非法吸收公众存款罪中“非法”的界定

李淑娟， 徐婧怡

（郑州大学法学院，河南郑州 450001）

改革开放以来，民营企业和民间集资活动非常活跃，但非法集资活动的数量也在激增。结合司法现状，学界针对非法吸收公众存款罪规制范围的扩张倾向展开了探讨，该罪的扩张适用使得其被质疑沦为“口袋罪”。扩张适用模糊了集资行为罪与非罪的边界，过宽的打击范围也严重阻碍民间集资和民营经济的正常发展。基于我国金融市场正常发展的需要，界定非法吸收公众存款罪的“非法”对明确界定该罪的刑事适用边界是有必要的。同时以该罪的保护法益为指引，既可避免刑事手段过多地介入经济活动，又能保证该罪对非法集资的打击力度。

一、非法吸收公众存款罪的适用困境

非法吸收公众存款罪面临着扩张的质疑与困境，其“口袋化”倾向是研究过程中绕不开的问题。该罪和集资诈骗罪都是规制非法集资的罪名，但两罪的适用比例差异极大。以专门进行金融检察的最高人民检察院第四检察厅为例，2021 年1 月至11 月，第四检察厅以非法吸收公众存款罪起诉2.02 万余人，以集资诈骗罪起诉1800 余人[1]。其“口袋化”倾向主要体现在“非法”的规制范围扩张与“非法性”的认定标准不清两个方面。

（一） “非法”规制范围扩张

近年来，互联网金融公司频频爆雷，非法集资案件成倍增长，打击非法集资的任务十分严峻。为了维护金融秩序的稳定，国家选择通过刑事手段对非法集资予以重点打击，依法从严惩治以遏制非法集资泛滥的趋势。基于刑事政策和司法实践的影响，随着“非法”的含义的扩张，“非法”的规制范围也在扩张。

随着司法解释的不断更新，“非法”的扩张大致分为三个阶段:（1） 在该罪设立之初，“非法”主要表现为侵犯银行专营性的吸收存款业务，私自吸收公民个人存款的行为；（2） 2011 年最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释实施，规定了“非法”的四个特征，即非法性、公开性、利诱性以及社会性，规制客体从“公众存款”扩大至“资金”，相较于设立之初，该罪所规制的犯罪行为发生扩张；（3） 2021 年修改的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 （以下简称《解释》） 在2022 年开始实施，增设了提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等新的非法集资行为方式，为依法惩治非法集资行为提供了依据，“非法”所规制的范围扩张。

在实践中，司法工作人员全力防范化解金融风险、严厉打击非法集资的司法观念也助推着“非法”规制范围的扩张。以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的适用为例，这是两个独立罪名，但在对非法集资案件进行规制的过程中，由于非法吸收公众存款罪的犯罪构成更加简单，在犯罪认定中不需要对非法占有的目的进行证明，导致实践中难以对非法占有目的进行证明的集资案件都以非法吸收公众存款罪论处。该罪实质上沦为规制非法集资的兜底罪名，“非法”的规制范围在实践中发生扩张。

（二） “非法性”认定标准不清

“非法性”认定是“非法”认定中最关键的部分。“非法性”的认定标准不清会导致入罪界限模糊，导致实践中出现“口袋化”倾向。口袋罪的产生源于稳定的法律难以适用多变的社会环境时，为了及时规制新出现的问题保证社会稳定，采取了一些弥合法条与现实的规范外手段[2]。实践中，出现通过对“非法性”进行扩大解释使得该罪的适用范围扩张，来加强对非法集资的打击力度。根据《解释》，“非法性”的认定包含形式标准“未经有关部门批准”和实质标准“借用合法形式吸收资金”。该罪设立之初只规定了形式标准，但考虑到实际情况的多变，若仅用形式标准会导致认定过于僵化，难以满足实践需求，进而增加规定了实质标准。

形式标准是“非法性”认定的关键。在形式标准的认定过程中，其主要问题在于前置法规的适用规制和适用范围不清。认定“非法”的形式标准根据2021 年出台的《解释》由“未经有关部门批准”修改为“未经有关部门许可”，未经有关部门许可的判断以前置法规的范围为依据。行政许可以《行政许可法》为依据，包含了行政批准和行政备案两种形式，避免了对于一些以传销等方式进行非法集资的行为，由于法律没有明确规定应该对这些行为进行批准而使得形式标准无法适用的情形[3]。这样的修改扩大了形式标准的规制范围，但前置法规的适用规则和范围不清会使得行政许可范围发生扩张。在适用形式标准认定的过程中，司法解释中增扩了形式标准适用的前置法规，可并不是所有的前置法规都可以直接适用，前置法规的适用范围和适用规则不明确会导致“非法性”的认定标准不清晰，不当的适用会导致该罪规制范围的不当扩张进而导致该罪在司法中扩张适用。

