集资诈骗罪非法占有目的的司法推定及其限制

苏彩霞，李 涛

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》［以下简称《刑法修正案（十一）》］对集资诈骗罪的罪状进行了修改，将法定刑幅度由三档变更为两档，取消了罚金限额，增加了集资诈骗罪的单位犯罪类型。刑法的这种修改，主要是因为当前社会中非法集资类案件高发，刑法为回应社会关切成为严厉打击此类犯罪的必要手段。①也有观点认为，这种立法有着较强的情绪性立法色彩，似乎存在一定的不合理性。参见刘宪权：《〈刑法修正案十一〉中法定刑的调整与适用》，《比较法研究》2021 年第2 期。集资诈骗罪中非法占有目的的认定是司法实践中的难点与疑点，也是区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的关键。

一、集资诈骗罪中非法占有目的的构成要件地位

在理论上，集资诈骗罪的主观构成要件要素是否包括非法占有为目的，存在不同认识。

非法占有目的不要说认为：“如果从本义上理解，非法占有目的是指非法掌握控制财物的目的（意思），这是盗窃等取得罪的故意所包含的内容。”②刘明祥：《刑法中的非法占有为目的》，《法学研究》2000 年第2 期。该观点认为，非法占有为目的是故意的内容，不需要另行独立存在。因为像盗窃、诈骗等犯罪的故意要件内容中，对取得财产的客观存在是有认识的，是在该认识下仍然实施相应的行为，故行为人对非法占有财物的主观目的能够被这种故意所包含。

非法占有为目的必要说则认为，如果某构成要件要素对于阐明行为的主观罪过、法益侵害性具有重要意义，可以区分罪与非罪、此罪与彼罪，那么该要素就应当是构成要件要素。③张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，《法商研究》2005 年第5 期。如果某种要素不具有上述机能，就不能将其列为构成要件要素，否则就会导致处罚范围失当，或无法区分罪与非罪。

本文赞同非法占有为目的必要说。在集资诈骗罪的构成要件要素中，非法占有为目的是主观要素，该要素是判断行为是否构成集资诈骗罪以及区分集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的重要依据。

非法占有为目的的内容包括排除意思和利用处分意思。排除意思，是指行为人故意对他人的财产造成侵害的主观意思，也就是使用他人的财物时不具有返还的意思，或具有消耗财物价值的意思。利用处分意思则解释为遵循财产的本来用途来使用、处分之义。

排除意思和利用意思是非法占有为目的内容的具体化，可以从行为人的客观行为和主观供述中推定出来，具体应当从以下两方面考察：一是行为人缺乏合法理由而意图谋求对他人财物的控制、支配。二是排除意思是使用、处分该财产，达到将他人财物当作自己财物占有、处分的事实，从而导致相关财物的实际权利人被排除在权利主体之外。实践中，行为人无合法、正当理由消耗他人财物，肆意挥霍、抽逃、转移、隐匿财产的行为都可以被认定为排除他人占有的意思。

具体到集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的区分，通说一般认为，集资诈骗罪在主观构成要件要素中包含非法占有目的，而非法吸收公众存款罪仅具有非法吸收存款的故意，没有非法占有的目的。但也有观点认为，两罪的关键区别是“使用诈骗方法非法集资”，诈骗因素才是集资诈骗罪认定的关键要素。①王晓滨：《集资诈骗罪“以非法占有为目的”要素的误识与匡正》，《河北法学》2021 年第3 期。该观点认为，集资行为人一旦具有非法占有为目的就构成集资诈骗罪的观点夸大了目的这一因素在犯罪认定中的作用，造成该罪客观构成要件的模糊，非法占有为目的作为区分二罪的标准存在逻辑矛盾且无法排除合理怀疑。

