从控制到保障：我国网络犯罪刑事治理的应然转向

袁子轩

(中南财经政法大学 刑事司法学院， 湖北 武汉 430073)

自互联网接入中国以来，网络犯罪也随之而来。为了应对网络犯罪对社会秩序的冲击，立法及司法机关通过重构制度安排和新增配套解释的形式，不断强化刑法作为社会治理手段的功能。正如一些学者指出，网络犯罪不断地对传统刑法提出挑战，刑事法律为了适应网络社会的复杂与多变性，必须采取预防性理念，从源头控制网络犯罪的发生(1)参见于志刚：《网络犯罪的代际演变与刑事立法、理论之回应》，《青海社会科学》2014年第2期；孙道萃：《网络刑法知识转型与立法回应》，《现代法学》2017年第1期；付立庆：《论积极主义刑法观》，《政法论坛》2019年第1期。。该观点的提出是刑法积极应对网络犯罪复杂局面的理论表现，体现出部分学者对于网络犯罪行为样态不断变化、负面影响日益扩大的忧虑和关切。然而，值得注意的是，不应当将刑法的规范社会秩序功能无限扩大，继而忽视了刑法功能发挥的最后性和补充性(2)参见王强军：《社会治理过度刑法化的隐忧》，《当代法学》2019年第2期。。展言之，现阶段，我国涉及网络犯罪的法律规范层出不穷，刑事法网不断严密，且这些相关条文与司法解释呈现出逐步降低入罪门槛的趋势，无论是在治理理念上，还是在治理策略上都潜藏着网络治理过度刑法化的隐患。此种治理模式已经明显不符合网络自由创新的时代要求。据此，网络犯罪刑事治理应当找准治理痛点、难点，寻求新的规范性解决方案，以保障网络社会的发展活力。本文拟通过对当前网络犯罪刑事治理模式的总结与反思，探讨网络犯罪刑事治理的应然逻辑，力图勾勒出更具有系统性的理论图景，以期为网络社会的“良法善治”提供有益的补充。

一、我国网络犯罪刑事治理模式之考察

(一)网络犯罪刑事治理的演进历程

广义的网络犯罪发展经历了三个阶段，即以计算机作为犯罪对象的网络犯罪阶段、以网络为工具的网络犯罪阶段以及发生在网络空间的网络犯罪阶段。在此过程中，我国关于网络犯罪的立法与刑事政策也经历了一个从无到有、从分散到成体系的发展过程。

第一，“对象型”网络犯罪阶段。1994年4月，中关村地区教育与科研示范网络(NCFC)通过美国Sprint公司接入国际互联网的64K国际专线开通，标志着我国正式全功能接入国际互联网。彼时，网络社会并未形成“互联功能”，而只是具备“信息交换”功能。由此，典型的犯罪模式是人对计算机的侵犯，系统仅仅作为“犯罪对象”而存在(3)参见于志刚：《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》，《中外法学》2014年第4期。。网络犯罪表现在利用计算机安全漏洞，以牟利为目的的攻陷计算机的防御系统实施犯罪行为。刑法对这种“物理性”的犯罪行为也迅速的做出了回应，1997年修订《刑法》时所增设的第285条非法侵入计算机系统罪、第286条破坏计算机信息系统罪以及第287条利用计算机实施有关犯罪的规定，基本构成了对单向度网络犯罪行为刑法规制的罪名体系。此阶段，网络犯罪的主要手段涉及计算机病毒与黑客技术，网络犯罪人通过病毒直接入侵的方式，对计算机进行潜伏监控，待有价值信息出现后病毒随即执行特殊任务。鉴于当时信息技术水平处于初级阶段，刑法规制范围仅限于国家事务、国防建设以及尖端科学技术领域，并未形成网络社会安全的意识理念，因此“对象型”网络犯罪的核心在于对技术攻击与破坏的严厉制裁。

第二，“工具型”网络犯罪阶段。2001年在“三网融合”的技术背景下，互联网进入了信息互通互联、资源共享的互动参与时代(4)参见于志刚：《三网融合视野下刑事立法的调整方向》，《法学论坛》2012年第4期。。此时，传统的交往生活已经可以在网络社会中实现，再加之以电子商务为基础的网络交易模式兴起，早期“人—计算机”的犯罪已转向了“人—人”的犯罪，网络已经不仅仅是犯罪的对象，也成为了犯罪的工具。在网络中诈骗、盗窃、洗钱、赌博等传统犯罪行为与日俱增。正如有的学者所言：“犯罪行为的网络变异是技术扭曲使用在互联网时代的新表现。”(5)于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，《中国社会科学》2010年第3期。以例示之，开设赌场的行为已经突破了立法者起初的认知范围，由物理空间转移到了虚拟空间。与此同时，赌资的流转形式也由纸质货币的交付转为非现金交易(6)在谢检军开设赌场案中，网络赌博出现了通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博的情形。因此司法机关在认定赌博罪与开设赌场罪之间存在较大争议。参见浙江省杭州市中级人民法院(2016)浙01刑终1143号刑事判决书。。彼时刑法在规制网络犯罪行为时显得捉襟见肘，是因为网络犯罪发展的迅猛程度大大超出了立法者的认识能力，1997年《刑法》关于网络犯罪条款的文义射程，难以覆盖网络异化之后的法益保护对象、保护范围以及保护内容方面的变化。质言之，在法益保护对象上，仅限于运行中的计算机信息系统及其中的信息资源，缺乏对于非运行状态下的计算机系统保护；在法益保护的范围上仅限于国家事务、国防建设以及尖端科学技术领域，缺乏对此之外犯罪行为的规制；在法益保护的内容上，只重视保护计算机信息系统及数据，对网络安全保护则没有实质性的规定。据此，2000年12月28日全国人大常委会通过了《关于维护互联网安全的决定》，该决定虽然明确列举了以互联网作为工具的，如煽动颠覆国家政权、损害商业信誉、虚假宣传以及侵犯知识产权等21项犯罪行为，但是并未将网络安全管理秩序作为一个独立的刑法法益予以承认。直到2009年《刑法修正案(七)》才增设了非法获取计算机数据罪，非法控制计算机信息系统罪和为非法侵入、控制计算机信息系统非法提供程序、工具罪。至此，我国应对“工具型”网络犯罪的罪名体系得到基本构建。

