对共同犯罪中“共同归责”与“单独归责”的审思

刘纯燕

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

“犯罪参与”是指数人共同参与构成要件的实现。它是一个事实性很强的术语，囊括了一切共同助力于构成要件实现的犯罪现象(如故意犯与故意犯一起助力、故意犯与过失犯一起助力、过失犯与过失犯一起助力等)，而不论刑事立法是否将这些犯罪参与现象全部纳入规制范围。“‘犯罪参与’并不是一个刑法概念，而是一个事实概念而已”。[1]当刑事立法选择规制其中部分犯罪参与现象时，这部分犯罪参与现象就有了一个刑法上的名称——“共同犯罪”，我国刑事立法即是如此。共同犯罪体系是为了评价共同犯罪现象而生。共同犯罪体系之争主要在单一制与区分制之间展开。目前在我国刑法学界，两者都不乏强有力的支持者，各方主张不相上下，批驳与反驳层出不穷。同时，双方立场内部也各自存在不同的子立场。在单一制中，有形式单一制(1)支持形式单一制的代表学者是刘明祥教授。参见刘明祥《论犯罪参与的共同性：以单一正犯体系为中心》，《中国法学》2021年第6期，第222-243页；刘明祥《再论我国刑法采取的犯罪参与体系》，《法学评论》2021年第4期，第83-97页；刘明祥《论中国特色的犯罪参与体系》，《中国法学》2013年第6期，第117-130页。、功能单一制(2)支持功能单一制的代表学者有江溯副教授、李世阳副教授、张伟副教授。参见江溯《犯罪参与体系研究——以单一正犯体系为视角》，中国人民公安大学出版社2010年版，第250-253页；李世阳《规范论视角下共犯理论的新建构》，《法学》2017年第11期，第98-107页；张伟《扩张的正犯概念与统一正犯体系》，《清华法学》2020年第5期，第41-58页。、二元形式单一制(3)二元形式单一制为黄明儒教授所倡。参见黄明儒《二元的形式单一正犯体系之提倡——犯罪参与体系问题二元论研究的新思考》，《法学》2019年第7期，第95-109页。之分。在区分制中，有实质区分制(即以实质标准区分正犯与共犯的区分制)(4)支持实质区分制的代表学者是张明楷教授、周光权教授。参见张明楷《刑法学》(上)，法律出版社2021年版，第508-512页；周光权《刑法总论》，中国人民大学出版社2021年版，第335-340页。、双层区分制(5)支持双层区分制的代表学者是钱叶六教授。参见钱叶六《双层区分制下正犯与共犯的区分》，《法学研究》2012年第1期，第126-143页；钱叶六《共犯论的基础及其展开》，中国政法大学出版社2014年版，第20-21页。之分。观点这般纷呈，意味着学界对我国共同犯罪体系还没有达成基本共识。在这些立场的激烈争论中，新近引入的归责视角可谓一股新鲜活力。

一、共同犯罪体系之争中归责视角的引入

早前已有论者指出，共同犯罪理论解决的是归责问题。例如，共同犯罪的立法与理论所解决的是将不法事实归属于哪些参与人的行为；司法机关认定二人以上的行为是否成立共同犯罪也是为了解决二人以上行为的结果归属(客观归责)[2]。又如，共同犯罪原理是一种客观归责原则，是说明为什么有的人仅实施了部分行为也要承担全部责任；或有的人仅教唆或帮助了他人犯罪就要为实行犯的结果承担责任[3]。再如，共犯论就是在解决归责问题[4]。还如，区分制下的共犯关系具有归责事由的理论价值[5]。“但凡是涉及不法范围之事，皆应与归责有关。”[6]由于越来越多的论者同意各共同犯罪人的罪责应当独立判断，所以在将共同犯罪限制在不法层面之后，归责就是共同犯罪体系的核心问题。即使是在立法上采取形式单一制的意大利，近三十年来也有越来越多的学者尝试在共同犯罪领域放弃自然意义的因果关系论，转向规范意义的归责论[7]。由上可见归责视角之于共同犯罪体系的重要性。

共同犯罪体系的归责模式之争由共同犯罪体系之争演变而来。自何庆仁教授2016年发表的《归责视野下共同犯罪的区分制与单一制》一文开始，共同归责、单独归责就进入了共同犯罪体系的讨论之中。何庆仁教授随后也发表了一系列相关论文，将其归责区分制、共同归责的主张推向纵深(6)参见何庆仁《归责视野下共同犯罪的区分制与单一制》，《法学研究》2016年第3期，第140-158页；何庆仁《区分制与单一制：中国刑法的立场与抉择》，《中国社会科学院研究生院学报》2020年第4期，第33-42页；何庆仁《共同犯罪归责基础的规范理解》，《中外法学》2020年第2期，第444-469页；何庆仁《共同犯罪的归责原则》，《刑事法评论》2018年第1期，第191-211页；何庆仁《共同犯罪的立法极限——以我国刑法中的共同过失犯罪为中心》，《法学》2018年第8期，第79-92页。。不过自2016年之后，学界鲜有继续沿着共同归责、单独归责研究共同犯罪体系的成果。直到2019年，有关讨论才相继出现。有论者总结：关于共同犯罪体系的争论，最新的讨论范式是“共同归责/单独归责”，这一讨论范式从归责视角坦陈“区分制/单一制”讨论范式的实质：究竟将各参与者的行为整体评价为共同犯罪行为，然后根据共同归责的共同不法进行归责判断，还是仅依据各参与者自己行为与侵害结果之间的因果关系独立展开归责判断[8]。