本文认为，是否有非法占有目的是集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪的主要区别。两罪客观表现可能相同，主观上也都是故意犯罪，区别仅在故意的内容和主观目的。如果行为人吸收资金仅仅以使用为目的，就仅成立非法吸收公众存款罪；如果具有了非法占有为目的，则成立集资诈骗罪。从司法实践来看，“如果出现以欺诈方法实施的非法吸收公众存款行为，只要有证据可以证明、推定行为具有非法占有为目的，就可以判定行为人构成集资诈骗罪”。②刘伟：《集资诈骗罪的司法困境与罪群立法完善》，《政治与法律》2021 年第5 期。

二、司法推定：集资诈骗罪非法占有目的认定的主要途径

（一）根据客观行为表现推定非法占有为目的

非法占有为目的是行为人的主观思想内容，对主观要素的认定需要通过行为人事前、事中、事后的行为表现来推定。因为依据现有的科学认知和技术手段尚不能直接测定行为人的内心主观内容，所以，“不能从主观到客观认定案件事实，而应从客观到主观认定案件事实”。③张明楷：《案件事实认定的方法》，《法学杂志》2006 年第3 期。当然，行为人的主观供述也是证明行为事实的重要依据，但如果仅有行为人的主观供述而没有相应的事实印证，则难以确定行为事实。

非法占有目的的认定，不能仅仅通过主观供述确认，只有结合客观行为表现和相应的主观供述才能予以确认。非法占有为目的在构成要件中属于主观违法要素，是行为人内心的思想活动，外人很难准确把握，只有通过外在的客观行为及事实进行推定才能认定。④刘伟：《集资诈骗罪的司法困境与罪群立法完善》。实践中，有些行为人否认其有非法占有为目的，但可以根据一定的规则，从行为人的客观行为表现、钱款去向等客观事实推出相应的主观目的，从而能够根据主客观因素认定整体案件事实，这就是司法实践中经常运用的推定。推定“是一种根据所证明的基础事实来认定推定事实成立的方法”。⑤陈瑞华：《论刑事法中的推定》，《法学》2015 年第5 期。在这里，基础事实必须可靠，因为这是推定的基础。而推定事实是基于一定的规则和方法，从基础事实中推导而出的，有基础事实，从而盖然性地推导出推定事实。因为基础事实与推定事实之间可能存在一种逻辑的跳跃，所以这二者之间的关系并不是必然关系。

基础事实与推定事实之间的联系是“一般的、常规的、逻辑的，是事实关系的规范化”。①李明：《诈骗罪中“非法占有为目的”的推定规则》，《法学杂志》2013 年第10 期。对集资诈骗罪中的非法占有为目的，也应当根据基础事实和经验法则推定。因为推定的结果是不利于行为人的推定，故不能无限推定，而应当符合一定的法律和社会规则，并且有一定的限度。一般情况下，前一种事实存在，后一种事实也会存在，二者表现为一种伴生关系。

2010 年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资案件解释》）第7 条第2 款规定了8 种通过客观行为推定非法占有为目的的情形。②具体包括：（1）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（2）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（3）携带集资款逃匿的；（4）将集资款用于违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（7）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（8）其他可以认定非法占有目的的情形。但需要注意的是，即使具有上述情形，也要坚持主客观相统一原则，结合查证属实的基础性事实，根据经验法则综合认定行为人的主观目的。具体运用上，既要避免以欺骗方法的认定替代非法占有目的的认定，又要避免仅仅考虑客观结果、损失程度等认定犯罪，还要避免仅从行为人的主观供述归罪。合理的做法是根据案件的主客观因素，以构成要件为依托综合分析、综合判断。

司法实践中，在判定案件事实中应重点考察同案犯对相关事实的描述、投资项目是否真实、投资款项是否虚高、资金是否用于实际经营、行为人的经济实力是否能够保证项目持续进行等因素。“既要注意分析、判断行为人主观心理，更要查清其客观行为。”③王兆忠、雷涛、刘旎：《集资诈骗罪审理中常见疑难问题认定与证明》，《法律适用》2019 年第16 期。针对那些将非法集资款投入真实的项目中，但因市场原因、商业风险或经营不善造成大多数集资款不能返还的，不应认定被告单位或被告人对集资款具有非法占有目的；若行为人没有实体经营或实体经营的比例极小，通过签订虚假合同、虚假银行流水虚构资金使用项目进行非法集资，其投入的正常经营项目根本无法保证偿还经营中的成本和集资参与人的约定利息，也就是说行为人的投资项目的利润根本无法等于或大于其使用相应集资款的成本，应当认定行为人具有非法占有的目的。