第三，“空间型”网络犯罪阶段。随着信息技术的不断革新，网络社会迎来了以信息数据为核心的大数据时代。在这一时期，互联网+、云技术、大数据技术等先进科学应用各自完成了其代际更替，从耦合逐渐走向贯通。与之相对应的是，网络犯罪也随之完成了代际升级，其典型的特征在于网络空间成为了犯罪发生的场域，犯罪行为的全过程皆可以在网络空间内完成。这时期的网络犯罪已经独立于现实社会而存在，“双层社会”的概念正式形成(7)参见于志刚：《“双层社会”中传统刑法的适用空间——以“两高”〈网络诽谤解释〉的发布为背景》，《法学》2013年第10期。。以侵犯公民个人信息罪为例，对于个人信息的收集、储存、出售以及非法使用都是在网络空间中进行。相较于“工具型”网络犯罪阶段，“空间型”网络犯罪“不直接引起危害结果或者侵害法益的危险，间接侵犯的法益具有‘广谱性’”，“其单次危害行为的社会危害程度低”(8)皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，《中国社会科学》2018年第10期。。该阶段网络犯罪的出现，对现有刑法的责任认定标准和社会危害性评价模式都产生了强有力的冲击。如深圳“快播案”就引起了当时司法实务界与理论界的较大争议(9)根据检察院和法院的指控与判决，都认为深圳快播科技有限公司及其公司实际管理人员以牟利为目的，在互联网上传播淫秽视频，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。参见北京市第一中级人民法院(2016)京01刑终592号刑事判决书。然而，该案在学界引起了较大争议，有学者指出：对快播公司的行为认定属于类推入罪思维(参见刘艳红：《无罪的快播与有罪的思维——“快播案”有罪论之反思与批判》，《政治与法律》2016年第12期)；也有学者提出：法院的判决论证不充分，将刑法外的义务作为保证人义务存在疑问(参见周光权：《犯罪支配还是义务违反：快播案定罪理由之探究》，《中外法学》2017年第1期)；亦有学者认为：以法益保护为由在中国处罚不纯正不作为犯，违反罪刑法定原则(参见高艳东：《不纯正不作为犯的中国命运：从快播案说起》，《中外法学》2017年第1期)；更有学者主张：对于具体用户传播淫秽视频的行为不“明知”，亦不可按不作为的实行犯处理，理应无罪论处(参见周详、覃业坤：《快播案一审判决的刑法教义学分析——与几位方家的商榷》，《北京理工大学学报》(社会科学版)2018年第3期)。。因此，为了全面、有效惩治该类型的网络犯罪，立法机关通过《刑法修正案(九)》(以下简称《刑修九》)新增了拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪和帮助信息网络犯罪活动罪等网络犯罪罪名。

从上述发展阶段看，网络犯罪的行为样态发生了较大变化。在“对象型”、“工具型”网络犯罪阶段，其犯罪行为并未表现出明显的复杂性，而到了“空间型”网络犯罪阶段，诸多行为突破了传统刑法理论的评价标准，致使刑事治理模式也随之改变。“法律一经制定便滞后”，即便《刑修九》进一步严密了刑事法网，也无法满足国家与社会打击网络犯罪的需求，为此司法实务部门不断细化操作标准，调整治理策略。

(二)网络犯罪刑事治理的应对现状

为了应对网络犯罪新的行为样态，我国网络犯罪刑事治理模式目前显现出以下三个基本特征：

其一，网络秩序法益实质内涵的扩张。为了有效应对技术领先与法律滞后之间的矛盾，对瞬息万变、持续扩张的网络犯罪加以规制，实践中将具体的法益上升为抽象的法益，形成了以互联网管理秩序为中心的法益保护内容。法益概念是构建现代刑法的基石，所有构成要件的解释结论都离不开法益理论的指导，法益具有限缩犯罪成立和限制国家刑罚权的功能(10)参见张明楷：《法益保护与比例原则》，《中国社会科学》2017年第7期。。法益概念在古典刑法语境下，主要用于保障个人法益类型。但是在网络社会背景下，网络犯罪具有行为隐蔽性、手段多样性、结果复杂性等特征，一旦网络犯罪态势失去控制，必然给国家和社会乃至个人造成难以弥补的损害。因此，刑法不仅需要保障个人之自由，也应同时肩负风险管理的任务，在立法与司法中则必然需要增设抽象法益类型以达到规制新型网络安全犯罪之目的。例如在社交网络中，出现了众多获取、收集公民个人信息的行为，个人信息法益原本并不属于刑法法益所保护，隐私权的法益应当属于民法的保护范围。但是在大数据时代下信息海量存储与精准挖掘的双重推动下，个人信息早已不仅仅关乎个人，而是出现了从个人向超个人(也即公共秩序)法益的转向(11)参见皮勇、王肃之：《大数据环境下侵犯个人信息犯罪的法益和危害行为问题》，《海南大学学报》(人文社会科学版)2017年第5期。。质言之，现实中诸多公民个人信息非法泄露，对公民的人身、财产以及隐私构成了严重威胁。由于个人信息的流转性强、涉众性广，个人信息的公共属性日渐凸显，因而违反公共秩序法益且情节严重就具备了侵犯公民个人信息罪的成立条件。为实现犯罪积极预防的作用，法益将此种违反信息秩序的风险纳入到评价体系当中，法益实质内涵的扩张也为规制网络失范行为提供了入罪路径。