不同于江溯副教授认为“共同犯罪只是一种犯罪的方法类型，而不是一种归责类型”[9]，何庆仁教授认为“共同犯罪是一种归责形态”[10]。何庆仁教授早前将区分制归结为共同归责模式，将单一制归结为单独归责模式，其认为形式单一制走向的是彻底的单独归责模式，功能单一制本质上也仍是单独归责模式[11]。但随后其认为，单一制重在将正犯与共犯的区分后置于量刑阶段，并非要割裂各参与者的共同归责关系，这与共同归责的本质并不冲突，但它主张个别判断不法却潜藏着滑向单独归责的单独不法之危险[12]。其接着又指出，单一制始终不愿意放弃单独归责原则[13]。以上表述的前后变化耐人寻味。也许最贴切的表达是单一制有滑向单独归责的危险，这也正是支持共同归责的何庆仁教授所极力反对的。但是，沿着归责模式继续研究的其他论者又都将区分制归结为共同归责模式，将单一制归结为单独归责模式，并均主张单独归责，支持单一制(7)参见李瑞杰《犯罪参与的归责模式——个别归责说之提倡》，《北大法律评论》2019年第2期，第275-290页；李瑞杰《犯罪参与理论的讨论范式及其转换》，《交大法学》2019年第4期，第158-170页；钱日彤《归责视野下犯罪参与体系的新思考》，《学术探索》2020年第9期，第84-94页；钱日彤《从参与模式到归责模式：共犯归责路径的反思与选择》，《社会科学动态》2020年第7期，第24-34页。。二元形式单一制的提倡者也认为，依据各参与者独立的不法与罪责进行单一归责将是未来共同犯罪理论的整体趋势[14]。但也有形式单一制的支持者认为，形式单一制不是彻底的单独归责模式，并没有瓦解共同犯罪的归责基础[15]。那么，什么是共同归责？共同归责所“共同”的究竟是什么？什么是单独归责？单独归责所“单独”的究竟是什么？笔者拟带着这些问题审思共同归责与单独归责。

二、共同归责与单独归责的聚讼(一)共同归责的核心主张

何庆仁教授认为，共同犯罪应被视为一种共同归责的共同不法。共同犯罪是各参与者以各自的方式在社会背景下共同塑造了同一个符合构成要件的行为，该行为及结果(即不法整体)是全体参与者的共同作品，在归责的意义上没有直接者和间接者之分。不过，虽然全体共同犯罪人都要为全部不法负责，但各共同犯罪人在整体犯罪行为中的贡献不同。根据共同归责的法理，应该先确定全体参与者为不法负责，然后才能在共同归责内部区分不同参与者的归责份额。正犯与共犯是主要归责者(归责核心人物)与次要归责者(归责边缘人物)的区别[16]。

笔者将上述观点总结为：不法的有无可以“共享”，不法的轻重只能“独享”。论者的总体思路是，将所有共同犯罪人在不法认定阶段捆绑成一个不可分割的整体，以便让正犯与共犯都对同一不法负责，再在此一整体行为及整体结果即整体不法之内，区分轻重有别的不法程度，即区分正犯与共犯。其具体做法是，将正犯与共犯的行为在一开始就整合为一个不可分割的整体行为，用这一整体行为去进行构成要件该当性的判断，其后再认为这个整体行为实现了不法(具备构成要件该当性与违法性)，由此，所有共同犯罪人所实现的就是一个共同不法。既然不法是共同的，那么这一不法理所当然地就要归属于整体中的每一员。但这仅仅解决了不法的有无问题(即归属与否的问题)，还没有解决不法的轻重问题(即如何归属的问题)。对不法构成要件的实现负主要责任的、不法程度重的就是正犯；对不法构成要件的实现负次要责任的、不法程度轻的就是共犯。

(二)单独归责的核心主张

单一制论者对这种共同归责的共同不法展开了批评，力主单独归责的单独不法。他们认为，单一制与区分制的差别在于是否将存在论上的共犯现象归结为规范论上的共同不法；共同犯罪只是犯罪的方法类型，并非不法的归责类型，在个别的归责思路之外不能也没必要另外构建共同的归责思路[17]。单一制的单独归责模式依据各参与行为与不法结果之间的因果关系对各参与人进行归责，贯彻了个人责任原则；区分制的共同归责模式(如不法连带性、共犯从属性)既无法摆脱存在论思维，也与个人责任存在抵牾[18]。

在笔者看来，以上论者反对的都是不法评价的共同性，而非不法评价对象的共同性。之所以说他们反对不法评价的共同性，是因为他们都旗帜鲜明地主张不法的个别性，认为不法不可以在正犯与共犯之间共同认定或连带认定。例如，责任的个别性、主观不法的个别性、不法相对化现象的普遍存在都意味着不法的个别性[19]。又如，单一制的单独归责模式否定不法的连带性[20]。之所以说他们不反对不法评价对象的共同性，是因为他们在认定各共同犯罪人为共同参与实现的构成要件负责时，运用的论证方式也是共同归责论者所提到的整体行为。例如，可以将他人行为视为自己行为的一部分，从而将他人行为的结果归属于自己的行为[21]。又如，当各共同犯罪人基于意思联络而有目的地利用和补充其他参与者的行为时，就可以在规范意义上将他人的行为评价为自己行为的延伸，进而将他人行为造成的结果归属于行为人[22]。再如，形式单一制在归责判断阶段把各个参与人的行为视为一个整体，认为是这个整体行为该当了构成要件[23]。

