规范从而更好地执行、适用法律[7]。

法律解释本质上就是法律适用，二者是一体两面的存在，是法效果产生的一体化途径，不应当被人为地割裂④。因此，在“依法行政”原则抑或大陆法系所指称的“法治国”理念之下，行政行为本质上即是对法律的解释与适用⑤。据此，从学理上可将行政解释按照行政行为的脉络划分为抽象行政解释与具体行政解释⑥。前者主要是指行政机关以行政立法的形式出台相关行政法规、规章、规定以对法律规范进行解释，回应有关社会问题，其具有普遍适用性。从外在形式来看，抽象行政解释在一定程度上也具有立法的性质。李洪雷教授指出，我国虽然在概念上将国务院及其部门所行使的行政立法权与法律解释权分离，但实际上二者存在很多重合之处[8]；高秦伟教授认为抽象行政解释与行政立法之间存在竞合关系[4]。具体行政解释则是指行政机关在针对个案作出具体行政行为时，在规范与事实之间建立媒介的过程，将法律规范具体化的过程，也是寻找行政决定所依据之大前提的过程。对比二者可知，抽象行政解释虽然是对法律规范的解释，但其本身仍是一个规范、一种基准，其并未直接落实于个案的法律适用。质言之，抽象行政解释并不能覆盖所有个案，它只是将相同或类似案件的法律适用作出一般性的规定。当行政机关或执法人员遇有特殊案情时，即抽象行政解释未能料及者，其仍需针对个案独立做出切合实际的处分或措施，以保障有效的行政治理及个案正义。由此可见，抽象行政解释与具体行政解释虽有相似之处，但二者之间还是存在明确界限的，前者更多涉及立法论层面的问题，后者则处于个案的行政法律适用之中，亦是法律释放一定空间予行政机关使其能够享有一定程度之裁度推量空间的原意。本文的论域即限定在具体行政解释的范畴之内。

（二）具体行政解释的制度缺位

从历史沿革来看，虽然我国一直没有将“行政解释”一词在法律文件中予以明确，但不可否认其实际上早已存在并被肯定。1981年，第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称“1981 年《决议》”），在立法解释和司法解释之外另规定：（1）不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部门进行解释；（2）凡属于地方性法规如何具体应用问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。此两种情形被学界称为行政解释，而该决议也首次确立了我国由立法解释、行政解释、司法解释共同构成的现行法律解释体制的完整结构[9]。为了对行政解释进一步作出规范，国务院于1999 年下发了《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（以下简称“1999 年《通知》”）。该通知规定：“（1）凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题，由国务院作出解释。这些立法性的解释，由国务院法制办公室按照行政法规草案审查程序提出意见，报国务院同意后，根据不同情况，由国务院发布或者由国务院授权有关行政主管部门发布。（2）凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释；有关行政主管部门解释有困难或者其他有关部门对其作出的解释有不同意见，要求国务院解释的，由国务院法制办公室承办，作出解释，其中涉及重大问题的，由国务院法制办公室提出意见，报国务院同意后作出解释，答复有关行政主管部门，同时抄送其他有关部门。”由此可见，抽象行政解释在我国是有基本制度依据的，其包括制定性解释，即秉持“谁制定，谁解释”的观念赋予特定行政机关对其自身制定规范的解释权；同时还建立了特定行政机关就法规范在实践应用中遇到具体问题时的解释权。但该类解释均是通过抽象行政行为的方式，以普遍适用的行政法规、规章、规定的形式进行的，其并未直接关联个案，更大程度上还是悬在半空中对法的细化，并且其无论是在解释主体上还是在解释形式上都有着很强的局限性。对于行政主体在具体的行政决定中是否有权以及应当以何种方法对规范依据，即法律推理的大前提进行具体解释，我国并无相关的制度依据。

正如施瓦茨所强调的：“抽象地确定法定术语的意义就是在学究活动中绕圈子。只有当我们把如此确定的意义适用于手头的案件时，此法才真正得到了解释。”[10]质言之，具体行政解释相较于抽象行政解释对于行政实践的“合法”与“正确”有着更为紧密的联系和重要的推动。