其二，网络犯罪入罪标准的降低。由于互联网技术的飞速发展，行为人可以利用较低成本获取巨额利益，而且犯罪归责难度大，这是破坏网络秩序行为持续增长的直接诱因。部分网络失范行为有必要进行犯罪化处理，以实现犯罪预防的目的。但是网络犯罪往往具有单次危害行为的社会危险性低，累计危害后果严重等特点(12)皮勇：《论新型网络犯罪立法及其适用》，《中国社会科学》2018年第10期。。这就意味着想要对犯罪进行有效预防，就必须降低一些失范行为的入罪门槛。在《刑修九》新增非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪后，诸多实务部门认为新增罪名的定罪标准原则化过强，在一些法律适用问题上仍存有较大争议，难以把握(13)《刚刚！“两高”出台司法解释：严惩网络犯罪，明确入罪标准》，2019年10月25日，https://www.sohu.com/a/349606532_120054912.html，2022年2月23日。。为此“两高”颁布了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“两高”解释)，该解释中明显降低了网络犯罪的入罪门槛，主要表现为以下两个方面：首先，将“违法犯罪”的概念扩张为犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为(14)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：刑法第二百八十七条之一规定的“违法犯罪”，包括犯罪行为和属于刑法分则规定的行为类型但尚未构成犯罪的违法行为。。即利用信息网络实施的一般违法行为也纳入到非法利用信息网络罪的处罚规制范畴内。其次，取消被帮助对象达到犯罪程度的限制(15)最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条第2款规定：确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。。即对帮助者的归责不需要建立在被帮助者实施犯罪行为的基础之上，从而反向扩大了帮助者的处罚范围。除此之外，在“两高”解释的指引下，一些地方性法律适用规定进一步降低了入罪门槛，例如重庆市在办理电信网络诈骗的案件中，将主观明知的条件降格为行为人认识到他人可能实施犯罪即可(16)重庆市高级人民法院、重庆市人民检察院、重庆市公安局《关于办理电信网络诈骗及其关联犯罪案件法律适用问题的会议纪要》第4项第11款规定：能够证实行为人认识到他人可能实施犯罪即可，并不要求行为人认识到他人实施犯罪的具体情况。。

其三，兜底条款的频繁适用。网络犯罪作为一种新型的犯罪形态，具有危害的扩散性、空间的虚拟性、方法的智能性、行为的隐蔽性以及本质的信息性等五个基本特征(17)参见刘军：《网络犯罪治理刑事政策研究》，北京：知识产权出版社，2017年，第33-34页。。由于网络犯罪形态的复杂性，在刑事立法技术上不可能将所有罪状进行明确的规定，但是网络俨然成为滋生犯罪的“温床”，并且表现出对个人法益与公共法益极强的危害性，由此产生了“犯罪化”需求。司法为了应对规范供给不足的问题，将诸多网络行为纳入到传统刑法罪名之中。早在1997年司法机关就依靠《刑法》第287条的指引性规定解决当时网络危害行为并未独立犯罪化的问题，该条文规定的“其他犯罪”基本覆盖了当时利用计算机实现犯罪目的的行为，补足了立法者理性能力不足的缺陷。2013年“两高”出台的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》就明确将涉及网络有偿提供删除信息服务、有偿发布虚假信息这样的公关行为纳入到非法经营罪的规制射程之内。从司法实践来看，部分网络行为方式已经严重扰乱了网络社会秩序，造成了不小的经济损失，需要通过兜底条款对这些行为“围追堵截”。例如非法利用信息网络罪中，该条文就设置了未完全列举式的兜底性规定，导致其行为内容与行为对象都缺乏明确性，认定标准模糊(18)参见汪恭政：《非法利用信息网络罪的兜底性规定及其教义学限缩》，《西南政法大学学报》2020年第2期。。在2017年“两高”发布《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》以后，正式将发布招嫖违法信息的行为纳入到非法利用信息网络罪的规制范畴，2018年以后非法利用信息罪的案件数量成倍增长。卖淫嫖娼行为本身违反的是《治安管理处罚法》，发布招嫖信息应是一般违法行为的准备条件。但“两高”认为行为人利用网络发布招嫖信息不仅严重扰乱了社会秩序，也干扰了公民的个人生活，应当予以犯罪化处理(19)《组织强迫卖淫等罪何谓“情节严重”》，2017年7月25日，http：//news.youth.cn/jsxw/201707/t20170725_10367334.htm，2022年3月7日。。由此观之，众多的一般违法行为都可以纳入到非法利用网络信息罪的规制范畴之内，从而突出了该罪名的兜底性倾向。

二、我国网络犯罪刑事治理模式之检视

目前我国在治理网络犯罪过程中，通过刑事法积极介入的方式取得了一定效果，但是以风险预防为思考基点的网络犯罪刑事治理模式，需要不断放宽国家行使刑罚权的要求，强化刑事政策的工具属性、过分强调刑法的威慑功能，这就在给现代刑法理论带来极大的冲击与挑战的同时，也使得法律实践中出现过度犯罪化的倾向。

(一)从刑事政策角度的检视

刑事政策应当与特定历史发展阶段相适应。网络风险防控作为一种现实需求而被现代公共政策所重视，刑事政策属于公共政策的有机组成部分，其必然应当对重大公共政策的变化有所回应(20)参见魏东：《刑事政策原理》，北京：中国社会科学出版社，2015年，第19页。。随着网络技术的发展，新型不法行为不断涌现，如果对其风险放任不管，不仅危害后果难以预估，而且也影响了国民对刑法规范性的正当性认同。据此，立法与司法机关扩大犯罪圈、降低刑事犯罪标准等严密刑事法网的治理策略都体现了对网络犯罪“零容忍”的态度。然而，值得注意的是，刑事政策的作用不仅体现在预防和控制犯罪之上，而且包括防范因国家过度反应而带来的社会控制本身的危险(21)参见徐然、赵国玲：《网络犯罪刑事政策的取舍与重构》，北京：中国检察出版社，2017年，第23页。。换言之，刑事政策的功能在于弥合秩序价值与自由价值之间的张力，因此，在防止网络犯罪的问题上，应当将何种行为以何种方式认定为犯罪，这属于刑事政策所要论及的主要问题。

