监管沙盒持续测试企业承诺适用范围确立规则*

蒋辉宇，凌冰翠

(安徽财经大学 法学院，安徽 蚌埠 233000)

自2015年3月英国政府首次提出“监管沙盒”概念后，“监管沙盒”机制迅速风靡全球，引起众多学者的关注和研究。其中，退出制度是“监管沙盒”的核心内容之一，其分为主动退出和被动退出两大类。被动退出是指，当测试企业在沙盒测试期间违反监管规则、突发金融风险或测试企业沙盒测试期限已届满，按照“监管沙盒”退出制度应立即退出沙盒。此时，监管机构与部分测试企业分别基于充分保护金融创新、测试消费者权益和对所测项目的前期投入等因素的考量，期望测试企业所测项目能够在沙盒内持续测试，由此形成了持续测试企业承诺制度。然而，由于持续测试企业承诺制度是对现有“监管沙盒”监管规则的突破，可能造成监管规则适用的模糊化、“监管沙盒”效率降低等不利影响，因此，如何通过制定具体规则，确立并限制持续测试企业承诺制度的适用范围，从而防止其滥用，成为各国各地区在构建持续测试企业承诺制度时首要解决的问题。

一、“监管沙盒”的内涵及持续测试企业承诺的界定

(一)“监管沙盒”的内涵

1.“监管沙盒”的定义

基于监管机构与企业之间监管与被监管的不对等的身份地位，金融行业长期以来采取身份规制方式，致使新兴事物的产生必须通过相关部门修改法律使其合规。长此以往，监管部门基于身份的控制地位将逐步形成身份统治关系，采取强制性手段而非协商来压制不同主体间的利益协调将成为常态，这使金融行业新兴事物难以快速发展，极大程度遏制了金融创新。[1]因此，根据社会控制理论所持实现社会效果最大化的法律经验论的思想(1)法律应当通过经验论的方法来寻求时下相互冲突或重叠的利益之间的平衡，从而实现社会效果的最大化。，“监管沙盒”应运而生，希望在平衡金融市场严重利益冲突的基础上，以最小阻力和成本在合法框架内最大限度地促成金融创新之发展。

这种经验论的监管方法本质上是一种行政协议，监管机构和测试企业通过平等协商，就入盒测试相关事项达成一致，突破了传统金融监管部门的身份统治关系，体现了法律由身份向契约转变的发展路径，即一切进步性社会的发展趋势都是日益增长的个人权利与义务之关系取代传统强制性的人身依附或身份统治之关系。[2]具体而言，在该协议中，监管机构打破了传统监管理念的掣肘，由身份规制转向契约治理，在充分保护测试消费者权益并严防风险外溢的前提下，通过放宽监管要求，帮助更多金融机构将前沿性的金融项目付诸社会实践。[3]

2.“监管沙盒”的特征

与传统金融监管方式相比，“监管沙盒”具有时限性、包容性与主动性。时限性是指“监管沙盒”能够利用沙盒测试期间的有限时间，最大限度地调动测试企业的积极性，准确高效地筛选出不合格的金融科技企业，避免测试企业因竞争而导致资源错配，最终出现“劣币驱逐良币”的现象。[4]包容性主要体现在“监管沙盒”的审核标准上，因为“监管沙盒”属于适应性监管，监管机构不仅可以对现行有效的监管规则的内容进行创新，还可以基于自由裁量权根据金融市场的变化灵活调整其监管策略，以确保测试企业所测项目能顺利通过入盒测试审核。[5]主动性主要体现在监管理念上，与传统基于身份统治关系的刚性监管方式相比，“监管沙盒”的适应性监管加强了监管机构的监管主动性，将传统的事后监管、结果监管转化为事前监管，塑造了一种新型灵活有效的事前柔性监管模式，使金融监管更具主动性。[6]此外，“监管沙盒”是弹性监管在小范围内的试点，灵活性强且风险可控，更利于保护金融消费者权益，降低监管成本，促进金融创新。