（二）集资款的去向是认定非法占有为目的的重要因素

在集资诈骗、非法吸收公众存款等非法集资类案件中，集资款的去向，即是否实际投入真实项目中、是否存在抽逃资金、是否存在隐匿资金等，是判断行为人是否具有非法占有为目的的重要因素。《非法集资案件解释》规定的8 种情形也多将集资款的去向作为是否构成集资诈骗罪的重要认定依据。实践中，具有争议的是以下几种情形。

1.在同一案件中，行为人在集资钱款的使用上既有用于生产经营活动，又存在个人使用、挥霍的情形下，一般应从整体上认定其行为构成集资诈骗罪或非法吸收公众存款罪，不能因为集资款去向不同而分别认定多个罪名。

例如，在王某、陈某集资诈骗案④参见上海市闵行区人民法院（2020）沪0112 刑初451 号刑事判决书。中，2018 年3 月，被告人王某从他人处受让盛通保理公司、盛通保险公司并担任法定代表人，在未经有关部门依法批准的情况下，以盛通保理公司、盛通保险公司对外投资经营为由，宣传实际不存在的投资项目，向集资参与人许以高额的利润回报，通过媒体、传单等方式虚假宣传，公开非法募集资金，所得资金汇集至王某控制的银行账户内，并由其支配使用。其中，所得资金兑付投资参与人前期的本息、返利4800 多万元，其他大部分款项用于门店租金、运营成本、支付业务人员高额提成，还有一部分用于购买个人车辆等私人物品，实际投资项目的金额却微乎其微。案发时，给数百名被害人造成4300 多万元的损失。虽然本案集资款的去向没有一个明确的方向，但在某一时间段内，行为人事实上只实施了一个非法集资行为，对其行为及获得的钱款也应当一并评价，以一罪论处。《非法集资案件解释》第4 条也明确规定用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例的，认定具有非法占有目的，而不是根据钱款去向分别定罪。只有在行为人实施非法集资行为过程中存在明显的犯罪转化时间节点的，才能以非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪两罪处理。

2.非法集资款是否用于合同约定的投资项目等客观事实可以推定出非法占有为目的的有无。实践中，应当根据投资项目是否真实、项目是否实际运营、集资款是否实际用于投资项目来综合判断资金是否实际用于生产经营。在集资项目收到相应的款项后，行为人无法说明用于正常生产经营所需要的合理开支与收到的钱款明显不成比例的原因，则可以认定其存在非法占有为目的，以集资诈骗罪处罚。

例如，在梁某集资诈骗案①参见上海市闵行区人民法院（2020）沪0112 刑初797 号刑事判决书。中，2015 年9 月起，被告人梁某在上海市某区某路6088 号商务楼915 室，成立风舜实业投资(上海) 有限公司，以风舜公司投资新能源汽车及充电桩等项目为名，并以年化10%～22.8%的高额收益为诱饵，骗取被害人信任，向被害人殷某等不特定公众非法募集资金。至2018 年9 月，共骗得资金人民币2800 多万元。在本案中，梁某称将募集的资金用于相关新能源汽车即充电桩业务，但没有证据证明其将相应的款项投入相关项目，可以认定其具有非法占有为目的。当然，在生产经营款项与个人财产混同时，需要明确个人使用相关集资款的比例，如果个人使用的数额较小或比例极低，可以不作为犯罪处理。由于各案的实际案情各不相同，这里的比例“只能依靠经验法则确定，难以提出绝对的量化标准”。②杜邈：《刑民交叉型诈骗犯罪的司法认定》，《中国刑事法杂志》2020 年第3 期。