现阶段，我国网络犯罪刑事政策更加关注对网络管理秩序的控制，此种刑事政策导向存在以下三处隐忧：第一，从犯罪形成原因上看，网络犯罪宜疏不宜堵。网络犯罪形成的原因多种多样，其中网络技术方面的革新当属影响犯罪发生的重要原因。随着网络技术的不断提高，网络犯罪的低成本、高收益，与网络安全维护的高成本、低收益形成鲜明对照。正如有学者指出，“网络代际的切换速度和频率无法预测”，导致“网络安全刑法保护的策略、措施和规则应当同步更新”(22)孙道萃：《网络刑法知识转型与立法回应》。。据此，如果无法建立系统的公共政策予以应对，网络犯罪的发展势头将无法得到有效遏制。公共政策的制定应包含加强国际合作，法律、经济和政治上的政策制定，犯罪人、被害人和服务商的规范引导，个人、社会和国家层面的制度设计等等。网络是社会发展的重要组成部分，网络社会的健康发展才是公共政策的首要价值取向。对于净化网络环境，通过刑事手段打击犯罪也必须与相关公共政策相配合，而不能过度依赖刑事治理手段。

第二，从犯罪治理对策上看，预防性体系存在自身危险。传统的预防理论是建立在结果本位与报应主义的基础上的。详言之，结果主义是将行为造成的危害结果视作应受处罚性的客观条件，只有存在危害结果的犯罪才能够苛以刑罚。然而，现代性的预防理论由结果本位向行为本位转变，一些犯罪的成立不再以结果的发生为必要条件(23)参见劳东燕：《风险社会中的刑法：社会转型与刑法理论的变迁》，北京：北京大学出版社，2015年，第49-50页。。当前，我国网络犯罪刑事治理呈现出刑法干预早期化的趋势，从实害犯到危险犯的转向，足以说明刑事政策侧重于预防论的指导思想。例如，司法解释将“向群组成员累计达到三千以上的通讯群组信息发送有关信息的”视为非法利用信息网络情节严重的行为，即构成非法利用信息网络罪，将预备行为视为犯罪既遂是我国刑事政策预防体系的表征。然而，此种预防体系最大的危险在于将刑罚根据与目的相混同。详言之，该体系的问题是“以一般预防的必要性大为根据，得出行为人的责任加重的结论”，“从而使责任刑不能对预防刑起限制作用，不可避免违反责任主义”(24)张明楷：《责任主义与量刑原理——以点的理论为中心》，《法学研究》2010年第5期。。如果刑罚的正当性根据仅仅在于预防目的，那么刑法与行政法并无区别。

第三，从犯罪治理效果上看，对于网络犯罪的遏制差强人意。网络犯罪治理成效属于考察刑事政策的重要指标。据网络公开数据显示，帮助信息网络犯罪活动罪的案件数量到2020年案例增加到了2892个，而2021年该类罪名的案件量达到了18395人，同比上升536.06%(25)参见北大法宝网案件可视化：http：//abd67ba845ea656af7d07b3b9050c65d.f7cdbe24.libvpn.zuel.edu.cn/casevisual/searchcause/001006001，访问日期：2020年2月25日。。即使国家不断严密网络犯罪刑事法网，其对网络犯罪的规制效果仍然差强人意，仅2021年第一季度，全国检察机关起诉电信网络诈骗犯罪的嫌疑人就多达41847人，同比增长1.1倍(26)《最高检发布一季度检察机关主要办案数据》，2021年4月23日，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202104/t20210423_516368.shtml#1，2022年3月1日。，网络犯罪的高发态势依旧没有得到有效控制。另外，司法实践上也出现了罪责刑不相适应的情况。例如“潘某帮助信息网络犯罪活动罪”案中，潘某将银行卡与绑定的U盾及绑定的一张联通手机卡贩卖获利500元，法官不仅认定其构成帮助信息网络犯罪活动罪，而且责令其退赔被害人全部损失120余万元(27)广西壮族自治区宾阳县人民法院(2021)桂0126刑初235号刑事判决书。。

上述案例和数据表明，我国网络犯罪刑事政策体现了对网络犯罪“零容忍”的态度，此种态度造成了国家过度反应的倾向，从而对形式法治国的个人自由价值理念构成了实质性威胁。总之，刑事政策作为犯罪治理的指导性思想，其应处理好打击犯罪与保障网络良序发展之间的关系。当下，过度的刑事干预往往会阻碍网络社会的发展活力，削弱企业与公民参与网络社会活动的积极性。

(二)从刑事立法角度的检视

纵观网络犯罪刑事立法的过程，不断严密刑事法网是我国网络犯罪刑事治理的主要特征。一直以来，面对刑法是作为自由保障法还是社会管理法的问题，学界争论不休。如果侧重于自由保障法，则意味着刑事立法应当以刑法最小化为观念，其主要功能在于维护人的生存与发展所必须的消极自由(28)参见何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京：北京大学出版社，2013年，第2页。。如果侧重于社会管理法，则强调对社会秩序的管控，具备积极介入的立法导向、追求预防效果的立法导向以及注重灵活回应的立法导向(29)参见劳东燕：《风险社会与功能主义的刑法立法观》，《法学评论》2017年第6期。。从我国网络犯罪刑事立法来看，《刑修九》增设第120条之二、第287条之一等条文，都体现了预防性立法技术的痕迹与“秩序价值的优先性”的预防性立法策略(30)参见孙道萃：《网络刑法知识转型与立法回应》。。虽然，在网络时代中，刑事立法的确需要通过积极介入以遏制网络犯罪的高发态势，但发挥刑法社会管理功能的同时，也应体现对公民权利与自由的充分关照。