(二)“监管沙盒”持续测试企业承诺制度的界定

1.持续测试企业承诺的定义

持续测试企业的承诺是金融科技“监管沙盒”退出制度的产物，即测试项目所属企业为避免退出沙盒而就相关测试项目的风险补救措施、信息披露、测试消费者权益保护、预期目的实现等内容与监管机构协商一致，达成承诺，以期能够持续测试。就法律关系的本质而言，持续测试企业的承诺是对测试企业在初次入盒测试时与监管机构所订立之行政协议的补充协议。该补充协议实质上是对测试企业与监管机构之间所达成的行政协议中有关“监管沙盒”退出制度相关内容的变更。行政协议的变更，只有在因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定时，行政主体才具有单方变更解除权。[7]然而，持续测试企业的承诺并不属于该范围，因此，基于契约严守原则，持续测试企业的承诺应在监管机构和测试企业协商一致时才具有协议变更的效力。

2.持续测试企业承诺的类型

持续测试企业的承诺根据测试企业在沙盒测试期间启动承诺的时间节点分为两种，分别是沙盒测试期间持续测试企业的承诺与沙盒测试期满后持续测试企业的承诺。其中，沙盒测试期间持续测试企业的承诺由监管机构主动发起，即监管机构在沙盒监管过程中发现测试企业违反监管要求或存在一定金融风险，已造成或可能造成测试消费者重大损失，按照沙盒监管规则应终止测试退出沙盒时，经综合考量其所测项目的创新价值及金融风险防控力度等，有权在咨询有利害关系的各方意见后，向测试企业发出责令其限期整改的通知。测试企业在收到通知后，基于持续测试的目的，应根据通知内容及时作出承诺并实施。沙盒测试期满后，持续测试企业的承诺则由测试企业主动发起，即当测试企业所测项目在测试期满后，由于测试时长原因未达到投入正常金融市场的条件时，测试企业可以向监管机构提出延长沙盒测试的申请并作出相应承诺，监管机构经多方考量后同意的，则测试企业能够在沙盒测试期满后持续测试。

3.持续测试企业承诺的特征

持续测试企业的承诺具有个案性、一次性、时限性的特征。个案性是指持续测试企业承诺因具体测试项目而异，每个测试项目承诺的内容、启动时间、生效标准等都不尽相同，应在综合考量测试项目的创新价值、金融风险及对测试消费者造成的损害等因素后具体设计。一次性是指每个测试企业在沙盒测试期间最多只有一次承诺的机会。基于金融监管稳定性、金融风险防控及“监管沙盒”效率的考量，当测试项目在持续测试期间再次违反相关监管规则或持续测试期满后仍未合规时，监管机构应责令相关测试企业立即退出沙盒测试，不得再次适用持续测试企业承诺制度。最后，时限性是指持续测试企业的承诺应在规定时间内进行，包括但不限于承诺的申请、承诺的履行等。

二、域外“监管沙盒”持续测试企业承诺适用范围确立规则的经验与启示

(一)澳大利亚：沙盒测试期间持续测试企业承诺的适用范围确立规则

根据澳大利亚强化版“监管沙盒”(Enhanced Regulatory Sandbox，以下简称“ERS”)的相关规定，在沙盒测试期间，当沙盒监管机构即澳大利亚证券与投资委员会(以下简称“ASIC”)确定测试企业提供的金融服务或参与的信贷活动已导致或可能导致客户或信贷消费者重大损害，ASIC在咨询受影响的各方后，有权向测试企业发出“补货令”(make-good order)，要求测试企业对符合条件的金融服务或信贷活动进行更改，包括要求测试企业从事特定行为或停止从事特定行为，即要求测试企业对此做出相应承诺以便能够持续测试。当测试企业收到“补货令”后，应在30天内遵守，并自收到“补货令”的次日起30日内向ASIC提交一份规定形式的“通知”(notice)，以证明其已遵守该命令。[8]根据ERS有关持续测试企业承诺制度的相关规定，对确立其适用范围的相关规则可做如下具体分析：