三、对共同归责之“共同”的审思

笔者认为，在正犯—共犯模式的共同犯罪中，没有必要在构成要件该当性的判断中捏合一个整体行为，也不能抹杀直接—间接模式的存在论或物本逻辑意义，更不能承认共同不法。

(一)对整体行为的否定

共同归责论者认为，全体共同犯罪人在规范上均直接符合构成要件、直接侵害法益，这种“直接符合”“直接侵害”以承认共同归责为前提，即行为整体直接符合构成要件、侵害法益[24]。这是其主张的鲜明之处，即捏合一个整体行为，以此该当各罪构成要件。这种整体认定构成要件该当性的论述比较常见。例如，主张主从特殊区分制的论者认为，应依照共同犯罪的整体行为与各罪构成要件该当性进行定罪，共同犯罪人的行为是一个整体，教唆、帮助、组织行为已经融合在同一个共同犯罪行为内[25]。又如，提倡整体犯罪构成的论者认为，确定共同犯罪性质时应将共同犯罪人的行为作为一个整体进而观察其和哪一个犯罪构成相符[26]。再如，支持二元形式单一制的论者认为，在定罪阶段可将所有参与人的行为视为一个整体，只要整体行为与各罪构成要件行为相符就可以满足该当性的要求[27]。还有支持单一制的论者也指出，单一制并非放弃罪刑法定主义的定型要求，只是在定罪时将多名参与人的行为视为一个整体[28]。可见，许多单一制论者也在倡导整体行为、整体认定构成要件该当性。如果连支持区分制的论者也如此倡导，似乎可以说这种论证思路是各立场的“共有资产”。但笔者认为，至少在区分制的语境下，这种整体行为整体符合方式在正犯—共犯模式下并不可行。

构成要件该当性的判断以构成要件行为为基点，而不是以构成要件行为与非构成要件行为的合集为基点。非构成要件行为仅仅修饰了构成要件行为实现构成要件的过程，但不能改变构成要件实现的本质。构成要件该当性即所发生的事实与刑罚法规所规定的构成要件相一致[29]。与刑罚法规所规定的构成要件进行对比的事实，究竟是构成要件实现的直接事实，还是导致构成要件实现的全部事实(直接事实加间接事实)？以故意杀人罪为例，其构成要件究竟是“某一包含致死危险的行为导致人的死亡”，还是“‘被加功的’某一包含致死危险的行为导致人的死亡”？举例而言，故意杀人罪的构成要件评价的究竟是A用刀砍死B，还是“被C激起犯意并被D递送了刀的”A用刀砍死B？被C激起犯意、被D递送了刀这些加功事实是否是故意杀人罪构成要件的组成成分？

笔者认为答案是否定的，故意杀人罪的构成要件是“某一包含致死危险的行为导致人的死亡”，评价的是A用刀砍死B。诚然，被C激起犯意、被D递送了刀这些附随情况，导致B在某一特定时间被A用某一把特定的刀用某种特定的方式砍死，但这些附随情况中所包含的加功行为仅仅是构成要件实现的“修饰语”而已。构成要件实现的过程可以是多样的，可以被加功，可以被修饰，但这些加功行为、修饰成分对构成要件的实现而言并不具有本质意义。并且，被修饰的正犯行为也不会因为被修饰而在构成要件该当性的判断上有什么实质性的改变(是没有实质性的改变，而不是没有任何改变)。共犯行为修饰了正犯行为仅仅是共犯需要为正犯实现的构成要件答责的基础。

有单一制论者认为，各共同犯罪人既然决意与他人一起实施犯罪行为，就意味着其认可了其他参与人的行为，在归责时就可以将其他参与人的行为视为他的行为；无论是故意杀人这一整体的构成要件该当行为，还是整体行为中的购买作案枪支、摸排被害人行程、朝被害人扣动扳机，都可以归责于参与到这起故意杀人犯罪中的每个人[30]。这就如同共同归责论者所认为的“共犯一定程度上确定了如何实施犯罪，但是该框架必须由正犯最终实现，所以正犯也承受了共犯的意义表达”[31]一样，起到修饰作用的共犯行为也在说明正犯的答责基础。但是，我们并不需要将购买、摸排这些非实行行为视为正犯的行为，就可以令正犯为被害人的死亡答责。将购买、摸排这些非实行行为与扣动扳机的正犯行为结合起来，只是为了说明这些非实行行为并非自然状态下不具有刑法评价意义的行为，只是为了说明非实行犯即共犯的答责基础，不是也不用为了说明朝被害人扣动扳机的正犯行为是具有刑法评价意义的行为，不是也不用为了说明正犯的答责基础。我们甚至可以说，共同犯罪制度主要并不是为了解决正犯的刑事责任问题(只是不主要解决，而不是完全不解决)，因为有没有这样一种制度，正犯都要为其实现的构成要件负责(在形式客观说即“正犯=实行犯”下这一点表现得尤为明显)。正如有论者所说，共同犯罪制度主要是为了解决仅仅实施了部分行为或没有亲自动手实施犯罪的行为人对构成要件实现承担责任的问题[32]。

