罗马法“正义”定义解析及其当下启示

李 憣, 滕 腾

(黑龙江大学 法学院，黑龙江 哈尔滨 150080)

优士丁尼《学说汇纂》D.1.1.10pr.录入了罗马自然法斯多亚哲学家和三分法法学家乌尔比安给“正义”下的定义：“Iustitia(正义) est(是) constans et perpetua voluntas(永恒不变的意志) ius suum cuique tribuendi(分给每个人ius).”优士丁尼《法学阶梯》I.1.1pr.几乎原封不动地录入，而且成为开宗明义的第一句。Ius在这里有三层意思，一是伦理上应得，二是法律上应得(权利)，三是法。在英语世界，将“ius suum cuique”理解为“应得”的，主要有两种译法：一是his due，一是his legal due。[1-2]实际上就是，前者理解为伦理上的应得，后者理解为法律上的应得。具有应得和权利双重含义的right正来源于ius的前两层含义。法是ius的形式，两种应得是ius的内容。这句话包含“法”来源于“正义”这层意思，从ius与iustitia的词源联系即可直观。

这个定义凝结了罗马法学的最高成就。然而，谁之永恒意志？应得什么？本文试图从西方传统和罗马法文本给出一个更合理的解释，并由此洞见罗马法最伟大的法学建构及其当下启示。

一、“正义”何以成为永恒意志？谁之意志？

徐国栋教授按照一些西方学者的理解，解释说：“按斯多亚哲学，‘意志’是人的一种美德，在斯多亚哲学看来，除非一个人具有永远有德的不懈的意图，他是不会有德的，所以，必须是不懈的、永恒的德，才能构成正义。所以，正义必须是不懈的、永恒的行动。但这个正义不是法律上的，而是道德上的，法律上的正义不过是遵守既定的法律。”[3]29

然而，这类解释在逻辑上说不通。该解释下“意志”只能是个人意志，那就不再是分给每个人应得的，而是分给每个人他自己认为所应得的。这将不再是法律思维，而是无法无天的思维。

正义是一种永恒意志，这种永恒意志的内容是分给每个人应得的。

那么，到底是谁之意志呢？谁的意志又能永恒呢？

罗马法上经常提到自然理性或自然，但是罗马法中的自然理性在三分法产生之后，被分为两种。先来看二分法、三分法罗马法学家的分野，然后才能弄清这两种“自然理性”或“自然”的分野。

仅就二分法、三分法罗马法学家而言，他们在哲学上都属于斯多亚学派，但有着一个最关键的区别：前者认为万民法就是自然法，万民法上所产生的奴隶制也属于自然法，其基础是自然理性；后者认为神的理性制定的法才是自然法，依据神定的自然法，人人永远自由平等，永远公平善良，而人定的万民法和市民法分别基于各城邦的共同理性和个别理性，人有的自由，有的受别人部分支配，有的受别人完全支配(这样的人是奴隶，不再具有法律人格)，亦即被人为地区分为正义和不正义，不可能永恒。所谓“二分法”就是万民法、市民法二分，万民法也被称为自然法，代表性人物是西塞罗、盖尤斯；所谓“三分法”就是自然法、万民法、市民法三分，自然法、万民法严格区分，代表性人物是乌尔比安、保罗、特里佛。他们是在斯多亚学派六百多年的长河中表现在罗马法学家中诸分支的两大分支。优士丁尼《学说汇纂》、《法学阶梯》所采纳的“正义”定义不属于前者，而属于后者。

自然法是自然理性传授的，依据自然法，人人自由平等；万民法是自然理性制定的，然而，万民法上人分裂为自由人和奴隶。故以上自然理性不可能是同一种，其中一个使人人自由平等，另一个却使有的人处于他人的支配权之下，最严重的情况下甚至完全丧失自由权而变成奴隶。三分法接受了神使人全都自由平等的观点。这种观点在古希腊已经产生。如阿尔基达马认为：“神创造的人全是自由的，而自然也不让任何人成为奴隶。”[5]这样，在三分法罗马法学家那里，就有了两种自然理性，即神的自然理性和人的自然理性，神的自然理性制定了自然法，人的自然理性制定了万民法。

由上可见，“永恒意志”中的“意志”并非作为德性的个人意志，而是，要么是神的自然理性，要么是人的自然理性。那么，二者之中又究竟是哪一个呢？如果指神的自然理性，那么，这个“正义”定义就是在自然法意义上给出了；如果指人的自然理性，这个定义就是在万民法意义上给出的。这之间的差别可就太大了。

在西方传统，通常认为神和人有两个关键区别，除了前面提到的无限理性和有限理性的区别外，就是神是永恒的或不朽的，人是暂时的或有死的。“意志”加上“永恒”，就只能是神的自然理性了。由此可以确定，罗马法上的这个“正义”定义，是从神的理性制定的自然法的意义上进行定义的，理解“应得”应立足于此。特里佛宁在使用“正义”的定义时说：“我确信正义是这样，它予每人以应得的，以致不可能受到更合理诉求的困扰。”(D.16.3.31.1)这是只有基于神的理性的自然法才可能的事情。保罗也曾指出过这样的“正义”： “每当公平诉求于自然理性质疑既定法之时，就是正义的命令来调整。”(D.50.17.85.2)事实上，罗马法也明确指出，自然法“的确是由某种神的先见制定的，它们总是保持可信和不可变易”(I.1.2.11)。[3]51

