论妨害兴奋剂管理罪的规范保护法益

许学林

（重庆大学 法学院，重庆 400044）

1 问题的提出

“根据涉兴奋剂行为在性质、目的、危害性等方面存在的差异，可将其分为供应型行为、推使型行为和使用型行为三种。供应型兴奋剂行为的核心意义在于形成兴奋剂的非法供应扩散渠道，包括非法生产、制造、走私、运输、销售和提供兴奋剂等行为；推使型兴奋剂行为的本质是对他人使用兴奋剂产生一种外在的推搡之力，故意推使他人使用兴奋剂，主要包括组织、引诱、教唆、欺骗和强迫他人使用兴奋剂；使用型行为是没有正当理由在体育运动中使用兴奋剂，包括自己使用以及为自己使用之目的而购买、持有兴奋剂”［1］。就当前各国兴奋剂刑事立法现状而言，英国、美国认为体育工作属于私法自治的范畴，体育领域内的兴奋剂问题属于体育组织自治的范畴，而体育部门拥有的兴奋剂处罚权，源自于其与运动员签订的协议，运动员违反合同约定而使用兴奋剂的行为属于违约行为，国家无权干预［2］，但出于保护大众健康的目的，所以使用刑法打击供应型兴奋剂行为。法国、奥地利、丹麦等国家，则认为兴奋剂问题并不只是体育组织内部的问题，还伴随者许多社会问题，因此国家和政府应当参与到预防或消除体育中滥用兴奋剂的活动之中，但同时也认为反兴奋剂运动的展开依然要以体育组织为主，国家政府及公共机构仅仅是起辅助支持的作用，对其介入不需那么深入，因此只用刑法打击供应型兴奋剂行为和推使型兴奋剂行为［3］。而意大利、德国则更近一步，将使用型兴奋剂行为也纳入刑法的调整范围。根据意大利1969年1099号法案，即“体育运动中的健康保障措施”，运动员在参加体育比赛中使用增强性能同时可能对其健康有害的物质，罚款5万里拉至50万里拉［4］。

而在我国的法律体系中，2019年最高院出台的《关于审理走私、非法经营、非法使用兴奋剂的司法解释》（以下简称兴奋剂司法解释）也明确规定，用走私国家禁止进出口的货物、物品罪；非法经营罪；生产、销售不符合安全标准的食品罪；生产、销售有毒、有害食品罪等罪名来调整各类供应型兴奋剂行为。此次刑法修正案（十一）则将国内、国际重大体育竞赛中的供应型兴奋剂行为和推使型兴奋剂行为作为妨害兴奋剂管理罪，纳入刑法的调整范围，但并未对使用型兴奋剂行为做出调整。因此，我们必须结合我国现状，论证妨害兴奋剂管理罪的规范保护法益方能明确增设妨害兴奋剂管理罪的合理性。其次，刑法条文以语言为载体，就无可避免地存在着解释的需要，内容完整、表述清晰、逻辑严密的法律永远只能是一个可望而不及的乌托邦。解释的重要性就在陌生与熟悉之间架起一座桥梁。妨害兴奋剂管理罪罪状中的引诱、教唆、欺骗如何认定？运动员范围的确定、重大体育竞赛作何理解？兴奋剂、毒品如何区分？这些用语涵义的明确直接关系到了罪与非罪、此罪与彼罪的界限，关系到了罪刑法定与人权保障。虽然兴奋剂司法解释规定“兴奋剂”“国内、国际重大体育竞赛”等专门性问题，应当依据《中华人民共和国体育法》《反兴奋剂条例》等法律法规，结合国务院体育主管部门出具的认定意见等证据材料作出认定，但是上述概念的内涵仍未得到厘清。

刑法的任务是保护法益，犯罪应当被限定为对法益的加害行为，即对法益的现实侵害行为或者对法益产生危险的行为。“法益的立法批判机能体现为要求废除没有保护法益的犯罪，要求为法益保护增设新罪”［5］。但刑法以刑罚作为针对犯罪的制裁措施，是通过损害一部分法益（公民的基本权利）来保护另一部分法益的，而公民的生命、自由、财产和基本政治权利等基本人权的保护又是现代法治的核心与主流，因此刑法的启动必须谦虚、谨慎，刑法只能禁止重大损害，刑罚的适用必须受到限制。所以当刑法将某一行为作为犯罪处理时，我们必须明确该行为所侵犯的法益是什么，以及该种法益是否值得动用刑法保护。“此外法益概念也具备解释论机能，对某个刑法规范所要保护的内容理解不同，就必然导致对犯罪构成要件理解不同，进而导致处罚宽窄的不同”［6］。对构成要件的解释也是以明确规范保护法益为前提，所以法益是我们探讨妨害兴奋剂管理罪的逻辑起点。