3.拆东墙补西墙型非法集资行为应当分情况确定行为的犯罪目的。行为人如果明知没有归还能力，以借新债还旧债的方式不断借款，循环往复，同时虚构项目，包装自身形象，炫耀经济实力，借此持续借款敛财，最后无法再获得新的集资款时，骗局无法继续，这就是我们常说的庞氏骗局。对于该类行为应当以集资诈骗罪等相关罪名处罚。如果行为人非法集资后将资金用于比约定项目更紧急的其他项目，但是由于后续的经营风险、市场因素等原因导致集资款无法归还的，不能认为行为人具有非法占有为目的。这种情况下，如果行为人的集资行为确属非法，可以非法吸收公众存款罪等罪名加以处罚。

4.在非法集资类案件中，确实会发生集资款去向无法查清的情况，在此种情况下应当从有利于行为人的角度出发，认定轻罪。一般情况下，如果能够查实行为人对集资款有逃匿、转移、侵吞、挥霍或用于违法犯罪活动的，认定集资诈骗罪没有异议。但实践中，在行为人不认罪、相关证据缺失的情况下，集资款是否运用到相应的项目存在疑问，如果无法查清集资款的具体去向，那么对行为人不认定为集资诈骗罪有存在放纵犯罪的可能。需要明确的是，认定犯罪不能突破罪刑法定原则，对该类行为人只能认定为非法吸收公众存款罪等罪名。

例如，在鲍某、胡某非法吸收公众存款案③参见上海市闵行区人民法院（2020）沪0112 刑初1495 号刑事判决书。中，2016 年6 月至2017 年12 月，被告人鲍某、胡某在分别担任麦硕公司法人、股东期间，将上海市某区某路58 号A 座2510、2511 室作为“麦硕公司”办公地点，以投资该公司理财产品为由，通过发放宣传单，组织投资人聚餐、参观等形式，向投资人许以年化收益率12%～22%的高额回报为诱饵，向社会不特定对象出售“环保广告箱”“墩头寺福位”“丁丁传奇烧烤”“象山石浦海鲜酒店”等理财产品，涉案金额人民币812 万元，未兑付资金574 万元。在该案中，两名被告人能够提供明确的投资合同以及“环保广告箱”“墩头寺福位”等资金去向，但由于烧烤店、海鲜酒店的经营特点，无法获取进一步的投资资金流向等信息，因此从刑法的谦抑原则出发，没有认定被告人具有非法占有为目的，仅以非法吸收公众存款罪处罚。

“确因客观原因无法查清集资款项的去向，一般应坚持有利于被告的原则，不以此认定被告人具有‘排除意思’，故不宜认定其具有非法占有为目的。”①李勤：《非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪区分之问——以“二元双层次”犯罪构成理论为视角》，《东方法学》2017年第2 期。由于实践中这种现象较为普遍却无法得到解决，《刑法修正案（十一）》加大了对集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的打击力度，将非法吸收公众存款罪法定刑的上限提高至十年以上有期徒刑，并将该罪量刑幅度由两档增至三档，且取消了罚金刑的限额。这样即使行为不构成集资诈骗罪，仅构成非法吸收公众存款罪，但数额特别巨大的也可以处以重刑，适当弥补了上述缺憾。

（三）债务履行意愿与履行能力的矛盾及其判定是认定非法占有为目的的关键

行为人获得集资款后是否愿意按约定履行义务和是否有能力按约定履行义务是认定非法占有为目的的核心要素。《非法集资案件解释》第4 条规定的相关行为也是从这两方面加以规定的，缺乏履行意愿的行为主要表现为携款逃匿、抽逃资金隐匿财产、隐匿销毁账目、搞假破产假倒闭等，缺乏履行能力的行为主要有挥霍借款、未投入生产经营或者投入极小等。