在当前网络犯罪刑事治理中，刑事立法策略存在诸多现实危害与潜在风险，主要表现为以下三点：首先，法益批判立法机能的减弱。一般认为，网络犯罪所侵害的法益是网络空间的管理秩序。然而这种秩序法益容易导致自身的客观性与明确性不足，难以发挥罪与非罪界分的立法作用(31)参见马春晓：《使用他人许可证经营烟草的法教义学分析——以集体法益的分析为进路》，《政治与法律》2016年第9期。。进言之，法益概念具有批判性功能，其批判力的发挥依靠对个人的构建，个人图像越清晰，批判力就越强(32)参见贾健：《为批判立法的法益概念辩护》，《法制与社会发展》2021年第5期。。因此，法益概念构建的基础应当是对个人自由的保护，只有具体的权利内容受到特定的侵害，刑罚的启动才得以正当化。而秩序法益侧重于对社会秩序的维护，其范围与内涵往往不具有稳定性。例如，信息数据时代衍生出各种新兴权力，信息权、数据权、算法解释权等等都可以归入网络管理秩序之中，其内涵的包容性导致刑罚权的边界不清，继而刑事立法的正当性难以确证。

其次，刑事立法的明确性不足。现代刑事法治要求，有关个罪之构成要件与处罚的规定，必须明确清楚，不能模棱两可，以使一般民众对此有所预知，以免刑法成为司法者对民众恣意打击的工具(33)参见姜涛：《基于明确性原则的刑法解释研究》，《政法论坛》2019年第3期。。从我国刑法分则对于网络犯罪的规定来看，罪状的不明确性主要表现在以下两个方面：一是采用兜底条款。在涉及网络犯罪的罪状中，出现了“有其他严重情节”、“其他违法犯罪信息”、“造成其他严重后果”等规定；二是空白构成要件未设置较为详尽的解释规定。我国刑法在规定具体犯罪的罪状之后，并未对“个人信息”、“信息网络安全管理义务”、“非法”等做出明确的解释。上述不明确条款容易导致司法裁判走入任意解释的误区，不仅使公民丧失对其行为法律性质的预测可能性，而且也会造成司法实务部门难以把握裁判标准。

最后，部分罪名已经存在“象征性立法”现象。“象征性刑事立法可界定为完全没有法益保护机能仅以价值认同为存在根据的罪刑规范”(34)陈金林：《象征性刑事立法：概念、范围及其应对》，《苏州大学学报》(法学版)2021年第4期。。申言之，刑法通过确立社会生活中利益的保护范围，以强化公民对法秩序的忠诚与服从。如果该罪刑规定并不具备实效性且不存在适格的法益，则对尚未犯罪的一般人不能起到预防的作用，继而导致刑法一般预防性功能弱化。当前我国在《刑修九》中新设置部分罪名的适用率相当之低，以拒不履行信息网络安全管理义务罪为例，笔者在北大法宝司法案例库中搜索到的案件数量仅2例(35)参见北大法宝网：http：//abd67ba845ea656af7d07b3b9050c65d.f7cdbe24.libvpn.zuel.edu.cn/case/，访问日期：2022年2月9日。，而在威科先行的数据库中也只有5个案例(36)参见威科先行：http：//8721add15be1c16f50bd1ba831cbefd9.f2a9b9a2.libvpn.zuel.edu.cn/judgment-documents/list?q=%E6%8B，访问日期：2022年2月9日。。其原因在于，该罪设置与网络技术实践并不相符，网络平台拥有强大的算法技术，其对于风险的认知能力远高于监管机构，行政监管通过例行检查的方式往往难以实现对网络平台的监管。因此，该罪名欠缺实用性，亦无法实现刑法一般预防的功能。

由上观之，网络犯罪刑事立法存在刑罚正当性根据不足、责任认定标准不明确以及刑罚一般预防功能的弱化等问题，网络刑事治理也逐渐逾越“后盾法”所设置的底线，有损于刑法自由保障机能的实现。

(三)从刑法解释角度的检视

从我国刑法对于网络犯罪的罪状表述来看，诸多罪名使用了“违反国家规定”的空白构成要件。据此，网络犯罪具有双重违法性的特征，即行政违法性和刑事违法性。之所以网络犯罪的认定需要借助于空白构成要件，主要是因为法定犯单纯依靠刑事规定并不能完整说明其行为的违法性，而必须借助于特定领域的专业知识，才能够对行为的犯罪性进行科学的说明。如果不援引具体规范中的义务，构成要件行为的判断则完全不具有明确性，这样就难以防止司法裁判的恣意性。但是，在对网络犯罪归责的过程中，司法实务部门往往对行政前置认定直接采纳，此种态度和做法存在以下两个方面的问题：

一是刑法独立性标准的缺位。在网络犯罪的刑法条文中出现了较多的“违反国家规定”、“非法”等前置性条件，依据这些条件，网络犯罪的认定至少在三个方面依赖于行政法的判断，即行政概念的从属、行政规范的从属以及行政行为的从属。首先，行政概念的从属是指行政法规对刑法条文中术语的界定。非法利用信息网络罪中，对于管制物品与违禁物品的界定则比较混乱，有的将弓弩认定为管制物品，有的则将其认定为违禁物品(37)参见汪恭政：《非法利用信息网络罪的兜底性规定及其教义学限缩》，《西南政法大学学报》2020年第2期。。这说明对于上述行政概念并没有清晰的指引，导致标准不一。其次，行政规范的从属表现在将行政法上的禁止性规范的违反作为刑法归责的实质性标准。但是一些行政法规完全基于行政目标的考量，与刑法上的风险思考无关。例如将网络上进行宗教活动、发布招嫖信息等违反行政规定的行为作为犯罪来处罚，是否符合罪刑规范的目的值得商榷。最后，行政行为从属性是将行政机关做出的具体行政行为内容作为刑事责任的判断依据。值得注意的是，行政机关做出的裁定如果被司法部门完全采纳，这“明显违背行政权与司法权之间的权力分配原理，导致司法权对行政权的从属”(38)劳东燕：《法条主义与刑法解释中的实质判断——以赵春华持枪案为例的分析》，《华东政法大学学报》2017年第6期。。据此，在司法裁判中完全依赖于行政法规的认定，会造成刑法本身功能的退化，混淆了行政法与刑法的边界。