2 妨害兴奋剂管理罪的保护法益为体育法益

在开始本部分论述之前，需要指明的是法益是阶层论犯罪体系独有的概念，德、日等大陆法系国家使用法益侵害原则来论证犯罪的本质及刑罚的正当性，英美法系国家是使用危害原则，苏俄刑法则是使用社会危害性原则。我国刑法是接受苏联刑法理论而起步，通说视严重社会危害性为犯罪本质特征，但后由于德日派的兴起及其主张刑法知识去苏俄化，如今在我国刑法学界形成了阶层论与四要件的犯罪论体系之争。所以我们在使用法益概念时不能张冠李戴，在引用外国学者的观点时，也不能随意扣上法益的帽子，本文则是在阶层论的语境下使用法益概念。

此次修正案是在刑法第355条（非法提供麻醉药品罪、精神药品罪）后增加妨害兴奋剂管理罪，将其作为第355条之一。根据体系解释，可以推断出妨害兴奋剂管理罪的规范保护法益是国家对兴奋剂的管理制度。兴奋剂因其对运动员身体健康的损害、对竞技体育公平性的破坏，在当今大多数国都是处于被严格管制之下。在我国，《反兴奋剂条例》第3条、第7条、第24条明确规定：“任何单位和个人不得向体育运动参加者提供或者变相提供兴奋剂；国家对兴奋剂目录所列禁用物质实行严格管理，任何单位和个人不得非法生产、销售、进出口；运动员不得在体育运动中使用兴奋剂”。“宾丁的状态说法益论认为，法益是一种一般性的权益，是保障健康的法律生活的前提条件，法益之破坏就在于改变了社会稳定和安宁的状态”［7］。通过对兴奋剂进行严格管制不使其泛滥，在此意义上，妨害兴奋剂管理罪所侵犯的法益是国家对兴奋剂的管控秩序。

但这样的界定，既使法益失去了系统外的批判立法机能，又损害法规范系统内的解释机能。状态说认为法益的本质是在法秩序的保护之下的状态的改变，其出发点是在法的框架内界定法益，这就导致了法益完全由立法者主观地决定，只要立法者认为有保护的必要，就可以决定什么是法益。在任何刑法法规中都可以找到法益，法益因此失去了其立法批判机能，我们也很难认为任何秩序都可以成为刑法上的法益。其次，将妨害兴奋剂管理罪的法益界定为对兴奋剂的严格管控秩序，也只是将相关人员不得违反行政法上关于兴奋剂管理禁止性规定的行为规范之再表述而已，只是说明了相应的涉兴奋剂行为是违反了国家对兴奋剂的管理规定，并不能揭示增设妨害兴奋剂管理罪的规范保护目的。法益本来就是刑法规范所要保护的对象，而这样一种界定却将行为规范与法益相混同。如果仅从表面上规范被遵守的效力状态来界定法益，而不细究这种规范状态被打破，外界将发生何种损益的变化，就会造成对构成要件之解释只须简单地确认有无违反相关行政规定，这当然无助于构成要件之解释，也将损害刑法本身之独立性。

“目的是法律的创造者，每条法律规则的产生都源于一种目的。而从最广义的角度看，法律乃是通过外部强制手段而加以保护的社会生活条件的综合”［8］。刑法的目的就在于保护法益，“法益就是根据宪法的基本原则，由法所保护的客观上可能受到侵害或威胁的人的生活利益”［9］。我们必须细究规范被打破对社会生活造成的实质影响，一项秩序能否成为法益，取决于其能否满足社会成员生存、发展需要。我们必须追问国家为什么不允许兴奋剂泛滥？将推使型兴奋剂行为和提供兴奋剂行为入刑，增设妨害兴奋剂管理罪的立法目的何在？