承上所述，当B因为某一包含致死危险的行为死亡之时，故意杀人罪的构成要件已经被实现，我们就已经可以以此为由找寻为B的死亡结果负责的各色犯罪人。否则，难道我们要找到所有实施了加功行为的教唆者、帮助者，并把他们全部与实行犯捆绑好，才能说构成要件被实现了吗？假如，我们先找到了实行犯A和帮助犯D，并且此时没有任何线索可以让我们得知此案中还有一个教唆犯C，那么这时按照上述整体行为整体符合的思路，故意杀人罪的构成要件被该当了。当我们继而因为新的线索又找到教唆犯C时，故意杀人罪的构成要件又被该当了。奇怪的是，故意杀人罪的构成要件居然可以多次、被不同的整体行为(A和D的行为或A和C和D的行为)该当，但我们针对的却只是B被人杀死这一个事实。其实，当我们在一开始仅仅知道这起案件中只有一个A时，我们肯定也会认为故意杀人罪的构成要件已经被该当了。这难道不能充分说明在构成要件该当性的判断中那些非实行犯的加功行为没有本质重要性吗？所以，即使为了解决共犯或非实行犯与构成要件之间的关联，让他们为构成要件结果负责，也不必硬生生地去捏合一个整体行为出来，用该整体行为去进行构成要件该当性的判断也实无必要。

(二)对直接—间接模式存在论意义的否定之否定

直接—间接模式的存在论意义是共同犯罪归责这一规范性评价的基础，不能被抹杀。一般来说，只要赞成区分制，就至少会认为各罪构成要件行为不包括教唆行为与帮助行为；只要赞成单一制，就会认为各罪构成要件行为包括教唆行为与帮助行为。因为限制行为人概念是区分制的基石，扩张行为人概念是单一制的基石(8)阎二鹏教授指出：“从逻辑论证上的一致性出发，正犯概念与参与体系之间应当存在如下对应关系：限制正犯概念与二元参与体系、扩张正犯概念与一元参与体系。”参见阎二鹏《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》，法律出版社2014年版，第22页。笔者赞同这一观点。。限制行为人概念与扩张行为人概念之争也是构成要件论发挥作用的领域[33]。区分制与单一制的首要不同点就在于对各罪构成要件行为的理解不同。

不过，共同归责论者恰恰主张放弃限制行为人概念。因其认为，限制行为人概念拘泥于直接—间接模式的存在论逻辑，无法将共同犯罪的讨论引向规范论。自然主义直接将正犯与共犯在存在论构造上的差异视为二者在规范上的唯一区分根据，导致存在论不当主宰了规范论[34]。所以其主张放弃存在论意义上直接实现构成要件者与间接实现构成要件者之间的区别，将直接者与间接者视为一个整体，再由此引申出整体该当构成要件与共同不法。但问题是，论者真的能够放弃存在论的基点意义吗？如果真的能够放弃的话，在构成要件该当性的认定过程中就不应该再出现任何关于直接者与间接者的区别。但论者不仅强调“直接实施者不仅为自己，也为其他共同犯罪人实现了构成要件”[35]，还认为构成要件现象上仅由正犯充足[36]，更认为“基于罪刑法定原则，刑法中的不法行为仅限于构成要件性的不法行为，诸如共犯行为、预备行为等非构成要件行为则不是刑法上的不法行为”[37]。

以上论述完全可以说明，论者仍然潜在地认同限制行为人概念的逻辑。否则，既然反对直接—间接模式，那么又说直接实施者为他人实现、构成要件表象上由正犯充足、共犯行为是非构成要件行为，岂非言不由衷？论者既然认为构成要件在表象上由特定行为(即正犯行为)充足，那么就必然是以这个特定行为为中心理解构成要件的整个充足过程。如此，以某点为中心划定一个整体的直接—间接模式就没有那么“不堪”。反过来说，如果没有一个中心点支撑的话，整体恐怕也无法被组建起来。不过，也许论者仅仅是想表明自己与直接—间接模式的决裂，所以特别指出自然意义上的直接实施者是为所有人实现了构成要件。但这似乎就陷入了一个悖论。因为如果说一个整体中的某一个人为这个整体付出了什么的话，就已经提前将这个人与这个整体中除他以外的其他人对立起来了。虽然论者一再强调整体行为的重要性，强调其中的个体行为是没有意义的，但以上论述恰恰说明，所谓的整体行为一定是被个体行为所组合起来的，其中某些个体行为的意义无法被轻而易举地抹杀掉，否则共同归责论者就无法甄别每一个共同犯罪的塑造份额了，毕竟其认为即使构成要件整体是无法分割的，各行为人参与共同塑造的行为也是个别的[38]。

有形式单一制论者认为，既然教唆或帮助杀人行为事实上也被认定为杀人这一构成要件行为所包含的行为，只不过区分制论者将其称为修正的构成要件行为，那么何不从刑法规范的立场直接将杀人作不同于普通民众通常观念的理解，认为除实行杀人之外，还包含教唆、帮助、预备杀人等行为形式呢[39]？笔者认为，既然刑罚法规不仅是裁判规范，更是行为规范，那么我们就不是在法律人这个特定社群内形成裁判说理、作出刑事判决，而是在包含所有社会角色的整个社群内形成裁判说理、作出刑事判决。这就意味着，我们的说理、判决，最终不仅要面向被告人、其他习法之人，还要面向普通民众。如果将各罪构成要件行为作不同于普通民众通常观念的理解，刑罚法规的行为规范机能要如何发挥？