二是对刑法谦抑性原则的违背。将单纯的违反行政管理秩序行为认定为犯罪，也违背了刑法的谦抑性原则。根据刑法谦抑性要求，刑法应当是作为国家治理的最后手段而存在，在适用民法、行政法、经济法等其他部门法手段能够达到处罚效果时，就不必动用刑罚制裁。正如学者指出：刑法谦抑性“作为一种价值追求、思想构建、行动理念，在社会冲突面前，刑法应该压制‘冲动’，退居二线，体现其补充性、不完全性、最后手段性和宽容性的特征。”(39)孙国祥：《反思刑法谦抑主义》，《法商研究》2022年第1期。据此，一般的行政违法行为上升至刑事犯罪应当受到严格的限制。然而，在网络犯罪司法裁判中，将单纯违反行政法规的行为加以刑事制裁的现象并不少见。以例示之，在“郑某等侵害公民个人信息案”中(40)参见甘肃省兰州市城关区人民法院(2016)甘0102刑初605号刑事判决书。，郑某是通过向孕产妇免费提供奶粉，孕产妇自愿提供其信息的模式获取公民个人信息。法官将《关于医疗机构不得展示、推销和代售母乳代用产品的通知》的规范性文件作为裁判的重要依据，但此种规范性文件与个人信息保护并无联系。质言之，上述禁止推销母乳的规范目的是防止医务人员利用工作或职务便利，通过推销母乳产品从而获取利益。而侵犯公民个人信息的规范目的是为了保护信息权人对其个人信息所享有的排他占有权能，两者不具有同质性，行为人违反行政规定的行为并未侵害到侵犯公民个人信息罪的法益。

三、我国网络犯罪刑事治理路径之革新

当前，侧重于网络社会控制的刑事治理体系已然形成，网络刑法在网络社会治理中肩负了维护网络空间秩序安全的主要职责，并起到了良好的效果。随着新一代信息技术的发展，数字化、网络化、智能化将成为网络社会的突出特征。可以预见，网络犯罪的行为样态将会持续推新，以控制思维主导的刑事治理模式势必会不断严密刑事法网，全面打击网络失范行为。然而，在网络治理中，突出刑事法的打击预防功能无疑会陷入不断强化控制的恶性循环之中，最终丧失网络社会发展创新的活力。为了解决前述问题，充分体现刑事法的保障功能，笔者尝试从以下三个角度对现有刑事治理模式进行革新。

(一)立场转向：从控制型治理到保障型治理

刑法不是解决网络犯罪问题的唯一手段，刑事政策构建的基本理念应当是保障自由价值。当下，我国网络犯罪刑事政策的基本方略是“打早打小”，进而指导刑事立法与司法持续开展犯罪化工作。展开来说，犯罪化就是将原本不是犯罪的行为，在法律的规定、解释或者适用上确定为犯罪类型，使其具有可罚性，并进而成为刑事法律所威吓制裁的对象(41)参见大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2009年，第95-96页。。但是，通过不断扩大犯罪圈予以遏制网络犯罪，其做法并非理性之举。现代化的刑事政策应当是“在准确观察犯罪现象的基础上确立合理的目标并组织参与者选择科学的模式与方法所构建起的犯罪治理之道”(42)卢建平、姜瀛：《治理现代化视野下刑事政策重述》，《社会科学战线》2015年第9期。。我国对于网络犯罪的刑事政策在实践中片面地强调“从重从快”，并未顾及刑事治理自身的体系性。有鉴于此，网络犯罪刑事政策的基本理念应当从预防本位转向权利本位，赋予和扩大网络参与主体更多经济自由。

在明确了刑事政策的基本理念之后，笔者站在保障型治理的立场，提出自己的两点构想：一方面，构建开放式的刑法论证模式。开放式刑法论证模式可以构建较为合理的出罪机制，发挥刑法的保障机能。思想是行动的向导，主客体范式向主体间性范式的转换为我们提供了新思路。主体间性理论主张创设一个多主体参与的开放体系，市场秩序的建立和作为其准则的网络刑事治理也应当对市场主体开放，“程序的公开性能促使社会成员积极参与改革”(43)李涛：《“变”与“定”：改革与法治关系的演进理路及新时代界分》，《湖北大学学报》(哲学社会科学版)2020年第2期。。具体而言，一方面，应当给予裁判方、起诉方、辩护方以及行政部门同等的权利，在平等对话、解决纠纷、增强法律有效性的基础上，展开刑法论证。裁判结构的构建为主体间性结构，可以促成参与者对法律事实的接受、对法律目的的认可、对司法裁判的认同(44)参见童德华：《主体间性理论对刑法现代化的再造》，《当代法学》2017年第3期。。例如，在帮助信息网络犯罪活动罪的主观要件认定中，应当给予行为人以反证的机会，不能采取直接推定明知的裁判方法，这也是贯彻少捕慎诉慎押的刑事政策理念。此种刑事政策模式主张多元化的参与主体，保证系统的开放性与活力性，鼓励不同的利益相关方以较大的自由度与主体性参与到治理过程中。