滥用兴奋剂的危害主要体现在以下几个方面：第一，从医学角度讲，“滥用兴奋剂严重危害使用者身体健康，会引发严重的性格改变，诱发心理和行为异常；产生药物依赖性；导致细胞和器官功能异常；产生过敏反应，损害免疫功能；引起多种感染（如肝炎和艾滋病）；停药综合征等严重后果”［10］。第二，从体育比赛的完整性讲，使用兴奋剂破坏了体育比赛的公平秩序，使用者通过使用兴奋剂获得了不正当的竞争优势，而让自己的竞争对手处于劣势。第三，从国家发展体育事业的整体来看，国家发展体育事业是为了增强人民体质，竞技体育因其公开性、观赏性在全社会范围具有重大的示范作用，兴奋剂的滥用如果不得到整治，不仅不利于体育行业优秀人才的培养、选拔，不利于国家发展体育事业，还会损害人民对竞技体育的热情，损害社会的公序良俗。当前兴奋剂的滥用也已经从体育比赛蔓延到了升学考试、个人健身的场合。第四，从政治上讲，一旦发生兴奋剂丑闻将会损害损害国家形象。反对兴奋剂，保障运动员无兴奋剂体育的权利，保证纯洁体育已经成为世界各国的共识。随着体育赛事的国际化，大型国际赛事以国家为单位进行举办，运动员代表国家参赛、进行竞技。在此情形之下，一旦闹出兴奋剂事件将会造成举世皆知的后果，严重损害国家名誉，俄罗斯索契冬奥会丑闻便是前车之鉴。

在推使型兴奋剂行为和提供兴奋剂行为入刑这一问题上，对使用者身体健康的损害并不能单独成为妨害兴奋剂管理罪的法益。如果是出于保护公众健康，现有的刑法规范已将供应型兴奋剂行为进行规制，已足以避免兴奋剂在社会上泛滥，而无将推使型兴奋剂行为和提供兴奋剂行为入罪之必要。如果是单纯出于保护使用者身体健康，将会面临的困境是虽然兴奋剂对人体都有不同程度的副作用，但不同种类和不同剂量的兴奋剂对人体的损害程度也不尽相同，少量使用并无危害。“而且尽管研究显示药物使用与健康损害有关联，但它的效果浮现缓慢”［11］，这样就很难证成组织、教唆、强迫、引诱、欺骗他人使用兴奋剂和提供兴奋剂的危害行为与使用者身体损害的危害结果之间的因果关系。其次，使用者自服兴奋剂，自愿对自己的身体健康造成损害都不构成犯罪，那么提供兴奋剂的行为的法益侵害性何在？一个具有辨认和控制自己行为能力的被害人在明知兴奋剂的危害的情况下，而服用提供者所提供的兴奋剂，则可视为其放弃了对自己身体健康法益的保护。根据被害人承诺理论，提供兴奋剂的行为则因被害人自愿放弃该法益而阻却了违法性。而名誉权是专属于自然人、法人的人格权利，国家名誉虽然在观念上举足轻重，但并不是法律所保护的客体，所以也不能成为妨害兴奋剂管理罪的规范保护法益。

有论者认为妨害兴奋剂管理罪的规范保护法益应采法益二分说——公平公正的体育秩序和运动员的生命健康，并认为组织、强迫运动员使用兴奋剂侵犯的是运动员的生命健康法益，引诱、教唆、欺骗运动员使用兴奋剂和提供兴奋剂行为侵犯的是公平公正的体育秩序［12］。将运动员的健康作为保护法益，并不能回应上述质疑，而且还会带来其他问题：在运动员毫不知情的情况下，对运动员施用兴奋剂仅仅侵犯的是公平公正的体育秩序？在被组织者都同意使用兴奋剂的情况下，组织行为的法益侵害性何在？引诱教唆未成年运动员使用兴奋剂仅仅侵犯公平公正的比赛秩序？

所以，笔者认为隐藏在国家对兴奋剂管控秩序背后的妨害兴奋剂管理罪的规范保护法益就是体育法益——体育比赛的完整性和运动员身体健康的集合，其中体育比赛完整性是基础性法益，受提供兴奋剂行为和推使型兴奋剂行为的侵害最为严重，决定着犯罪的性质；而运动员身体健康则是选择性法益，其可能受到侵犯也可能不受到侵犯，当其遭到实际损害时可作为认定情节严重的考量要素之一。在体育比赛中，使用兴奋剂的行为便是违背了公平竞争的体育原则，破坏了体育比赛的完整性；提供兴奋剂行为和推使型兴奋剂行为便是通过令运动员使用兴奋剂从而间接破坏体育比赛的完整性。运动员的身体健康虽不足以决定妨害兴奋剂管理罪的犯罪性质，但却经常会受到上述涉兴奋剂行为的侵犯，出于保护运动员、保护我国体育事业发展的考虑，所以将其认定为选择性法益。