1.“导致或可能导致测试消费者重大损害”的先决条件规则

澳大利亚持续测试企业承诺制度只有在ASIC确定测试项目已导致或可能导致测试消费者重大损害时才有权启动。就测试企业本身而言，当其所测项目在沙盒测试过程中对测试消费者造成或可能造成一定损害，且通过其现有制度难以消除时，在ASIC的主导下，持续测试企业可通过承诺作出相应补救措施以确保测试项目能够持续测试。因此，澳大利亚沙盒测试期间，持续测试企业承诺制度适用范围的确立应遵循“导致或可能导致测试消费者重大损害”的先决条件规则。测试企业所测项目只有在符合导致或可能导致测试消费者重大损失且通过系列补救措施可以弥补的先决条件时，才能适用持续测试企业承诺制度。

2.法定承诺期限及形式规则

ERS相关条例明确且严格限制了测试企业承诺的期限及形式，其要求测试企业收到“补货令”后，应在30天内遵守，即作出承诺并履行，并自收到“补货令”次日起30日内向ASIC提交一份规定形式的“通知”，以证明其已遵守该命令。ERS通过法定的持续测试企业承诺期限及形式，对适用持续测试企业承诺制度的测试企业进行筛选，限缩了持续测试企业承诺制度的适用范围。

3.自由裁量规则

ERS对于持续测试企业承诺制度适用范围的确认给予监管机构充分的自由裁量权。澳大利亚沙盒测试期间，持续测试企业承诺制度的启动权由ASIC享有，ASIC可在咨询受影响的各方后决定是否向有关企业发出“补货令”，以启动持续测试企业承诺制度。此外，ASIC发出的“补货令”要求测试企业对有关金融服务或信贷活动采取相应措施进行调整或更改，包括要求测试企业从事特定行为或停止从事特定行为。鉴于不同测试项目拟调整或更改的内容不同，ERS条例并没有对测试项目应当从事或停止从事的特定行为进行具体规制，而是给予监管机构充分的自由裁量权，允许其根据测试企业的具体情况适当调整“补货令”的内容。

(二)新加坡：沙盒测试期满后持续测试企业承诺的适用范围确立规则

根据新加坡2022年1月1日最新发布的《金融科技监管沙盒指南》相关规定，如果测试企业在沙盒测试期届满后仍想持续测试，则其应在沙盒测试期届满前一个月向新加坡金融管理局(以下简称“MAS”)申请延长沙盒测试期限，并提供延长申请的理由，如测试企业在考虑客户反馈后认为应对测试中的金融服务进行更改或纠正其缺陷，或测试企业认为其需要更多时间进行测试以完全遵守相关法律和监管要求等。测试企业提交的申请理由应当包括支持该申请理由所做的承诺，MAS将结合测试企业的申请理由及其为支持该申请理由所作的承诺进行审查，并在个案基础上予以批准。[9]据此，新加坡测试期满后的持续测试企业承诺制度适用范围的确立规则主要有以下两项：

1.“测试企业主动申请延期退出”的先决条件规则

新加坡沙盒测试期满后持续测试企业承诺制度以测试企业延期退出制度为基础。根据新加坡《金融科技监管沙盒指南》的相关规定，测试企业应在沙盒测试期届满前一个月向MAS申请延长沙盒测试期限。基于新加坡沙盒测试期满后持续测试企业的承诺对延长测试期限申请的依附性可知，该期限不仅是测试企业延长测试的时间期限，也是其启动承诺制度的时间期限。因此，测试企业主动在规定期限内申请延期退出是新加坡沙盒测试期满后持续测试企业承诺制度启动的先决条件和必经程序，据此可在启动程序上对持续测试企业承诺制度的适用范围进行筛查。