另一方面，普遍推行企业合规的刑法激励制度。自2020年3月起，最高检开启了刑事企业合规改革的试点工作，并在2021年4月发布了《关于开展企业合规改革试点工作方案》。企业合规是一种企业“非犯罪化”的刑事政策，主要通过公权力介入企业日常的经营活动，促使企业构建行之有效的合规计划，从而达到预防企业犯罪的效果。现阶段，国家将监管义务转嫁于网络平台，使之被动接受诸多行政、刑事义务，形成了国家与平台企业之间的紧张格局。这样并不能更好地促进犯罪的预防，也不符合治理现代化的要求。网络犯罪刑事治理的最优路径应当是积极引导网络平台树立合规理念，但企业合规制度的有效性在很大程度上依靠激励政策，如果没有量刑上的减免优惠，合规计划容易流于形式，网络平台企业也不会有积极意愿建设合规计划。据此，在刑法激励政策基础上设定科学的合规计划才有合规指引的价值。质言之，在网络犯罪的认定过程中，有效合规计划的存在可能排除企业行为的构成要件符合性，从而达到出罪的效果(45)参见蔡仙：《论企业合规的刑法激励制度》，《法律科学(西北政法大学学报)》，2021年第5期。。网络平台需在企业内部制定完善的内控手册及其配套指引为基础，结合自身企业运作的实际情况及内部规定、业务流程、风控手册、制度流程文件、权限指引等制度，明确职权边界，确立有效的流程管控方式和风险管理体系。

总而言之，刑事政策之于网络犯罪的首要价值是促进互联网行业的发展，刑事治理只是手段而非目的。正如学者指出：治理的目的是在各种不同的制度关系中运用权力去引导控制和规范公民的各种活动以最大限度地增进公共利益(46)参见俞可平：《论国家治理现代化》，北京：社会科学文献出版社，2014年，第21页。。刑事政策需要配合公共政策，以保障模式疏通网络社会发展的关键堵点。

(二)理念转向：刑事立法需兼顾稳定性与时代性

法律应该彰显时代性，刑法具有反映与确立某种社会关系的功能，随着人类认知的转变与技术的革新，社会关系也处于不断变化发展之中。这就要求刑事立法应当从实际出发，权衡当前经济、政治以及文化等方面的影响，从而开展科学的立法活动。据此，有学者指出：刑事法律的制定、认可、修改、废除活动应立足于社会现实，充分审视社会未来的发展趋势和未来的犯罪变化特点，使刑事立法建立在现实性和科学性的基础上而合理控制犯罪化规模(47)参见李希慧：《中国刑事立法研究》，北京：人民日报出版社，2005年，第110-111页。。换言之，刑事立法工作需要符合刑法的基本价值追求，在保障公民自由权利的基础上，发挥刑法的社会管理机能。

在未来的网络犯罪刑事立法中，应当着重关注以下三个维度：第一，重拾法益的立法批判机能。从秩序的内涵出发，秩序法益能够涵摄各式各样的违法形态，进而对刑事立法的正当性难以确证。但如果仍旧坚持个人法益一元论则制约了刑法在风险社会的防控犯罪机能，在理论上也难以说明立法的实际状况。有鉴于此，笔者认为有必要对秩序法益进行限制，接受刑法谦抑性的检验与限定，即秩序法益的妥当性、必要性。展开来说，一方面刑事立法中秩序法益的构建必须适合其所追求的目的，网络秩序法益并非是单纯对国家机关制定网络法规的描述，而是要服务于网络社会自由发展。如果仅仅是为某种行政目标服务，则不具备妥当性；另一方面，秩序法益必须具有必要性，也就是立法者经过权衡之后，除刑法干预外并无其他替代手段。

第二，重视法的明确性原则。法的明确性原则是法律形式合法性的重要标准，该原则为刑罚权划定了清晰的界限，为公民提供了较为明确的指引，有助于实现社会秩序稳定和刑罚一般预防功能的实现。刑法包含行为规范和制裁规范，行为规范是“以一般公众为约束对象，用以指引公民行动”(48)王永茜：《论刑法上裁判规范与行为规范的分离》，《清华法学》2015年第5期。。这是一种事前的判断，亦即基于行为当时的角度出发，对公民面对此类事件时如何做出行为的指引。据此，如果罪状不明确，则可能造成刑罚的滥用。在笔者看来，法的明确性要求在网络犯罪刑事立法中尽量减少兜底条款的运用，即便使用兜底条款也应当将兜底内容类型化，并且不能超出类型化内容的文义射程。此外，在空白罪状后，也需要确立一个明确性的范围，例如对“违反国家规定”、“信息安全管理义务”等做出明确的解释性规定，防止行政权力的刑法实质化。

第三，删减“象征性”立法条文。一些网络犯罪的刑事法律制定不具有实践可操作性，其立法理由难免受社会舆情与立法情绪的影响，可以进行删减。正如有学者指出：网络犯罪的立法是传达立法者姿态与情绪的象征性立法(49)参见刘艳红：《象征性立法对刑法功能的损害——二十年来中国刑事立法总评》，《政治与法律》2017年第3期。。在拒不履行信息网络安全义务罪制定中，立法规制网络平台的技术存在诸多值得商榷之处。首先，主观要件定位不清。依据刑法条文的表述，该罪是一种故意性质的犯罪。然而，如果主观是故意则存在与帮助信息网络犯罪活动罪重合的问题，因为网络平台故意不履行义务实质上构成了对犯罪行为人的帮助；其次，该罪属于法定犯，但是该罪名是在欠缺前置法充分运用的基础上颁布的，即在《网络安全法》之前就设定该罪名，没有体现刑法作为“后盾法”的基本理念；最后，“经责令而拒不改正”设置多余。行政机关拥有该要件的审查权力，但所涉及的规章制度过于宽泛，且需改正到何种效果都由行政机关掌握。因此，该要件可能会引发行政机关借用刑罚手段打压网络平台的情况。