3 体育法益提出的价值与必要性

“利益作为法益的前生，是一个事实概念；而法益作为利益的来世，则是一个规范概念”［13］。“根据法益与实定法之间关系的不同，可以将法益概念分为先法性法益概念、宪法性法益概念和后刑法法益概念三大类”［14］。先法性法益就是存在于实定法之前的能够满足社会成员生存与发展的利益。先法性法益经由立法者的理性选择，从而进入实定法的范畴。由于宪法往往是一国法律体系的根本法，具有最高法律效力，是所有普通法的制定依据，刑法也不例外。所以先法性法益进入实定法的范畴后，首先是成为宪法性法益，而后为了保护和促进宪法性法益，宪法把任务分配给其他下位法，相应的下位法根据宪法制定法律规范，宪法性法益也就成为下位法的保护法益。由于刑罚的严厉性，宪法性法益在向后刑法法益转换的过程中就必须遵循比例原则，即刑罚的启动有助于保护宪法性法益；刑罚的启动是迫不得已，是最后的手段；刑罚的启动所带来的善大于刑罚所产生的恶。从先法性法益到宪法性法益再到后刑法法益，其中经历了两次立法者的价值评判，这两次评判的实质就是论证保护法益的价值性与必要性。

3.1 体育法益的提出价值

自古以来，体育就被认为是促进人身体、身心健康，增强人体质、意志和精神并使之全面协调发展的一种重要活动。健康之体魄，是人实现自我发展的基础，而体育最基础的作用就在于增强人的体质，所以我国宪法第13条规定国家要发展体育事业，开展群众性活动，增强人民体质。除了增强国民体质，体育对社会而言还具有经济、文化和教育功能。2019年9月17日，国务院办公厅印发了《关于促进全民健身和体育消费推动体育产业高质量发展的意见》，《意见》指出“体育产业在满足人民日益增长的美好生活需要方面发挥着不可替代的作用，要以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，强化体育产业要素保障，激发市场活力和消费热情，推动体育产业成为国民经济支柱性产业。“而体育经济的核心商机则蕴含在重大国际赛事之中，根据国家统计局调查结果，2004至2008年间奥运因素拉动北京GDP增加值约1 055亿元”［15］。此外，体育本身也极具文化、教育意义，其背后蕴含着公平竞赛与诚实、健康、趣味与快乐、尊重规则与法律、勇气、共享与团结等体育价值。所以体育的宪法根据还可以追溯到宪法序言中的发展社会主义市场经济；推动物质文明、精神文明发展。

体育事业在我国体育法中，被分为社会体育、学校体育和竞技体育。社会体育是在社会范围内推广体育活动，普及全民健身；学校体育则把体育当作教育手段，让学生德智体美全方面发展；竞技体育则是以在体育比赛中创造优异成绩，为国家争取荣誉为目的。相比于学校体育和社会体育，“竞技体育是体育事业中最具有竞争性、代表性和观赏性的一种体育表现形式。它与人类的经济发展、社会变迁、文明进步有着最为紧密联系，同时对社会、政治产生着巨大影响”［16］。刑法只保护重大法益，鉴于竞技体育在体育事业中的重要地位，所以将体育比赛的完整性限制到竞技体育比赛当中。

诚然体育比赛的完整性已经超出了传统了生命、财产等物质性法益的范畴，其与体育精神互为一体，已经属于精神化法益的范畴，而精神化的法益由于其在性质上的抽象性和在内容上的模糊性，可能造成扩大刑罚范围随意出入人罪的严重后果，所以备受争议。“有学者就指出，将体育精神作为保护法益是在制造道德犯罪，刑法只能保护个人的具体法益，不能是抽象的法益，以基于保护体育精神为由而限制人们的自由，显然有悖于现代法治理念”［17］。但如今法益概念精神化已经是一个事实问题，并且成为大陆法系国家的立法趋势。比如在法益概念发源地的德国，“其第51次刑法修改法就出于保护体育运动的纯粹性——本质上是以体育比赛没有虚假和具有可信度为基础，增设了体育赌博欺诈罪和操纵职业体育竞赛罪”［18］。我国刑法修正案（十一）也出于维护社会公众的历史记忆、共同情感和民族精神的目的，增设了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。“而且法益概念的精神化是学术上试图构建统一的理论体系去解释全部的社会复杂实践的必然结果”［19］。