“我们应当从现实性中去获得刑法评价的对象，为此，我们应该在规范论的体系范围内，对其先于法律而存在的结构以及由此得出的物本逻辑加以关注。”[40]实行行为与非实行行为显然在先于法律的社会结构即物本逻辑中是有区别的。诚然，现代刑法学在一些问题上会舍弃存在论而采取规范论，人们完全可以认为即使实行行为与非实行行为在存在论上有别，也可以在规范论上将它们统一，因为刑法的评价最终是规范评价。但如果规范论的理解完全置存在论的理解于不顾，或仅将其当作一种前规范的素材，那么规范论的基础想必也不会十分稳定。诚如所言，正犯与教唆犯、帮助犯的区别不是规范上的任意捏造，而是事实联系在规范上的反映[41]。亦即，对参与犯罪行为的表现形式进行分类是由社会关系结构决定的，而不是由立法者自由裁量决定的[42]。对于教唆犯，人们不能说他杀了人[43]。人们只会说他也是导致被害人死亡的一个因素。教唆行为、帮助行为在社会观念上是与实行行为不同的行为，认为它们在实质上是同一的违反了我们的法感觉[44]。共犯行为在侵害方式上具有特殊性，而侵害方式在刑法中有特别重要的意义[45]。

(三)对共同不法的否定

在一般情况下(即实行犯没有实行过限或发生相异构成要件错误)，各共同犯罪人之间所“共同”的不是不法，而只是构成要件结果。因为不法的评价因人而异，理应个别判断，没有连带，也没有共同。不法评价是否是个别的，在区分制下关涉共犯的要素从属性之争。限制从属性认为，共犯从属于不法的正犯，即实现了违法构成要件的正犯；最小从属性认为，共犯从属于构成要件该当的正犯，即无论违法与否的正犯。虽然共同归责论者对从属性归责原则提出了质疑[46]，但笔者认为，共同不法其实是不法连带的另一种表现形式，只不过这种共同不法的形式碍于反对直接—间接模式，所以将直接者与间接者捆绑在一起，进而巧妙地回避了整体中个体之间的不法连带，而直接论以整体不法。

这种整体捆绑式论证进路在共同归责论者的论述中并不少见。如论者曾指出，直接—间接模式与自我答责之间存在冲突，原因之一是，既然每个人都只为自己的错误行为答责，结果也并非间接者直接导致，那么如果间接者还要为直接者的行为答责，区分直接者与间接者就没有意义[47]。论者认为必须克服共同归责与自我答责之间可能存在的冲突[48]。细究起来，其是通过若干自我答责的结合来解决这一难题的。即只要将整体作为一个单位，就不会因为其中某一个人的意志自由而阻碍其他人的责任，正是数个意志自由的结合才共同塑造了完整的不法意义[49]。正犯与共犯行使各自的行为自由，共同在客观上造成了一定的结果，结果是他们的共同作品，正犯的答责性不是共犯答责性的障碍；在共同归责的场合，自我答责的“我”不是一个个孤立的个体，而是“我们”[50]。可见，论者先从“介入”的角度(个体的“我”的角度)提出了共同犯罪归责与自我答责(溯责禁止)之间的矛盾，而后又从“结合”的角度(整体的“我们”的角度)克服了上述矛盾。

这种论证思路(以及上述整体行为的论证思路)，与其他论者分析传统共同犯罪理论时所指出的现象如出一辙：“整体认定共同犯罪，表现为将二人以上的行为作为整体进而判断该整体是否成立共同犯罪”[51]。也与其他论者评价共同犯罪这一概念时所指出的现象如出一辙：“共同犯罪一般概念的规定也带来了对共同犯罪研究的一个方法论上的重大转向，即从对正犯与共犯的个别性把握而转向对共同犯罪的整体性思考。”[52]但是，整体视角的引入容易掩盖组成整体的个体的特性，导致我们既不用去逐个探讨每个个体，也不必去探讨个体之间的关系，从个体角度出发的难题都会在整体的光环下变得不是问题。如上所述，这似乎仅仅是巧妙地回避了问题。

上文已经指出，在正犯—共犯模式的共同犯罪中，没有必要在构成要件该当性的判断中捏合一个整体行为，既然如此，就更没有必要用这个捏合起来的整体行为去判断违法与否，进而以此形塑一个共同不法。因为违法性系指行为对于法律规范具有对立否定的本质，表示的是行为与法律规范之间在价值判断上的对立冲突的事实，是人类的行止与法秩序的对立冲突关系[53]。就同一个结果(广义的后果，而非狭义的结果犯的结果)而言，每个人的行止投射于其的、与法律规范之间的价值判断是不同的，有的投射出来的是对立关系，有的投射出来的是一致关系，进而，某一被实现的构成要件对有的人来说就是违法的，而对有的人来说就是不违法的。构成要件该当性的判断是一种抽象的、定型的事实判断，而违法性的判断是一种具体的、非定型的价值判断[54]。既然学界均认可违法性之判断是具体的、价值的判断[55]，而价值是客体的属性和功能与主体需要间的一种效用、效益或效应关系，主体也是相对独立的，那么如何能有一个与整体主体相应的整体价值？违法从属性违背了价值问题个别判断的客观规律[56]。