2.“可期待性合规”规则

根据新加坡《金融科技监管沙盒指南》的相关规定，新加坡测试企业申请延长沙盒测试期限的理由及为此作出的承诺都具备一个核心内容，即测试企业所测项目可通过持续测试实现合规。基于申请延长沙盒测试期限和启动持续测试企业承诺制度的主体一致性可知，“可期待性合规”是判断测试企业能否适用持续测试企业承诺制度的重要内容。据此，可从适用主体出发，根据测试企业合规现状对持续测试企业承诺制度的适用范围进行筛查。

3.自由裁量规则

新加坡《金融科技监管沙盒指南》有关测试企业延期退出申请理由的两项列举，即申请延期的必要性和实现预期结果的可能性，并非穷尽式列举。因此，测试企业能否通过延期申请，从而启动持续测试企业承诺制度，完全在MAS的自由裁量之中。

(三)域外经验对我国设计持续测试企业承诺适用范围确立规则的启示

根据澳大利亚和新加坡的相关规定，金融科技“监管沙盒”持续测试企业承诺制度适用范围的确立规则可以总结为以下两种：

1.立法控制与执法裁量规则

持续测试企业承诺制度的适用范围可在立法上直接进行限制，也可交由监管机构自由裁量。立法控制规则是指通过专门的法律法规对测试企业的适用范围进行具体规制，如澳大利亚和新加坡都通过了有关“监管沙盒”的专门法律条文，对持续测试企业承诺制度的适用范围在实体和程序、内容和形式上作出了一定限制。立法控制规则的优势在于能够确保当事人预期、简便易行，但难以满足复杂多变的沙盒实际测试情况，往往可操作性不强，因此，在大多数国家或地区，控制持续测试企业承诺制度范围通常采用执法裁量规则。即便在立法中对持续测试企业承诺制度的适用范围有所限制，也基本采用不确定性表述，仅用于初步判断，而在具体实践中需经监管机构的自由裁量作出最终决定。

2.反面排除与正面建议规则

在确立持续测试企业承诺制度适用范围时，可从正反两面对其进行限制。其中，反面排除规则是指，将不宜适用持续测试企业承诺制度的测试企业予以明确列举，除此类测试企业外，其他测试企业原则上均可适用持续测试企业承诺制度。在适用反面排除规则进行排除时，可通过实体限定即对适宜与不适宜采用承诺制度的具体测试企业类型作出规定，以及程序控制即通过先决程序、启动程序等对其适用范围进行制约的方法排除不宜适用该制度的测试企业。正面建议规则是指，对适宜适用持续测试企业承诺制度的测试企业，向监管机构作出建议。反面排除规则相较于正面建议规则可采用禁止性规定，申言之，对于持续测试企业承诺制度的适用，法律不应要求监管机构在何种情况下必须予以适用，但可建议在何种情况下适用或规定在何种情况下禁止适用。此外，基于持续测试企业承诺制度的设立目的，即在金融风险防控的条件下最大限度地鼓励和保护金融创新，结合澳大利亚和新加坡的相关制度经验，反面排除和正面建议规则的适用应当充分考量以下因素：一是测试企业所测项目的创新性；二是测试企业违反沙盒监管规则的危害性；三是测试企业所测项目持续测试的金融风险；四是持续测试中测试企业所测项目预期目的实现的可能性；五是测试企业对持续测试企业承诺制度适用的期待性即配合程度。

三、我国“监管沙盒”持续测试企业承诺适用范围确立规则的设计建议

(一)顶层设计：立法控制与执法裁量规则

我国金融行业“监管沙盒”持续测试企业承诺制度适用范围的确立，应先通过立法控制与执法裁量规则对其进行顶层设计。然而到目前为止，我国仍未制定统一的“监管沙盒”法律法规。为使持续测试企业承诺制度适用范围的确立具备合法性基础，我国应对“监管沙盒”进行法律授权。由于法律与行政法规的修改、制定耗时长且程序复杂，难以满足金融科技快速发展的需求，建议先由中国人民银行、证监会与银保监会在国务院金融稳定发展委员会的统筹协调下，联合出台部门规章，对“监管沙盒”相关制度进行具体规制。[10]在该部门规章中，对于持续测试企业承诺制度适用范围的规制，在总体上应采用立法控制与执法裁量规则。具体而言，可通过概括性条款对宜适用持续测试企业承诺制度的测试企业的性质、特征等进行示明但不作确定性表述，给予监管机构一定的自由裁量权，允许其在实践中根据测试企业的具体情况综合考量后作出决定。