法益精神化趋势反映的是时代的变迁。从法治国到社会国转变意味着国家的任务并不是无为而治来保障个人消极的权利，相反转化为积极地采取干预措施，参与社会发展、保障社会平等、保障资源分配正义，来为个体营造一个更好的生活环境。“日常生活的浪潮（Wellen）将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前”［20］，摆在我们面前问题是应该去探讨这些精神化法益值不值得动用刑法保护。而在本文看来，竞技体育比赛的完整性具备动用刑法保护的价值性，其宪法依据是国家发展体育事业增强人民体质和推动物质文明精神文明建设。

3.2 体育法益提出的必要性

“目前我国已经形成了以《体育法》为中心，以《反兴奋剂条例》为主要依据，以《刑法》为最后防线，以国家体育总局制定的多个部门规章为辅的反兴奋剂法律体系”［21］。对于涉及兴奋剂违规的运动员主要采取的是技术处罚措施和纪律处分措施。技术处罚措施的执行主体是竞赛组织委员会，主要包括取消比赛成绩、取消已获名次、收回已获奖牌、限制后续参赛资格。“而纪律处罚是指体育组织依据其章程或内部纪律处罚条例等规定对内部人员的不当行为作出的惩治性制裁纪律处罚措施”［22］，包括警告、罚款、禁赛、禁训、降级、开除等，此处的“禁赛”比之技术处罚措施的“禁赛”要严厉得多，它是指禁止参加以后行业内部的其他赛事，并且还有年度限制，甚至可以是终身禁赛。由于运动员运动生涯的有限性，现有的处罚措施对运动员具有极大威慑力，已有一般预防之作用；终身禁赛的处罚也足以禁止运动员侵犯体育法益。根据刑法的歉抑性原理，只有在其他解决问题的社会手段失灵时，刑法才能出场。而在运动员使用兴奋剂这一行为规制的问题上，杀鸡焉用牛刀，刑法并无出场之必要。

相反，对于对兴奋剂违规幕后人员（如教练员和相关人员）则存在着评价机制不足的问题——“现行法律法规对“滥用兴奋剂”的处罚与其所造成的社会危害程度不等价，不能达到有效抑制、防止此种行为出现的效果”［23］。在前述的技术处罚和纪律处分之外，反兴奋剂条例针对运动员辅助人员兴奋剂违规行为，规定了收缴非法持有的兴奋、不得从事体育管理工作和运动员辅助工作（2年、4年）等行政处罚。但就处罚效果而言，行政处罚的惩罚力度根本不能与违法使用兴奋剂获得利益相提并论，现有的处罚显然不具有威慑力。《反兴奋剂工作发展规划（2018—2022）》指出，我国国内反兴奋剂形势依然严峻，兴奋剂违规事件持续发生且有增长态势。“如果单纯依赖体育管理机构是难以及时查清相关事实，同时由于涉事者大部分并不在体育系统体制内致使体育组织内部的一系列处罚条例难以发挥实效，所以需要其他国家法律机关的介入”［24］。由于无法动用司法手段，对运动员进行引诱、教唆、提供协助的幕后黑手往往逍遥法外，这是当前兴奋剂问题屡禁不止并不断蔓延的重要原因。增设妨害兴奋剂管理罪，将体育领域内的推使型兴奋剂行为和提供兴奋剂行为入刑具有必要性，正是为了弥补处罚上的空白、强化兴奋剂源头的从严治理，这并不违背刑法的歉抑性原理，而且是法益保护原则的必然要求。

4 结语

正如马克思所说，法律应该是社会共同的、有一定物质生产方式多才是的利益和需要的表现，而不是单个人的恣意横行。增设妨害兴奋剂管理罪，正是出于保护体育法益的需要，对于体育法益之保护，单靠体育组织的技术处罚和行政处罚不能满足保护体育法益的需求。虽然体育法益，不同于传统的物质性法益，但是对于当前整个社会发展而言，体育法益具有极强的价值性。本文虽然明确了妨害兴奋剂管理罪的保护法益，但由于篇幅有限，并未对构成要件具体解释。此外随着妨害兴奋剂管理罪的实施，兴奋剂认定的严格责任如何同刑诉法的举证责任衔接仍是一个理论亟需解决的问题。增设妨害兴奋剂管理罪预防作用有待考察，需要展开实证研究，统计其立法后相应犯罪和兴奋剂违规的情况，考察立法后是否起到了实质的预防作用。天下同归而殊途，一致而百虑，本文无意提供一个完美无缺答案，只是希望为法治的进步略尽绵薄之力。