关于违法性的连带，最小从属性的支持者已经提出了诸多反对意见(9)参见王昭武《共犯最小从属性说之再提倡——兼论帮助信息网络犯罪活动罪的性质》，《政法论坛》2021年第2期，第165-179页；马卫军《超最小从属性说的展开》，《刑事法评论》2017年第1期，第66-107页；阎二鹏《犯罪参与体系之比较研究与路径选择》，法律出版社2014年版，第61-63页；任海涛《共同犯罪立法模式比较研究》，吉林大学出版社2011年版，第177-178页；王昭武《论共犯的最小从属性说——日本共犯从属性理论的发展与借鉴》，《法学》2007年第11期，第101-109页。，此处不赘述，笔者仅尝试回应一处限制从属性的支持者对最小从属性的诘难：构成要件至少是违法类型，共犯不能从属于正犯“干瘪”的构成要件，而必须从属于正犯的违法构成要件。例如高桥则夫教授认为，仅在构成要件该当性这一层面的“从属”的含义并不明确，如果没有关联性地考虑与违法及责任的从属性的话，其连带的根据就值得追问，不能将在构成要件该当性阶段的连带和违法、责任无关系地作为根据[57]。然而笔者认为，构成要件至少是违法类型这一论断，仅仅是针对实施构成要件行为的实行犯而言的。因为区分制的基础就在于限制行为人概念，即认为各罪构成要件行为仅指实行行为。既然实施非实行行为的非实行犯本来与各罪构成要件没有关系，只是由于总则的规定才与各罪构成要件发生联系，那么构成要件至少是违法类型这一论断就不能对其产生什么实质性的影响。所以，即使在构成要件符合性判断不断实质化的今天[58]，即使构成要件符合性和违法性自始至终都不可能完全分开考察[59]，这一论断也不能对共犯的从属性问题产生根本触动。

四、对单独归责之“单独”的审思

笔者认为，单独归责论者只是否定不法的共同性，否定各共同犯罪人之间在违法性评价阶段的规范牵连关系，无法否定各共同犯罪人之间在构成要件实现评价阶段的规范牵连关系。因为其“行为相互延伸”的论证路径恰恰证明单一制下每个共同犯罪人的不法评价前提——该当事实的认定或构成要件实现的认定，无法个别进行，所以单独归责论者无法固守其拒绝将事实上的牵连关系上升为规范上的牵连关系的主张。

(一)单独归责中“单独”的真意

单独归责论者最主要的论点就是个别判断每一个共同犯罪人的不法及罪责。由于“罪责是个别的”已经基本得到公认，“不法是个别的”就是其鲜明的理论标签。例如，“不法只能是与行为人自己相关联的独立不法”[60]。又如，“单一制论者毫不讳言单独归责模式实际上就是一种单一不法的理念”[61]。如果说归责就是指不法的归属，既然不法要个别判断，那么将共同犯罪的归责模式归结为单独归责也未尝不可。问题是这种“单独”究竟意味着什么？

笔者认为，单独归责中“单独”的真正含义，其实是上述“人类的行止与法秩序是否具有对立冲突关系”这一判断过程的单独进行。这种单独判断过程，意味着连接“不法评价对象”与“对不法评价对象的评价”的“连线”是独立的。如果说共同归责论者将“不法评价对象”与“对不法评价对象的评价”之间的“连线”拧成了一股“麻花绳”的话，单独归责的支持者与其的区别，就在于将拧成这股“麻花绳”的线拆解开来，一根一根捋顺。这就是不法认定的共同性(共同归责)与不法认定的个别性(个别归责)之间的根本区别。

而作为与“对不法评价对象的评价”相对的“不法评价对象”的那端，被单独归责论者如同共同归责论者那般捏合成了一个整体行为。虽然单独归责论者极力主张不法的个别性，以不法的独立认定甚至个人原则的贯彻作为自己的主要发力点，但这种单一不法，如上所述，仅仅强调不法评价的独立性。只要其在不法评价对象上不否定共同性，就意味着所有共同犯罪人共享了一个不法评价前提、构成要件实现事实。既然是共享，既然强调“共同性”，那么就不能再归结到单独归责中“单独”的真意里面了。

先不论单独归责论者如何个别认定不法，其最终只是反对共同不法，例如单独归责论者坦承，共同归责与单独归责的差异取决于是否在归责时承认不法的连带性[62]。问题是，区分制下的最小从属性也支持不法是个别的，那么否定共同不法就意味着支持单一制吗？有单独归责论者认为，最小从属性与单一制的归责立场没有实质区别，最小从属性完全放弃了从属性的立场[63]。也有论者指出，在最小从属性之下“殊难想象共犯何时不成立，从而，共犯从属性可谓名存实亡，根本即丧失从属之意义……将使得刑法参与类型趋向单一行为人架构发展，而失去从属性的意义”[64]。

但笔者认为，在共同否定共同不法这一前提之下，区分制与单一制的区别在于是否承认行为人之间的规范牵连关系。这里的规范牵连关系并非违法性评价阶段的，而是构成要件该当阶段或构成要件事实认定阶段的。虽然单一制论者并不否认各共同犯罪人之间在事实上的牵连关系，但其否认各共同犯罪人之间在规范上的牵连关系。在他们看来，这种整体行为只是一种“存在论上的共犯现象”，不能上升为“规范论上的共同不法”[65]，他们强调的是共犯(间接行为人)对正犯(直接行为人)的“事实依附性”而非“规范依附性”[66]，认为单一制承担着将事实上的彼此协作转换为规范上的单独归责的机能[67]。然而，不将存在论上的整体上升为不法评价上的整体，仅仅意味着不法评价不能共同进行，即仅否定了不法评价这一规范上的牵连关系。单独归责论者想要否定一切共同犯罪人之间的规范关联，但笔者认为并不成功，这就牵涉其所运用的行为相互延伸的论证方式。