正是基于自然法、万民法的对立，罗马法上建构了两种相反的力量，一是代表永恒正义的自由权，一是代表现实相反力量的支配权。特里佛宁指出：“自由权来自自然法，而人对人的支配权来自万民法。”(D.12.6.64)

二、如何“应得”？“应得”什么？

“正义是分给每个人应得的永恒意志”中的“应得”即原文中的ius究竟是什么？

乌尔比安说，ius(法)来自iustitia(正义)，就像杰尔苏界定的那样，ius是耕耘善良和公平的技艺(D.1.1.1pr.)，法律工作者的使命就是耕耘善良和公平以致正义(D.1.1.1.1)。[5]保罗说：“被言说的ius(法)，总是公平和善良，就是指ius naturale(自然法)。”(D.1.1.11)因此，善良和公平是“正义”的伦理性，应得是正义的利益性。没有德性自然法，自由就只能是任性的自由，不仅平等不能保障，就是自由也很容易被葬送。丛林法则式的争斗以致战争，都是对善良和公平的违反，正是人们的自作自受，产生了人对人的支配权，破坏了自由权。保罗指出：“‘支配权(potestatis)’一词有多种含义：对官员而言，它意味着被赋予的统治权(imperium)；对子女而言，它意味着父权；对奴隶而言，它意味着所有权(dominium)。”(D.50.16.215)[6]

支配权使有的人全部或局部丧失自由权。奴隶受主人的支配如此之深，以致完全丧失自由能力，从而丧失了人格，因此，奴隶在万民法和市民法上没有法律人格，不是人。子女、妻子即使是自由人，也由于处于父权、夫权支配之下，仅具有不完整的法律人格。只有全权自由人，才具有完全的法律人格。由此，罗马法上用自由能力及其对立面构建了现实的等级制和硕果仅存的局部的全权自由人平等制。在这种人之为人的自由能力层面上，罗马法上的法律人格用person或persona表示。在康德哲学中，相应的自由能力被称为“天赋自由”；在黑格尔哲学中，被称为“客观自由”；在马克思哲学中，被称为“一切人的自由”或“类本质”。黑格尔把人格界定为客观自由，他说：“人格一般包含着权利能力，并且构成抽象的从而是形式的法的概念、和这种法的其本身也是抽象的基础。所以法的命令是：‘成为一个人，并尊敬他人为人。’”[7]与主观自由相对应的，他称为“主体”，属于个别的人格。

罗马法上的个别人格，称为caput，即一个城邦中的主体，由市民权、家庭权、自由权组合界定。康德在主体的意义上即主观自由的意义上界定人格。他说：“人格是其行为能够归责的主体。因此，道德上的人格性不是别的，就是一个理性存在者在道德法则之下的自由。”[8]

除界定本体人格的自由能力、界定主体人格的权利能力外，自然就是具体权利了。

其实，除了本体人格(person或persona)、主体人格(caput)的建构外，罗马法上还有道德人格的建构，即善良人(bonus vir)，以诚实信用的伦理能力加以建构。如何“应得”由善良人解决，“应得”什么则由自由能力、权利能力、具体权利解决。这样一种宏大缜密提纲挈领的人格建构，无疑是罗马法上最伟大的法学建构，应用精湛的法学工具实现了法学形而上和形而下的有机结合。

三、对当下社会主义核心价值观融入法治建设的启示

为推进建设社会主义法治国家的进程，中国共产党先后下发了《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》、《社会主义核心价值观融入法治建设立法修法规划》等重要文件。以上的分析对于将社会主义核心价值观融入法治建设具有重要启示意义。

把核心价值观融入法治建设有一个关键的平台，就是法律人格的建构。

事实上，罗马法自然法和万民法理论所蕴含的“自由权支配权善良公平”正是罗马奴隶社会的核心价值观，就像“自由平等博爱”是资本主义的核心价值观、“三纲五常”是中国封建社会的核心价值观一样。这三者的结构也是一样的，“善良公平”、“博爱”、“五常”对应的都是道德人格，“自由权支配权”、“自由”、“三纲”对应的都是本体人格、主体人格。核心价值观只有通过人格建构，才能真正成为相应法律制度的灵魂。正因为如此，罗马法才成为整个古代世界最伟大的法律。中国封建社会，则通过“以礼入律”，进行了天罗地网式的反人格建构(以支配秩序而不是自由秩序为核心)，使《唐律》成为封建社会最伟大的法律。又如资本主义社会，在自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段，过分关注资本自身的利益，在法律上只注重主体人格的建构，不注重本体人格的建构，最终导致“人吃人”的两次世界大战，促成了二战后法律上的人格转向，表现为人权的狂飙勃兴和人格的全面建构。1948年《世界人权宣言》开宗明义：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相对待。”实质上就是自由能力、权利能力、伦理能力的三元人格结构。罗尔斯指出，这是对“自由平等博爱”的改良。[9]资本主义从康德所概括的“自由并存”发展到罗尔斯所概括的“自由的平等共存”阶段。

新时代中国特色社会主义的社会主义核心价值观，融入法治建设自然也要进行相应法律人格的建构。马克思、恩格斯在《共产党宣言》指出：“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”[10]其中，“一切人的自由发展”就是本体人格，“每个人的自由发展”就是主体人格，而“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”不仅包含着二者的地位条件，还包含着实现二者地位条件的道德条件。这为如何构建新时代中国特色社会主义的法律人格，实现社会主义核心价值观融入法治建设的目标，提供了原则指引。