实践中，行为人往往以有履行意愿，但暂时没有履行能力，待有履行能力后归还的理由辩解。这种所谓的履行能力的辩解仅仅是一种虚假的无法实现的承诺，因为通过高额利润回报承诺来诱骗越来越多的投资者加入，仅仅是为了投资链条的延续，致使后续投资者的利益无法得到保障，故该种行为不具有实际的经济价值，应当以集资诈骗罪处罚。“在集资诈骗等典型的庞氏骗局中，即便行为人通过持续、积极的还款行动表明自己具有还款意愿与能力，这种事实上的还款意愿与能力也应通过规范的视角予以排除。”②徐凌波：《金融诈骗罪非法占有目的的功能性重构》，《政治与法律》2018 年第10 期。因为该类犯罪中，行为人通过借新还旧、包装自身资产状况维持这种虚假的外在信用，让更多的人相信行为人的财力能够支撑这种投资项目的盈利能力，继续投资该项目，从而使集资诈骗行为得以维持。“德国联邦最高法院近年来在关于投资诈骗案件的判决中指出，庞氏骗局中诈骗行为所导致的财产损害数额以其骗取的投资总额来进行计算，行为人前期所支付的本息数额，不影响财产损害的认定，而只是作为事后的损害补偿在量刑中酌情予以考虑。”③徐凌波：《金融诈骗罪非法占有目的的功能性重构》。

（四）各共犯人是否具有非法占有目的的认定

在非法集资类犯罪中，由于不同犯罪人（包括犯罪单位）所处的层级不同，职责分工也有差异，以及出资情况、收益分配情况的不同，对全部犯罪事实的知晓程度也会有所不同。在集资诈骗罪中，对犯罪行为的组织者、策划者、直接指挥者，以及明知是上述行为人还为其提供资金账户、代为隐匿资金等协助行为的，认定他们具有非法占有为目的在理论及实践中没有争议。但“对于涉众型集资诈骗罪案件的处理，应该体现‘分化打击、区别对待’的刑事政策导向”，④王新：《指导性案例对网络非法集资犯罪的界定》，《政法论丛》2021 年第1 期。不能为了打击犯罪，而将一些是否具有非法占有为目的存疑的、明显不具有非法占有为目的的人员认定为集资诈骗罪。

对于组织者、策划者、直接指挥者以外的集资诈骗共同犯罪人，应当综合考察以下因素，确定其是否具有非法占有为目的，从而确定是构成集资诈骗罪还是非法吸收公众存款罪等相关罪名。

1.行为人所处的岗位职责是否能够使其认知到其他共犯人具有非法占有为目的。“如果行为人在明知平台运营模式的基础上，认识到项目虚假、资金无序使用等内容，哪怕具体细节不清楚，也应当认定其主观上具有以非法占有为目的。”⑤彭新林：《非法集资犯罪司法疑难问题探讨》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第1 期。当然对于岗位职责的认定应当综合行为人供述、相关证言以及相应管理规范对该岗位的要求来判断，行为人在任职该岗位时所获取的薪金、提成、奖金是否畸高，如果明显畸高应当认定为具有非法占有为目的。

例如，在葛某集资诈骗、王某等非法吸收公众存款案①参见上海市闵行区人民法院（2021）沪0112 刑初2072 号刑事判决书。中，被告人葛某于2016 年7 月成立上海世六投资管理有限公司，在上海市某区开设经营门店，对外谎称公司下属有铁皮石斛专业合作社、二手车交易市场等实力雄厚的实体企业，以投资债权、电影、二手车业务等为由，并许以高额收益及返利，骗取被害人信任，向不特定公众非法募集资金。至2019 年11 月，被告人葛某以世六公司名义募集资金人民币1400 多万元，扣除归还的本金及利息，共计骗取资金1200 多万元。被告人王某担任公司总经理，管理公司的业务及行政等事项，参与非法吸收公众资金，未兑付金额1070 多万元。被告人陆某担任业务总监，参与非法吸收资金活动并领取薪酬提成，未兑付金额780 多万元。被告人葛某构成集资诈骗罪没有疑问，但被告人王某、陆某并不知道相关项目为虚假项目，只是在公司中承担相应的管理职责，并没有非法占有为目的，故仅构成非法吸收公众存款罪。