(二)“行为相互延伸”的真相

单一制论者通过行为相互延伸这一方法，在强调独立不法的前提下实现了不法评价前提、构成要件实现事实在各共同犯罪人之间的共享。也正是通过行为相互延伸这一论证路径，单一制无法真正割舍各共同犯罪人在构成要件实现阶段的规范牵连关系这一现象才显现出来。如上所述，在“不法评价对象”的一端，单独归责论者通过行为相互延伸的方法捏合了一个整体行为，将这一整体行为作为一个单位，平均分配给每一位共同犯罪人，以此达到使每一个共同犯罪人为被实现的构成要件负责的效果。也正如上文所述，单独归责论者反对的是不法评价的共同性，而非不法评价对象的共同性。如果他们连不法评价对象的共同性都反对的话，就基本无法处理共同犯罪的归责问题。因为如果不共享一个构成要件实现事实，我们对于那些在自然意义上没有直接实现构成要件的共同犯罪人就会陷入束手无策的窘境。所以，为了达到使每一个共同犯罪人为被实现的构成要件负责的效果，单独归责论者就不得不借助行为相互延伸的方法，认为每个共同犯罪人都实施了全部行为，如此就可以顺理成章地认为每个共同犯罪人都要为他自己的全部行为所造成的全部结果负责。

但是首先，对于这种行为相互延伸的论证思路而言非常致命的一点是，当把所有共同犯罪人的行为都相互延伸以至于认为每个共同犯罪人都实施了全部行为时，对于每个共同犯罪人而言，行为、结果、因果关系就都是相同的，这样就很难说每个共同犯罪人的不法分量是不同的(单独归责论者认为“单一制没有一概认为所有参与不法的分量相同”[68])，因为每个共同犯罪人就好像被复制粘贴出来的批量产品一样。其次，为了将全部结果归属于每个共同犯罪人，共同归责论者的论证思路与单独归责论者的论证思路其实是一致的：共同归责通过共同意义表达捏合了一个整体行为，单独归责通过行为相互延伸捏合了一个整体行为。如单一制在定罪阶段会将所有参与者的行为视为一个整体该当某一构成要件[69]，甚至认为可以“拼凑出一个完整的犯罪人形象”[70]。这样的话，上文在审思共同归责论者所采用的整体行为整体符合构成要件这一路径的论述，就完全可以转用于此。最后，行为相互延伸的论证思路恰恰证明了单独归责论者无法固守其拒绝将事实上的牵连关系上升为规范上的牵连关系的主张。

单独归责论者指出，单一制坚持独立判断各参与者的构成要件符合性和不法[71]，单独归责所谓的单一不法是指各参与者仅就自己行为与结果之间的因果关系进行单独归责[72]。但最终，所有人均应为即使不是自己亲自实现的结果负责[73]。亦即，单一制中“自己的不法”所囊括的并不仅限于自己的行为部分，而是将其他参与者的行为也视为自己行为因果链条的自然延伸[74]。这虽然得益于单独归责论者所运用的行为相互延伸这一方法，但其采用这一方法的理由却并不充分。单独归责论者认为，正犯行为与共犯行为仅可能存在事实上的关联关系，不一定在规范上存在依存关系，故在考察个别参与人的不法行为时，其他参与人的行为也应被视为这一参与人的行为在规范意义上的延伸[75]。但笔者认为这个“故”字在此无法起到因果关系意义上的承接作用。为什么仅依靠一种事实上的关联关系(尤其是不依靠那种单独归责论者再三否定的“规范上的依存关系”)，就可以在规范意义上延伸自然意义上的行为？还有论者也支持在规范意义上将他人的不法行为视为己身不法行为的延伸与拓展[76]，但既然“在规范意义上”每个共同犯罪人都实施了整体行为，那么为什么各共同犯罪人之间的牵连关系还只是事实上的而不是规范上的？

如果在不法评价事实认定的前阶段就承认规范意义上的整体行为，就意味着单独归责论者实际上至少是在不法认定的前阶段维持了各共同犯罪人的牵连关系。这一前阶段，不是纯粹自然事实的阶段，而是由于牵涉到构成要件实现的认定，所以是规范评价的阶段。单独归责论者所认定的整体行为以及随整体行为而来的整体结果都是为判断构成要件该当性服务的，但蹊跷的是，单独归责论者却认为承担这种评价功能的、整体行为背后的各共同犯罪人之间的牵连关系，仅仅是事实上的而不是规范上的。但构成要件实现的判断难道只是一种事实认定而没有规范评价在内吗？构成要件该当性是指行为符合刑法关于犯罪的构成要件的规定[77]，即现实发生的行为和构成要件相一致[78]，它是一种价值关系的事实判断[79]。判断现实行为是否与刑法上的犯罪构成要件相一致就是一种规范性的评价过程。当我们用刑法教义学中的构成要件理论评价所谓的事实牵连关系时，该事实牵连关系就不再能够保持纯粹事实的面目，而会因为加入规范的评价而蜕变为一种规范牵连关系。