（三）传统方法论的危机与局限

具体行政解释的制度缺位并非仅是理论层面的问题，行政实践因缺乏体系化制度化的解释方法规制，已经产生了众多关于行政决定合法性与合理性的争议。传统的方法论是一种释义学的进路，由文义解释、历史解释、体系解释以及目的性解释构成，该四种方法均集中于探讨法律行为以及该法律行为如何适用法律之问题，进而得出行政决定或行政裁判之结果[11]。但以行政行为为主轴的法学方法存在明显的局限性。首先，其对行政行为作出前后的观照不足，缺乏对时间维度的把握。具言之，行政行为理论只是将行政决定这一片段予以截取，并作为适法性考察的基本单元，奥托迈耶将此种观察方式形象地描述为“瞬间抓拍”，但这种瞬间的截取不可避免地带有局部化、片段化、静态化的偏狭[12]，无法观照行政决定整体性、动态性的生命周期，这与面向未来的现代行政法所关注和发展的方向是背道而驰的。其次，法释义学三段论式逻辑虽用于行政执法层面，但均聚焦于控制与防弊的先验层面，不仅简化了执行层面的复杂性过程，而且忽略了现代行政的“善治”目标[13]95。事实上，对该问题的深入挖掘，将会引出对传统法释义学根基，即法学作为具有“纯科学性”的独立学科，其法律体系是完整的、不相矛盾的这一命题的讨论。在风险社会、信息社会来临之际，行政任务的膨胀与变革是实在法无法完全应对的。法律的滞后性与片面性是无法完全根除的弊病，即便如此，法的“安定性”作为与“正义”“合目的性”并列的法理念之构成要件，本身也是具有重大意义的。实在法不得轻易就被修改，不得陷入机会主义立法的境地，这种立法会使得因每种突发奇想造成制定法形式的彻底改变成为可能[14]。因此，法治应对社会发展更好的途径并非从本体论入手对实在法进行频繁的“修正”，而应当聚焦于对法律解释方法论的改良。

传统方法论站在既有的规范立场，以略显刻板局限的方式对法律进行解释适用并不能够因应社会的剧变，同时亦无法通过社会对国家治理能力的考验，这一问题无疑在行政法律适用这一直接关涉公共管理的领域中被无限放大。

二、具体行政解释制度的功能定位

在实然层面，具体行政解释已然客观存在，但因缺乏系统的制度依据造成了行政与良好实践的偏离，因此，需要首先对具体行政解释应然层面的功能定位予以厘清，进而为方法论的重构提供依据并明确方向。

（一）具体行政解释在法适用中的结构定位

行政法适用是法规范作用于具体事项的基本路径；没有行政法适用，法规范永远处于抽象状态而不能对社会生活发生调节作用[15]。就学界的通说来看，法适用包括四个阶段：（1）对案件事实的认定；（2）解释和确定法律规范的构成要件；（3）涵摄；（4）确定法律后果[8][16]。我国台湾学者李建良同样将法适用分为此四个步骤，不过其将前两个阶段进行了对调，将“法规的抽象诠释”置于“事实的具体认定”之前[17]296。但事实上，法适用中的案件事实并非直接发生的客观事实，而是在经验、逻辑和价值的基础上逐步形成的法律事实。马歇尔将这一形成过程归纳为三个阶段，即：（1）最初的纯粹“现象”；（2）通过推理或分析程序从原始事实中获得的推理结果或推论；（3）将物、行为或事件纳入普遍的规定、规则或概念[18]。因此，前两个步骤甚至包括第三个步骤应当是不分先后，并列展开的，其一同描绘的是在事实与规范间不断往复的一个认定过程。据此，从行政的角度出发，可将法适用的前三个阶段统合为一个完整的“认定”阶段，而具体行政解释的发生场域正是在此。

尽管行政法适用的基本模式与运行程序是较为成熟稳固的，但法律的适用不只是单纯逻辑的机械推演，而是带有某种程度之评价作用与创造成分的思维过程。在个案的行政认定过程中，行政既要执行法律，复受法律拘束，故法治行政的实践难脱离法律的解释与适用，而行政的法拘束性与自主性之问题亦存乎此[17]。深入来看，具体行政解释是法规范与个案事实之间的媒介，是涵摄的必要条件，它不仅是作为限权方式即依法行政原则的落实基础，同时亦是行政发挥自主性进行裁量的基本条件。