(二)具体设计：反面排除与正面建议规则

经立法控制与执法裁量规则的统筹指导，为便于监管机构自由裁量权的行使，我国在执法裁量中可通过反面排除与正面建议规则对持续测试企业承诺制度的适用范围进行具体设计，以确认其适用范围。

1.反面排除规则：确认排除不宜适用持续测试企业承诺的测试企业范围

反面排除规则运用实体限定和程序控制的方法，从实体上的测试企业类型限制与程序上的先决程序要求两方面出发，排除不宜适用持续测试企业承诺制度的测试企业，对持续测试企业的适用范围加以限制。

(1)测试企业类型限制

在实践中，有些测试企业基于其所测项目的内容、性质等，允许其持续测试存在较大风险，故应限制其适用持续测试企业承诺制度。这些测试企业主要有以下类型：

严重违反沙盒监管规则的测试企业。由于进入沙盒测试的测试企业应满足技术革新性要求，因此其在测试时具有较大的不确定性。[11]若测试企业在沙盒测试过程中存在严重违反监管规则的行为，给众多测试消费者造成较大损失，带来极其恶劣的影响，可推断测试企业所测项目成熟度不高，现阶段不具备投入正常金融市场的条件，监管机构应责令其立即退出沙盒。

虚假创新的测试企业。测试企业的创新性是持续测试企业承诺制度适用范围的确立标准之一。测试企业为追求金融创新，大多会在测试项目中引入大数据、云计算、区块链、人工智能等新科技，一方面为金融科技带来了广阔的发展前景，另一方面也带来极大的风险。具体而言，测试项目中科技元素的盲目增加可能会使测试企业难以迅速理解其全部运作机理与模式，而使其成为仅仅套着科技外壳，打着创新旗号实现各种套利的虚假创新企业。[12]对于此类企业，监管机构可能会受其表象迷惑准许其入盒测试，但在适用持续测试企业承诺制度时，应结合其在测试阶段的具体表现对其实际创新价值与实践价值进行研判后作出识别，从而加以限制。

隐蔽性金融风险较大且无法规避的测试企业。安全与效率是金融监管中重要的价值准则，与传统金融监管方式相比，“监管沙盒”更注重效率，其设立初衷就是为了推动创新型产品、服务等进入市场。[13]由于“监管沙盒”倾向于效率的价值取向，入盒测试的测试企业的安全性被部分牺牲。因此，部分测试企业在入盒测试时可能存在较大的隐蔽性金融风险，且该风险是其测试项目内容或技术创新带来的必然结果，无法通过测试企业自身的机制更改实现规避。对于此类测试企业，应限制其适用持续测试企业承诺制度，以保护测试消费者权益。

(2)先决程序要求

持续测试企业承诺制度根据其启动的时间节点分为两种，分别是沙盒测试期间持续测试企业承诺制度与沙盒测试期满后持续测试企业承诺制度。二者的启动在先决程序上均有着严格且明确的规定，因此，应排除不符合先决程序要求的测试企业适用相应制度。

监管机构调查确认前的测试企业。监管机构的调查确认程序是测试企业适用沙盒测试期间持续测试企业承诺制度的前提。对于沙盒测试期间持续测试企业承诺制度，只有在监管机构经调查后确认测试企业所测项目已造成或可能造成测试消费者重大损失，并咨询有利害关系的各方后决定启动持续测试企业承诺制度时，测试企业方可进行相应承诺。监管机构的调查确认程序是对测试企业是否存在违反监管要求的行为及违反监管要求的程度、给测试消费者造成的损失等的确认。若在监管机构调查确认之前，测试企业就主动做出承诺的，不发生启动沙盒测试期间持续测试企业承诺制度的效力。当然，对测试企业在监管机构调查确认前主动作出的承诺，尤其是测试企业的承诺已经得到测试消费者等利害关系人认可时，意味着测试企业在积极弥补其所测项目存在的缺陷，因此，该承诺可作为监管机构判断测试企业是否能够适用沙盒测试期间持续测试企业承诺制度的考量因素。