2.非法集资类案件，行为人会对相关投资项目夸大宣传，这里的夸大宣传，需要判断是否涉及虚假宣传核心事实，是否能够达到虚构事实、隐瞒真相导致被害人处置财产的程度。例如，在宫某、周某、董某等人集资诈骗案②参见上海市闵行区人民法院（2020）沪0112 刑初484 号刑事判决书。中，被告人宫某伙同被告人周某、董某等7 人，先后于2019 年1 月至8 月，在上海市某区某广场T1 栋801 室开设经营公司。期间，被告人宫某等人自行创造出名为“智能通票”的虚拟货币，虚构自由兑换、以实体经济为依托等事实，以传销手法招募发展下家购买“智能通票”，并通过修改后台数据的方式抬高通票价格的手段骗取资金150 万元。该案中，被告人周某、董某二人均辩称不知智能通票有假，但证据却表明二人均知道智能通票并无实体产业保障，所以可以认定二人对核心事实进行了虚假宣传，具有非法占有为目的。当然，如果没有认识到同案犯具有非法占有为目的，仅仅是为了达到销售业绩而夸大宣传非核心事实的，就不应认定其存在非法占有为目的，应以非法吸收公众存款罪等更轻缓的罪名加以处罚。

3.行为人对投资项目的了解程度，对集资款的用途、去向是否清楚也是判断其是否具有非法占有为目的的因素。行为人的认识与其在犯罪中所处的层级、岗位职责、入职时间等密切相关，判断时应重点考察其是否对投资项目没有收益、投资项目本身存在借新还旧、项目本身不可持续等事实有认识。例如，在伊某集资诈骗，陈某、叶某非法吸收公众存款案③参见上海市闵行区人民法院（2021）沪0112 刑初868 号刑事判决书。中，被告人伊某成立玉正公司，在未经有关部门依法批准的情况下，以对外项目投资、发放贷款等为名，采取发放宣传单、组织旅游参观等方式向社会公开宣传，以承诺年化收益率14%～20%的固定收益为诱饵，通过签订《个人出借咨询与服务协议》等方式销售“季季红”“双季红”“年年红”等理财产品，公开向200 余名投资人非法集资，造成实际损失3000 多万元。在本案中，伊某作为负责人应对整个集资诈骗犯罪行为承担责任没有异议，但被告人陈某的职位是门店店长、叶某是业务员，他们所处的职位、岗位层级仅仅能够让他们知道非法吸收公众存款的事实，无法知道项目本身存在非法占有为目的的事实，故均以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

4.投资项目的高管为博取高额回报，以其本人或其近亲属的名义，在极短期间投资、赎回或随时能够赎回集资款的，应当认定其具有非法占有为目的。在这类案件中，高管一般是非法集资项目的核心人员，往往能够掌握比一般投资参与人更多的内部信息，能够知道投资项目资金池的资金状况，从而准确把握投资及赎回的时间节点，因此，应当确认其具有非法占有为目的。而非法集资项目的基层业务员若在投资项目中有巨额投资且在案发时未能归还，一般不宜认定为具有非法占有为目的。这类案件的业务员虽然参与了非法集资项目，但在该项目中层级较低，往往都是最基层的业务员，他们掌握集资项目中的信息并不比普通投资参与人多，不能把握投入及赎回资金的准确时间节点。因此，这类行为人既是非法集资行为的参与者，又是集资诈骗的受害者，“集资参与人交付自己的存款即成为集资诈骗罪的被害人”。①时方：《非法集资犯罪中的被害人认定》，《政治与法律》2017 年第11 期。