（二）具体行政解释的功能与价值

法不能脱离社会真实生活空转，形式逻辑尽管很重要，但它毕竟不是生活的全部内容，在行政认定中，法规范之上的价值内容不可失落于我们的视野之外。因此具体行政解释在“要件—效果”的关联框架中，承担着两个面向的功能，即对上合法正确解释法规范所承载之多元价值，向下保障行政决定能够引起良好社会治理效果的功能。

具言之，在确定法适用的大前提，即“找法”的过程中，具体行政解释所体现的功能即为对不确定法律概念的合法合理解释，但更为重要的功能是在没有实在法依据时对法规范的补充。面对日新月异的科技发展以及社会结构的变迁，法律漏洞的出现在所难免。对于“法律漏洞”抑或英美法系所称的“疑难案件”，德沃金认为“法律”实际上是无漏洞的，但此处的“法律”应当是包含规则背后法律原则和政策的深层价值理念，法官应通过建构性解释获得正确答案，即唯一正解（single right answer）[19]。对于行政法规范而言，行政主体与司法机关均是适用主体，因此，行政解释同样可以移植德沃金的观点，通过规范背后的多元价值理念来补充法律漏洞。从宏观角度来看，日积月累的个案解释与法律漏洞填补又激发了具体行政解释的另一功能，即与立法的互动反馈。虽然个案中的解释常常不被注意，但量变后必将迎来质变，“相对原来未解释的那部法律，现在这部法律或多或少地增加或减少了一些东西”[20]。具体行政解释的积累可能推动法律的修订甚至新法的诞生，其对法律体系的发展有着重要的推动作用；在法效果的选择阶段，具体行政解释有着服务个案正义与保障行政决定的良好治理效果之功能。一方面，法律规范具有一般性，而个案具有特殊性，二者之间天然存在一种紧张关系，而该紧张关系的化解即为具体行政解释的任务，其需要通过适当的方法论将规范合理地涵摄至个案之上，这也是现代行政法对行政从“合法”到“正确”的新要求。另一方面，行政不同于司法，后者系在纠纷产生并已然进入司法程序为介入前提，而前者更为直接地接触私主体生活，承担着直接参与社会治理之功效。

三、法政策学视角下的方法论重构

（一）对规范主义立场下法释义学的坚守

法释义学作为法解释传统的基本模式，虽在追逐社会变迁的过程中略显乏力，但不可否认的是其对法规范本质的严格遵从，对依法行政这一行政实践所需秉持基本原则的全面保障。因此，具体行政解释的方法论仍需保留该传统的有益精髓，而非一概扬弃。

首先，文义解释永远是法解释的基本模式和首要环节。虽然解释与适用需对法律规范之上承载的丰富价值进行思忖与考量，而后选择出最为合理的解释结果，但这一切都需要以对文义的基本澄清为基础，不得天马行空超出理性的文义范畴。解释并非续造，对行政合理性的追求必然要以合法性为基础。其次，具体行政解释无法摆脱对解释学循环原理的依赖。直至今日，行政法规范因未完成法典化，一直有着碎片化、冗杂化的特点，因此，对于行政法规范的解释势必要关注体系的融通，即需将一个法律概念放入一个完整规范的意义整体与逻辑整体当中，通过部分理解整体，通过整体理解部分，整体与部分在互相理解中彼此确定[21]138。再次，目的解释仍然是具体行政解释的基本框架，无论是基于政策抑或利益衡量，其最终还是要落脚于立法者主观意图与法律所能容纳的客观目的两个方面。因此，具体行政解释的方法论仍然需要坚守释义学的基本要素，只是在此之上应侧重向政策考量的拓展。