测试期满后未申请延期退出的测试企业。测试企业主动在规定期限内申请延期退出，是沙盒测试期满后持续测试企业承诺制度启动的先决程序和必经程序。与沙盒测试期间持续测试企业承诺制度不同，沙盒测试期满后持续测试企业承诺制度的启动权由测试企业享有。测试企业应在申请延长测试期限时就申请理由主动作出相应承诺，由此启动沙盒测试期满后持续测试企业承诺制度。若测试企业未在规定期限内申请延长测试期限的，测试期满后应立即退出沙盒，不得再适用持续测试企业承诺制度。

2.正面建议规则：确立适用持续测试企业承诺的测试企业范围

除反面排除规则外，为便于监管机构自由裁量权的行使，我国还应采用正面建议规则确立宜适用持续测试企业承诺制度的测试企业范围，此类测试企业主要包括以下三种：

(1)终止测试可能造成测试消费者重大损失的测试企业

测试消费者权益保护是测试企业入盒测试应具备的重要内容，也是确立持续测试企业承诺制度适用范围的重要考量因素之一。就测试企业所测项目内容而言，部分测试项目属于需要长期关注的产品或服务，如保险、定期理财类产品等，消费者对此类测试项目的投资在短期内难以获得收益。因此，若在沙盒测试期间突然终止该类测试项目的测试，易使测试消费者遭受重大损失，故对于需要长期关注的测试项目，当其在沙盒测试中违反监管规则或突发金融风险时，宜适用持续测试企业承诺制度给予测试项目所属企业持续测试的机会，以期最大限度地保护测试消费者权益。

(2)创新性强且持续测试可期待性合规的测试企业

创新标准是确立持续测试企业承诺制度适用范围的首要标准。基于创新标准，适用持续测试企业承诺制度的测试企业应具备较强的创新性，此类测试企业所测项目应与市场上的金融产品与服务有明显差异，是对本国金融科技的突破性创新。此外，该类测试项目还应具备实践价值，即可期待其通过持续测试实现合规，最终投入正常金融市场。因此，创新性强且持续测试可期待性合规的测试企业宜适用持续测试企业承诺制度。

(3)积极配合监管机构调查且具有强烈合作意愿的测试企业

在监管机构有关测试企业是否符合适用持续测试企业承诺制度的调查中，如果被调查的测试企业态度良好，在被调查过程中主动作出承诺并积极落实，表现出强烈的合作意愿，则只要测试企业所测项目具有持续测试的价值，监管机构一般应同意其适用持续测试企业承诺制度。将此类测试企业纳入持续测试承诺制度适用范围，有利于鼓励测试企业在发生金融风险时积极采取措施，严防风险外溢，减少金融风险带来的损害。此外，对于此类测试企业，由于其积极主动的配合，提供的信息会更加准确、充分，可以有效节约监管机构的调查成本。

四、结语

持续测试企业承诺制度依托于金融科技“监管沙盒”退出制度，在一定程度上丰富并完善了“监管沙盒”制度，具有重要的实践和理论价值。对于持续测试企业承诺制度的构建，其核心在于明确持续测试企业承诺制度的适用范围，防止其滥用。因此，我国应从顶层设计出发，通过立法控制规则制定概括性条款，对持续测试企业承诺制度的适用范围进行初步规制，再通过执法裁量规则给予监管机构一定的自由裁量权，最后通过反面排除与正面适用规则对持续测试企业承诺制度的适用范围进行具体规制，最终确立持续测试企业承诺制度的适用范围。