目前，民富社区腰鼓队有33名队员，全部是辖区的退休人员。9月14日上午，民富社区活动室，记者看到腰鼓队队员正挥舞着鼓棒，个个英姿飒爽、精神抖擞地在练习腰鼓。

5.对犯罪单位来说，应当根据犯罪单位所处的层级不同区分犯罪目的，在有总公司和分（子）公司的犯罪中，如果分（子）公司人员对投资项目情况、公司经营情况、资金去向均不明了，不应认定其具有非法占有为目的，可认定为非法吸收公众存款罪等罪名。但“下属单位系核心分公司（子公司），所参与的非法集资部分在整个集团非法集资犯罪中占主体或者处于明显的支配性地位，且通过非法集资犯罪活动所获得的全部或者大部分违法所得归其所有的”，②彭新林：《非法集资犯罪司法疑难问题探讨》，《东南大学学报（哲学社会科学版）》2020 年第1 期。则以相应犯罪的主犯加以处罚。

（五）行为人的主观犯意发生转变时的定罪量刑

行为人在犯罪行为的实施过程中，因为主客观因素的变化导致犯罪目的有所转变，那么定罪量刑也应当区别对待，具体应做如下区分。

1.行为人在犯罪初始阶段仅实施了非法吸收公众存款罪规定的行为，并不具有非法占有为目的，但随着经营失败、资金链断裂，致使投资项目难以为继，在明知没有归还能力后仍然吸收公众存款的，行为人的主观目的和客观行为已经发生了变化。这时，对行为人的行为应当区分前后两个阶段分别以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪定罪处罚。同理，在单位犯罪的场合，总公司实际控制人如果构成非法吸收公众存款罪，但分（子）公司负责人发生经营失败等问题后，明知无力归还仍继续吸收公众存款，应对分（子）公司负责人及相关参与人在犯意转化后实施的集资行为认定为集资诈骗罪。但如果总公司和分（子）公司的实际控制人是同一人，上级单位和下属单位的主体资格、层级、关系、地位、作用均具有从属与被从属关系，资金也流向上级公司，则应当将总公司与分（子）公司一并认定为集资诈骗罪。

2.行为人在签订相应的理财产品等合同时采用了虚构事实和文件的行为，对钱款的去向及使用也持放任态度，但随后迫于敬畏法律等因素，努力弥补前述文件的缺陷，并积极将非法占有的钱款补足，后续将相关钱款用于吸收钱款对应的项目，则应当一并认定为非法吸收公众存款罪。而对于“层级较低、缺乏金融从业经历或加入非法集资行列较晚的业务负责人及业务员，如果确实对于行为违法性认知不足的，则不宜纳入治罪范围”。③黄祥青：《涉众型非法集资犯罪案件审判执行要点简析》，《法律适用》2021 年第9 期。

三、运用司法推定认定集资诈骗罪非法占有为目的的限制

（一）司法推定限制的基本理念：谦抑原则的适用

在非法集资犯罪中，对非法占有目的的推定便利了对该类犯罪的打击，具有较大的现实意义。但是，在认定是否具有非法占有目的时，我们应当认识到推定事实并不完全等同于真实事实，可能存在偏差，并且这种推定是对行为人不利的推定，这就需要将刑法的谦抑精神注入所要保护法益的认定上。法益保护原则并不仅仅是一项刑法原则，民事法律、行政法规也对法益进行保护，但刑法的法益保护主要是针对最严重的法益侵害，只有在民法、行政法无法调整时才能适用，这也是刑法谦抑精神的体现。法益保护原则与谦抑主义在这一点上形成了共识，具有相容性。在这个意义上，谦抑原则与法益保护原则共同筑牢法律的基本底线，体现了相应的法治精神。只有在诸如集体法益、社会法益、公共法益等受到侵害，而适用民法、行政法无法保护时才能动用刑法保护。具体到非法集资类案件中，只有在非法吸收公众存款罪等罪名难以周延保护法益时才能适用集资诈骗罪。

在认定具有非法占有为目的时，一般应当考虑的基本因素是行为的当罚性和要罚性。

首先，在当罚性方面，应当评价该法益是否重大，是否涉及公共利益、集体利益、社会利益，是否值得动用刑法来保护，是否必须适用集资诈骗罪来保护。此外，虽然司法解释列举了相应的情形，但认定是否具有非法占有为目的“应当经得起生活事实的常识性检验，不应该机械化、庸俗化地理解司法解释规定的内容”。①邢红霞、田然：《司法推定的证明方法及其限制——以集资诈骗罪非法占有为目的为视角展开》，《法律适用》2019年第22 期。