（二）向实用主义立场下政策性原则的扩展

从单纯的国家治理角度来看，行政与法治在某种意义上均是国家治理的工具或技术，二者之间并无一定的优先位阶排序。人类文明社会诞生至今，无数种治理方式在推动着社会的运转，无论是依政策治国、依统治者意志治国、依宗教教义治国抑或是如今被广为接受的依法治国理念，均是位于同一层面的“治理术”。一直以来，受依法行政原则的影响，学界与实务界对行政的理解更多的是从合法性出发，对其是否符合实在法规定进行评价与考量，但却往往忽略了行政作为社会治理手段的独立性，以及与法律所追求之首要目的之区别。

行政本质上具有独立性，其并非完全依附于立法或司法。从实在法的角度来看，法律通过不确定法律概念赋予了行政机关以“判断权”，允许其依照价值、政策、专业知识及经验等发挥主观能动性对不确定法律概念在个案中的具体含义作出解释，而司法机关亦在审查范围上有所限缩，为行政留下“判断余地”；甚至从逻辑上来说，“依法治国或者依法行政虽然强调行政必须受到法律拘束，但这只意味着行政在有法律规定的情形下依照法律。如果法律没有规定则另当别论。不能将法律没有规定的情形认定为法律已经保留而行政不得作为，否则就溢出了依法治国或依法行政的逻辑”[22]。因此，依法行政原则并非法律对行政的严格钳制，而是将行政置于法律的框架秩序之内，给予其一定的自由空间，允许其在此范围内的自由流动，甚至在没有法律依据时给予其更大的自由空间以完成有效的社会治理。具体行政解释充当的角色正是这个自由空间中的秩序守护者，其需要把握行政的流动模式，控制行政对空间边界的冲击，同时需要在必要时对空间的放缩需求向法律规范进行反馈。申言之，行政法的解释适用不仅要注重对规范的遵从，同时要回归行政本身的面向，即对社会有效治理的终极追求。行政主体作为公共管理者所面对的行政法问题，不只是法律的，同时也是行政的与政治的。行政所追求的正义不仅仅是基于实在法的正义——合法性，而应当包括突破至超制定法之法理念的正义，即从合法扩展至合理正确以及对社会治理的有效性。行政法学的最终目的是合理协调国家行政权与公民权利之间的权义关系，确定行政权运作的原则与程序，增进人民的生活福祉，此目的自然离不开合理决策的选择与执行，而合理决策是无法依靠法律规范这一单一渊源达成的。现代法学与法规制理论不仅聚焦于行政与法律规范之间的互动关系，也涉及受规范面的社会影响，这种法律的控制模式分析与法政策影响分析不谋而合[13]6-7。政策作为国家（政府）执政党及其他政治团体在特定时期，为实现一定的社会政治、经济及文化目标所采取的政治行动或所规定的行为准则，它是一系列谋略、法令、措施、办法、方法、条例等的总称[23]。其作为非正式法源，虽不是法律，但构成了行政主体乃至执法人员理解行政法律规范的社会背景与具体情境[24]。因此，将政策置于具体行政解释中的合理考量位置，充分发挥其作用，提升行政决定之“正确性”至关重要。同时，需要承认的是政策本身并不能够独自支撑起行政决定的合法性，笔者之所论也并非意在以政策来取代法律规范，而是欲将政策转化为规范的内在因素，以优化具体解释的方法论并联通政策与行政法律规范之间的互动。

（三）对“合政策性解释”的合理限制

传统的行政治理手段离不开政策的设定与实施，政策是最能够直接反映政府的治理理念以及政治价值的载体，其不仅能够因应社会发展与行政实践难题，同时相较于法律规范有着更强的灵活性以及利益衡量的多元性。因此，在法治化的当下，在具体行政解释中除了坚持传统释义学的方法外，固化对政策的考量程序是提升行政决定正确性、促进行政对社会有效治理的不二法门。但与此同时，对政策的考量抑或称基于政策的具体行政解释同样需要秉持下列原则以保障法治的秩序，防堵行政的恣意。