实质标准对形式标准具有补充作用。在实质标准的适用中，有学者指出司法适用中“非法性”实质标准的扩张是非法吸收公众存款罪滥用的最根本原因[4]。在实质标准的规定上，国务院的行政条例与最高人民法院的司法解释的规定上存在着差异。在2021 年国务院出台的《防范和处置非法集资条例》中，行政认定中删除了实质认定标准，采取一元认定标准，以“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”作为行政追究标准，这也标志着非法集资的行刑认定得到彻底的区分[5]。刑法中犯罪构成没有发生改变，在2021 年最高人民法院出台的《解释》中仍坚持“形式+实质”的二元认定标准。行政法意义上的非法集资和刑法意义上的非法集资，其集资者所承担的法律责任是完全不同的，因此行政认定和刑事认定采取不同的认定标准是适当的，并不冲突。但实质标准适用过程中的问题不容忽视，由于实质标准内涵不够明确使得其解释空间很大，每位适用者根据自己的理解和实践需要对适用范围进行界定并适用。因此较形式标准，实质标准的适用更加便利，但是从长远来看，对实质标准的过分依赖会使得形式标准逐渐被边缘化。随着实质标准的扩大化适用，非法集资的入罪门槛被不断降低，非法吸收公众存款罪所规制的犯罪行为实质扩张，最终出现了“口袋化”的倾向。

二、非法吸收公众存款罪的规制目的

非法吸收公众存款罪保护的法益受到侵害，是适用刑法规制非法集资行为的根本原因。在该罪设立之初，其保护的法益十分明确，即商业银行吸收存款业务的专营性[4]。结合时代背景，这样的解释是适当的，但刑法所保护的法益并不是一成不变的。随着经济社会的发展，目前关于非法吸收公众存款罪所保护的法益，学界仍存在不同的见解[6]。

（一） 保护法益的理论之争

当前金融市场的制度建设与市场环境相较于非法吸收公众存款罪设立之初已发生巨变。现阶段，关于非法吸收公众存款罪保护的法益，主流观点主要分为两类:（1） 金融管理秩序说。该观点认为该罪在《刑法》分则第三章第四节表述为破坏金融秩序，基于体系解释，其所保护法益即为金融秩序。有学者认为本罪是金融垄断的产物，其设置是为了维护国家对利率的管控和国有金融机构的垄断利益，所有破坏金融管理秩序的行为都可以看作对本罪所保护的法益的侵害[7]。但坚持金融秩序说对现有的金融秩序的维护并不利于金融创新，如何既鼓励金融创新又维护现有的经济秩序，是该学说在互联网金融时代面临的难题，同时金融管理秩序具有浓重的行政主义色彩，集体利益超越了个人法益易造成该罪扩张的风险。（2） 公民资金安全说。该学说认为非法吸收公众存款罪所规制的是侵犯公民财产权益行为。该罪的设立是通过维护金融秩序以保证公民的资金安全，避免公民因投机行为使财产陷入高风险之中。在风险社会中，刑法更突出的任务是为了保护个体和社会的安全[8]。也有学者认为该罪所保护的法益是双重法益，即保护“金融秩序”和“财产收益”。

（二） “金融风险防范”之合理性分析

相较于“金融秩序”和“财产收益”，非法吸收公众存款罪保护的法益解释为“金融风险防范”更为合理。金融管理秩序说和公民资金安全说的法律评价标准较为单一，金融风险防范说的评价标准更为合理。所有的金融行为都会存在一定的风险，非法吸收公众存款罪的规制目的不是避免所有风险，而是要求吸储方把风险控制在合理的范围内，保证金融安全。金融风险防范说认为非法吸收公众存款行为实质上会不合理地提高金融风险，要通过对非法吸储行为的规制以保障金融安全。在非法吸收公众存款的过程中，吸储方具有到期后还本付息的义务，而只有把存款投入市场才有获得高收益的可能性，因此吸储一方往往面临着来自储蓄方的挤兑风险和经营方的坏账风险，这在客观上极大提高了金融风险。无论是挤兑风险的发生还是坏账风险的发生都是金融风险，使公众的财产安全受到侵害，进而对整个金融环境和市场经济造成破坏[9]。