其次，对要罚性的审查主要考察该法益是否适用其他前置法律无法予以保护，适用民事法律，特别是行政法律是否可以协调处理，在其他手段都无法调整时才可以适用刑法调整。因为根据刑法谦抑原则的要求，刑罚作为社会治理手段中最严厉的一种，只有在其他替代措施无法发挥效果的情况下才可以发动，具有最后手段性。在此意义上，刑法法规是保护法益的手段行为，而谦抑原则是在这个手段行为之上又增加了一个评价机制，从而限制可能对法益保护原则造成损害的冲动。

具体到非法集资案件中是否具有非法占有为目的，司法推定是以案件事实为基础根据一定的规则推导出推定事实，在推定的过程中也要评价当罚性和要罚性。由于推定的事实并不必然等同于案件事实，二者要求的证明标准有差别，推定事实的证据明显要低于非推定情形，因此适用推定认定事实时必须以刑法的谦抑原则为基本理念，以基础事实为起点，运用一般法律逻辑和人们对事实认定的一般理念，推断出行为人的主观目的。

（二）司法推定限制的基本方法：反证推翻推定

对非法占有为目的的司法推定应当允许反证推翻。根据实质解释论的观点，行为是否构成犯罪，在构成要件要素的解释层面上，需要评价行为的社会危害性、刑事违法性，达到刑法的否定性评价的才能构成犯罪。对于那些形式上符合构成要件，实质上并不具有社会危害性或者社会危害性较小的行为，不需要动用刑法。②苏彩霞：《实质的刑法解释论之确立与展开》，《法学研究》2007 年第2 期。允许行为人反证推翻非法占有为目的的成立，是司法者在犯罪目的认定时，根据行为本身、行为对象、行为时的环境等多种因素所作的综合判断，本质上是基于现有事实对目的的一种推断。在反证证实行为人不具有非法占有为目的时，司法者通过否定符合构成要件要素来否定集资诈骗罪的成立也是合理的。需要明确的是，“推定的效力是盖然的，其达不到法律规定的证明标准的要求，因此应当允许提出反驳或反证，反驳推定的强度应当不低于推定本身”。③李明：《诈骗罪中“非法占有为目的”的推定规则》。

在集资诈骗罪中，对非法占有为目的的推定反证，也应当集中在对相应基础事实的反证，因为不存在基础事实就不存在推定事实。例如，对肆意挥霍集资款造成不能返还的，对挥霍的理解应当根据行为人的具体情况综合判定，即应当根据实际情况认定挥霍与投资、消费的界限。如果行为人本身资产雄厚，集资款项较大，将其适量购买房产、豪车、首饰等行为认定为挥霍行为时必须谨慎对待，因为行为人的消费习惯、投资习惯可能与普通工薪阶层有所不同，购买房产可能是投资行为。再如，对抽逃、转移资金，逃避返还资金的认定，如果集资款没有在指定项目使用，但款项用于同一公司的其他项目的，就要根据签约时的偿债能力、负债水平，以及借取资金的用途，来综合判定是否是抽逃、转移资金。此外，对一些亏损企业负债经营的，社会应当给予一定的生存空间，给予其通过生产经营自救、扭亏为盈的机会。

综上，现代刑法的任务是保护法益，而对非法占有目的的司法推定存在扩大刑法处罚范围的可能，造成实践中认定犯罪的过度化倾向。通过反证来限制司法推定，是防止认定犯罪过度化的有效方式。允许反证推翻非法占有目的的推定，既能防止出现处罚没有法益侵害的行为，以保障人权，也能激发人们在合理风险的范围内发挥主观能动性和积极性，促进社会进步，从而实现刑法打击犯罪与保障人权的功能。