(三)进路转向：相对从属性的贯彻

针对刑法的行政从属性问题，学界存有广泛议论以及普遍担忧。这其中包括有对“行政从属性是否会导致行政立法者因越权立法而违宪担忧的”(50)张正宇：《德国水环境刑法之考察及其对中国的启示》，《国外社会科学》2020年第1期。，也有对行政从属性是否违反罪刑法定原则的顾虑(51)参见吴允锋：《刑法规范对非刑事法律规范的独立性阐释研究》，《法学杂志》2012年第4期。，还有对行刑之间出现价值冲突方面的思考(52)参见耿立峰、赵泽：《非法处置废物罪的德国经验及其借鉴》，《江西社会科学》2021年第4期。。所谓行政从属性就是刑法必须遵从行政法的违法判断，持此观点的学者认为：刑法只是依附于行政法而存在，并非独立的法律部门(53)参见杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，北京：中国人民大学出版社，2004年，第3-4页。。但是，多数学者还是支持刑法的相对独立性，与行政从属性相比，刑法相对独立表现在刑事违法的判断以刑法规范为主线，以行政规定为参考，确保法秩序的统一(54)参见简爱：《从“分野”到“融合”刑事违法判断的相对独立性》，《中外法学》2019年第2期。。展言之，刑事可罚性的行政依据必须相对具体化，而不能采取任意解释的态度。

具体而言，在我国网络犯罪责任认定中，以下三个方面的内容值得关注：一是厘清刑法概念术语的实质内容。刑法条文中很多概念术语要通过行政法规来界定，但刑法条文本身不可能对所有概念术语进行明确的解释，这就意味着裁判者对构成要件要素的认定需要参照特定的行政法律条文。如果完全不参照行政规定，对其定罪处罚，则违背了罪刑法定原则。例如，在寻衅滋事罪中，公共场所的含义需要通过行政法规进行界定，根据《中华人民共和国公共场所管理条例》第二条规定，“公共场所是提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休息、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称”。但并未明确网络空间是否包含在公共场所的界定范围内。在“彭某寻衅滋事罪”(55)参见山东省济南市中级人民法院(2020)鲁01刑终80号刑事判决书。中，法院认为彭某编造虚假信息在网络上肆意散播，造成公共秩序严重混乱，其行为构成寻衅滋事罪。据此，网络虚拟空间也被认为属于公共场所的范畴，其依据是“两高”司法解释。这里需要指出的是，在裁判中应当参照行政法规的界定，网络空间虽不属于物理空间，但也具有为公众提供工作、学习、社交等满足生活需求的功能。

二是明确行政行为的刑事处罚依据。基于法律明确性的要求，作为填充规范的空白构成要件必须明确参照规范内容，而不能以预防必要性为基准予以定罪。相对行政从属性要求在刑事裁判中以行政规定为参考，如果不援引具体规范中的义务，构成要件行为的判断则完全不具有明确性，这样就难以防止司法裁判的恣意性。易言之，刑事处罚前提是行政法规要有足够的明确性，必须与法有据。然而，在司法实践中并非如此，譬如“董某、陈某非法经营案”(56)《董杰、陈珠非法经营案》，《中华人民共和国最高人民检察院公报》2011年第5期。中，行为人利用游戏外挂代练升级而被刑事制裁，判决的理由在于破坏了网络游戏规则的均衡与公平，引起了众多游戏玩家的不满和投诉，严重影响了盛大公司的生产秩序。刑法中成立非法经营罪的基础是“违反国家规定”，此案中行为人仅仅违反了网络游戏规则，并未涉及“违反国家规定”的行为。据此，该案中，并未通过具体、确定的内容补充实现构成要件的完整性。退一步讲，即便该行为违反了《出版管理条例》、《互联网出版管理暂行条例》，亦可通过行政处罚来解决，运用刑事手段则显得过于严厉。

三是明确刑法介入的限度。在明确了行政行为处罚依据后，还要判断该行政法益是否值得刑法保护。申言之，特定的行政规范与刑法的规范目的是不同的，刑法中法益与行政法益存在区别。只有符合刑法上的风险思考与法益保护的行政违法行为才具有刑事可罚性，这就必须要借助规范保护目的理论对行政法与刑法进行合目的性的考察。规范保护目的理论主要运用于这样的一种情形：尽管行为人侵害了法益，但仍需考察，其所违反的规范是否用于保护该类法益。若否，则规范的违反并没有对被害人造成相关的危险(57)埃里克·希尔根多夫：《因果关系与客观归责——原理与问题》，徐凌波译，陈泽宪主编：《刑事法前沿》第7卷，北京：中国人民公安大学出版社，2013年，第127页。。质言之，在网络犯罪归责模式中，需要解构立法者设定规范时所欲实现的具体目的，如果前置法的规范目的仅仅基于财政、管理技术等方面的考量，那么行为人即使违反了前置法规，也不能对其刑事归责。例如，在上述郑某侵犯公民个人信息案中，不能理所应当地认为某些行政义务的违反具有刑事违法性，就刑法“入罪机制而言，二者并非充分条件关系”(58)周光权：《法秩序统一性原理的实践展开》，《法治社会》2021年第4期。。

四、结语

随着网络刑法规制范围的加速扩张，“公民于网络空间内的基本权利应当如何予以妥善保护”的问题备受关注。网络犯罪刑事治理应当如何调节社会管理与自由保障之间的平衡，是刑法研究者们必须直面的重要问题。从刑事政策、刑事立法以及刑法解释的角度检视我国网络犯罪的治理现状，不难发现其中存在诸多隐患与风险。在刑事政策方面，以预防论为基础、主张“打早打小”基本方略导致了刑法过度干预网络社会的发展。在刑事立法方面，过度强调法网严密的立法导向，造成了法益批判功能减弱，立法明确性不足以及情绪化立法等问题的出现。在刑法解释方面，严格遵从绝对行政从属理念的解释路径，导致了刑法解释无法主张自身独立的价值追求，亦存在违背刑法谦抑性原则之嫌。有鉴于此，我国网络犯罪刑事治理体系应从“控制型”向“保障型”转向，确保刑事政策兼顾有效性与科学性，刑事立法兼顾稳定性与时代性，刑法解释兼顾从属性与独立性，从而为保障我国网络社会治理体系的高质量发展提供刑法维度的助力，并为实务部门有效应对网络犯罪问题提供有益的参考。