首先，政策不得突破法律规范可容忍的边界。政策作为具体行政解释的考量内容，其本身的合法性需经得起推敲。政策往往会以成文的形式出现，虽然其在实在法制度内并不能全面落入合法性审查的范围，但在具体行政解释的过程中仍然需要对其合法性进行考量，审视其是否处于法律规范可容忍的边界之内。具言之，政策往往是法律之外的价值补充，很难在实质内容上判断其合法性，因此有必要在程序上，如对其是否由有权机关按照正当程序所做成等面向进行判断。

其次，解释需严格准确把握政策目的。如前所述，具体行政解释在基本的解释要素上仍然需要坚持传统释义学的方法，只是在文义解释、体系解释、历史解释、目的解释的过程中均应当考虑政策的价值导向。具体来说，当法律本身的含义模糊时，行政主体可以依据政策性标准来反向确定法律的含义，作出“合政策性解释”。这一方面能够澄清不确定法律概念的意涵，另一方面可以将政策精神与要素注入法律之中[21]171。但需要注意的是，对政策目的把握需要精准，不得任意扩大或歪曲政策意图。

再次，解释应发挥有效的社会治理作用。对于消极面向，即行政主体面对社会发展所暴露出的个案治理问题，具体行政解释应当能够通过政策性的考量高效解决利益冲突与相关社会问题，并将政策与法律的精神于个案中彰显；就积极面向来看，比如现代社会大量存在的给付行政和服务行政，很多行政活动都没有法律上的规定。在该类行政决定作出的过程中，所对应的政策也可能不是唯一的，因此，对于政策的选择和考量应当遵从一定的原则，如该政策需要有利于资源的合理再分配，提升社会的总体福祉，同时降低相对人之间、相对人与行政主体之间产生纠纷的可能性。总的来说，基于政策考量的具体行政解释是一种实用立场的解释方法，能够“引起良好的社会效果”是对其的根本要求。

四、余论

具体行政解释制度的长期缺位，导致行政执法过程中对法律的解释适用乱象丛生，不利于依法行政的落实，更不利于国家治理能力与治理体系的现代化。行政作为独立的国家治理工具，一方面要受法律约束，另一方面要与立法产生良性的互动。政策不得作为与法律同等的行政决定依据，但可以内化为规范的适用的要素，在方法论中外化为推动行政“正确性”的有生力量，缓解传统方法论在行政实践领域捉襟见肘的窘境。在此过程中，同样要防止“依政策行政”的复辟，避免“政策和政治的诱惑使行政法偏离了它的使命”[25]。为因应社会发展、结构变迁以及人民对最佳化命令日益增长的需求，应当调适政策与法律规范以及行政的关系，以传统法释义学为解释要素基础，将政策目的作为解释目标贯注于可控的解释过程之中，以完成具体行政解释方法论之重构。

注释：

①在美国、中国等诸多法域下，行政的角色均产生了转变，美国行政法亦从最初的Executive Law更名为了Administrative Law，以体现行政相对于立法的独立性与主观能动性。

②维特根斯坦的日常语言哲学，不同于逻辑语言，其意义是可以解释的，且不存在唯一正解。

③考夫曼甚至认为法律概念其实并非一种单义式的概念，可以透过康德主义上的直觉来直观其内涵，从而可以对其内涵进行精确的定义，毋宁说大部分的法律概念都只是一种“类型”，而非“概念”。所谓“概念”是“非此即彼”的，有明确、固定的内涵，比如数字“1 就是1，2 就是2”；“类型”的含义则是“或此或彼”的，存在一定的“意义波段”，是一种“类推式概念”。参见考夫曼.类推与事物的本质——兼论类型理论[M].吴从周，译.台北：学林文化事业有限公司，1999：69-71.

④“解释也就是适用（实践）”，这是伽达默尔最重要的主张。参见伽达默尔.真理与方法[M].洪汉鼎，译.北京：商务印书馆，2007：98.

⑤司法亦是如此，在权力的二元划分架构之下，行政与司法均是立法之外对法律的执行或适用。

⑥黑川哲志指出：“行政解释——行政机关对法律进行解释——有着多种形态，有的是行政机关在作行政行为时为说明理由而单个解释，有的则呈现行政立法形式——规章、通知等。”参见黑川哲志，肖军.从判例看行政解释的司法审查[J].行政法学研究，2014（3）：128-133.