将法益解释为金融风险防范，既可以避免金融垄断，给金融创新留足空间，又能将金融风险控制在合理范围内，充分保障金融安全和金融市场的稳定繁荣。明确保护的法益，使得非法吸收公众存款的罪与非罪界限更加明晰。结合规制目的，可将非法吸收公众存款行为特征总结如下:（1） 行为人以向社会公众承诺为条件，吸收公众存款，形成债权债务关系；（2） 行为人吸收公众存款的行为违背了商业银行的相关法规；（3） 行为人吸收公众存款的规模较大；（4） 行为人将吸收的资金用于非经营性的投机行为，以及用于经营活动但经营活动异常导致金融风险飙升的行为。

三、非法吸收公众存款罪中“非法”的认定程序

非法吸收公众存款罪是典型的行政犯。关于“非法”的认定路径为何以及行政前置程序适用与否的探讨，应该在坚持刑法的独立性以及刑事司法谦抑性的前提下进行。

（一） “非法”的认定流程

行政犯是指违反行政法规、严重危害正常的行政管理秩序、依照法律应当承担刑事责任的行为[10]。非法吸收公众存款行为具有行政违法性和刑事违法性的双重属性，行政违法性的认定是该罪认定中不可或缺的一部分，刑事违法性成立以行为违背行政法为前提。在该罪认定中，成立犯罪要以构成行政违法性和刑事违法性为前提。首先要认定行为具有“行政不法”，进而再认定其具有“刑事不法”，最后再由司法机关判断行为是否构成犯罪[11]。

非法吸收公众存款罪认定中要坚守刑法的独立性兼顾刑事司法的谦抑性。在司法实践中，倡导前置法定性与刑事法定量相统一的刑法适用解释，以司法扩张进而推进犯罪认定的限缩[12]。针对非法集资领域的频繁爆雷，首先应由金融审批部门和监管部门反思其自身审批许可制度是否存在问题，并结合新的金融环境对制度进行调整以维护金融市场秩序，而不是直接采取刑事处罚手段来进行打击。在打击非法集资的过程中直接适用刑事处罚会加大国家的法制成本，同时通过重刑手段抑制非法集资难以从根源上解决问题[13]。在行为是否属于非法集资的认定过程中，该行为的行政违法性和刑事违法性都应由司法机关独立进行认定，行政机关的认定可以作为参考但不能成为认定依据，以保证“非法”认定的统一性。

（二） 以刑法独立性引导前置行政程序

是否直接将前置行政程序用于行政犯的认定，学界存在肯定与否定的争议。笔者认为在非法吸收公众存款行为的刑事规制中并不能直接以行政认定取代刑事认定，原因在于直接适用行政认定增强了行政机关对刑事司法程序的影响力。司法实践中存在司法机关执法过程中遭遇到行政机关阻碍的情形，行政机关审核批准的项目构成非法集资，其为了推卸责任而选择对行为不予进行行政认定以阻碍案件进入刑事追究程序，严重影响了刑事案件的正常审理[14]。同时，直接适用前置行政认定容易造成对刑法独立性的违背。前置行政程序下的刑事认定具有较强的行政依附性，依照行政依附性的特点，实际中容易将行政法律维护的社会管理秩序作为入罪依据，即非法吸收公众存款行为的行政违法性一旦认定，在刑事程序中很容易认定该行为具有刑事违法性，进而被认定为犯罪[15]。仅依据前置行政程序对行为进行刑事认定，容易造成实际上不具备刑法意义上危险的行为被认定为刑事犯罪，非法吸收公众存款罪的规制范围进一步扩大。

司法解释对前置行政程序持相对否定的态度。2011 年出台的《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》和2014 年出台的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，对前置行政程序的态度是基本一致的，前置行政程序的认定可以参考，但并不是确认行为主体刑事责任的必经程序。所以行政违法性在刑事违法性认定中应位于次要地位，这可以有效规避行政程机关对司法的干预，保持刑事司法独立性，避免因前置程序的行政依附性而导致非法吸收公众存款罪扩张适用。

四、非法吸收公众存款罪中“非法性”的认定标准

对“非法性”的认定范围进行界定是避免其规制范围扩张的关键。为保证对非法吸收公众存款行为进行全面有效的规制，实践中适用形式标准与实质标准相结合的二元认定标准对“非法性”进行认定。针对非法吸收公众存款罪的口袋化倾向的质疑，以本罪的规制目的为指引，从形式和实质两个方面进行讨论，对“非法”的认定范围进行限缩，以避免该罪的“口袋化”倾向。

（一） 认定“非法性”的形式标准

形式标准的认定过程之中避免司法扩张的关键在于对前置法的适用范围和适用规则进行明确。随着司法解释的不断出台，非法吸收公众存款罪的前置法的范围得到扩充。根据2019 年最高人民法院颁布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》，前置法规的范围进一步扩大，“非法性”的认定以国家金融管理法律法规作为依据，可以参考央行、银保监会、证监会等行政主管部门制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件。

明确前置法的适用规则是坚持罪刑法定原则，是明确适用形式标准的关键。笔者认为前置法的适用中，“国家金融管理法律”规制范围明确，适用规则比较明晰，可以直接适用，作为认定“非法性”的依据。“可以参考的规定”的范围更广，对明确其适用规则是避免形式标准扩大化的关键。结合司法解释和保护法益，适用“可以参考的规定”进行认定应保持如下规则:（1） 部门规章和规范性文件并不是国家法律规定，刑事司法中参考的部门规章和规范文件必须与国家金融法律规定的规制目的相契合，与国家金融法律相冲突的行政规定不能参考；（2） “参考”并不等于“依据”，在缺乏国家金融法规作为依据的情况下，并不能直接依据部门规章和规范性文件认定“非法”成立，若仅依据部门规章会导致形式标准的范围不当扩大或偏离；（3） 部门规章和规范性文件的制定机关有限制，只包括央行、银保监会、证监会等行政主管部门。所以明确前置法的适用规则可以避免形式标准的扩大适用。

（二） 认定“非法性”的实质标准

“非法性”的实质标准是指“借用合法经营的形式吸收资金”。实质标准认定的关键在于坚守刑事谦抑性原则，避免对实质标准的任意解释。刑法作为强制性最严厉的法律，具有“第二防线”的职能，即保证其他部门法的顺利实施，只有在其他部门法调控无效时，刑法才介入调控。针对实质标准具有模糊性容易被扩大解释的问题，在适用中应该保持审慎，提高非法集资类犯罪入罪门槛，为行政处置提供合理空间，避免在该类行为的规制中刑事手段冲在一线[16]。

企业经营主要分为生产经营和资本经营两大类型，用于生产经营的吸储行为和用于资本经营的吸储行为都具备构成犯罪的可能性。借用合法经营的形式是认定实质标准的关键。笔者认为应当以合法经营作为非法性的实质标准成立的阻却事由。对用于合法经营的吸收存款行为是否可以认定为不具备非法性，学界存在不同的观点。笔者认为在吸收公众存款之后如果资金用途是合理合法的经营活动，则可认定为行为不具备“非法性”。结合保护法益，行为人吸收公众存款后没有用于异常的高风险投机，而是用于合理的正常的企业经营且经营状况稳定，就应认定行为人没有不合理地扩大金融风险，那么该行为就不具备“非法性”。结合本罪的规制目的和司法解释的规定，合法经营应该具备以下特征：（1） 行为人具有因正常的经营行为而产生的资金需求；（2） 行为人通过合法的途径进行融资，经营活动是在法律许可的经营范围内开展；（3） 行为人的行为没有给存款人造成直接且重大的经济损失。

在刑事违法的认定中保持审慎的态度，对“实质标准”的认定进行限制符合保护企业合法经营的刑事政策，避免实践中一部分民营企业为保证企业正常的生产经营和发展而实施的民间借贷行为被认定为符合“实质标准”，进而被认定构成“非法性”。根据我国目前的金融环境，有限合法融资路径与巨大融资需求之间的矛盾导致了非法集资行为不断增加。司法应为民间融资预留合理的空间，避免将所有的民间借贷行为都以犯罪论处。以合法的生产经营和产品销售为由吸收资金用于正常的生产经营和产品销售的行为，并没有不当地提高金融风险，此类行为应被认定为不具备“非法性”。

司法解释中对非法性的认定标准表述为“未经有关部门许可或借用合法形式吸收资金”，两种标准择一即可构成“非法性”。“非法性”在司法实践中坚持“形式+实质”的二元认定标准，以“形式标准”为基本认定标准，以“实质标准”为补充标准，避免司法实践中依赖“实质标准”进行认定，却造成了非法吸收公众存款罪的“口袋化”倾向。面对非法集资行为的泛滥，通过刑事手段对严重危害金融安全和社会秩序的行为进行打击有其必要性，但刑法的过多介入会适得其反。金融领域的问题频发，金融监管机构应从自身的管理机制出发，探求金融领域的监督管理制度是否合理和完备，刑事司法机关应从非法吸收公众存款罪的规制目的入手，限缩非法吸收公众存款罪的规制范围，司法的过多介入会严重打击金融市场的正常发展且有违刑事谦抑性的原则，要严格把握刑事入罪门槛，审慎适用刑事手段，为民营经济发展留足生存空间。