在笔者看来，单独归责论者之所以坚持将各共同犯罪人之间的牵连关系限定为事实牵连关系，甚至认为采取违法独立性说就意味着赞同纯粹惹起说，共犯对正犯的违法性依赖由此也沦为事实性依附[80]，个中缘由在于单独归责论者过于强调其不法判断个别性的主张，急切地想要切断各共同犯罪人之间所有的规范关联，以至于忽视了行为相互延伸是为了评价构成要件实现而采用的手段，不肯承认各共同犯罪人在构成要件实现这一评价阶段的规范牵连关系。所以，各共同犯罪人之间从来就没有什么绝对纯粹的事实牵连关系，认定共同犯罪时不能否定各共同犯罪人之间的规范牵连关系。

五、余论——归责视角之于共同犯罪体系的意义

综上所述，笔者认为无论是共同归责中的“共同”还是单独归责中的“单独”，都并非十分准确的表述。在结果归责范围共同的情况下进行各共同犯罪人的个别不法归责判断，这到底是共同归责还是单独归责？这个问题或许并不好回答。因为其中既有共同的方面，也有单独的方面。当实行犯没有实行过限或发生相异构成要件错误时，实行行为所实现的构成要件划定了归责于各共同犯罪人的相同结果范围，这是共同的方面。当实行犯实行过限或发生相异构成要件错误时，实行行为所实现的构成要件划定的就只是归责于各共同犯罪人的最大结果范围，我们需要在这个最大结果范围之内结合非实行犯的主观方面确定需要归责于非实行犯的结果范围，这是单独的方面。另外，各共同犯罪人的违法性判断是单独进行的，不法程度高低也是单独进行判断的。所以，纠结于共同归责还是单独归责或许会有陷入极度思辨之虞。

已有许多论者区分了归责的不同面向。例如，参与犯的不法评价是异常复杂的问题，不仅涉及不法的有无，而且关涉不法的程度[81]。又如，对于共同犯罪而言，归责有两个面向：是否要归责与如何归责。前者即归责的基础和范围，后者即归责的程度[82]。由此带给笔者的启示是，在共同犯罪的归责问题上，区分“归责的范围”和“归责的程度”。需要提前指出的是，由于责任一词的德语是Schuld，意指罪责，与不法相对，是对不法的非难可能性，是犯罪成立的两大支柱之一；而归责一词的德语是Zurechnung，意指不法的归属，与事实因果关系相对，是从事实因果关系中进一步筛选出刑法因果关系，将不法事实当作某一行为人的作品；归责一词容易与罪责或责任混淆，所以笔者倾向于采“归属”一语(10)何庆仁教授已指出这种不同。参见何庆仁《共同犯罪的归责原则》，《刑事法评论》2018年第1期，第211页。。

就区分“归属的范围”和“归属的程度”而言，笔者认为有两个层面的含义。第一，应区分“不法归属的前提范围”与“不法归属的本体范围”，前者确定的是“不法评价对象”，后者确定的是“不法评价关系”。详言之，不法归属的前提范围意在确定哪些法益侵犯结果(广义的结果，等同于构成要件实现)需要由共同犯罪人负责(即确定不法范围)(11)形象地说，不法范围是“圆到底有多大”的问题。在没有发生实行过限、认识错误等特殊情况的一般情况下，归属于各共同犯罪人的不法范围是相同的，这意味着每个人所需负责的圆的大小是一样的，问题是怎么确定这个圆的大小。。不法归属的本体范围意在确定各共同犯罪人与被确定需要有人负责的法益侵犯结果之间的违法性评价结局。第二，应区分“不法的归属程度”与“罪责的归咎程度”。归属程度不仅在不法层面有别，在罪责层面也有异。虽然一般认为共同犯罪是不法形态，并且不法程度确有高低之别，但各共同犯罪人的罪责即使是个别判断的，也必须放在共同犯罪的共同关系这一语境之下去考察。完整的罪责程度由与不法相对的罪责程度和其他罪责要素自身体现出来的罪责程度共同组成(12)形象地说，罪责程度是“圆内填充色有多深”的问题。一则，不法程度的轻重会影响圆内填充色的深浅；二则，其他罪责要素程度的轻重也会影响圆内填充色的深浅。。其他罪责要素的程度高低以各共同犯罪人自身的状况判断并不妨碍在共同犯罪人之间比较，共同犯罪人罪责程度的判断由此就有了在此得到讨论的特殊资格。况且学界似乎一直以来都没有注意到，主要作用与次要作用的判断即使可以涵盖共同犯罪人主观不法大小的判断，也不能涵盖共同犯罪人罪责要素的判断，因为罪责大小不能以主次来修饰，罪责大小与作用主次没有必然联系。所以即使是为了廓清主次作用的判断资料，也必须论及共同犯罪人罪责程度的判断。只是，虽然“不法的归属程度”是合适的用语，但“罪责的归属程度”似乎词不达意，用“罪责的归咎程度”代之较为合适。

笔者认为，归责视角之于共同犯罪体系的意义,就在于让共同犯罪的归责问题、共同犯罪体系在“不法归属的前提范围”“不法归属的本体范围”“不法的归属程度”“罪责的归咎程度”这四组概念下进行研讨、架构，这或许是解决共同犯罪归责问题、架构我国共同犯罪体系的最为实际之道。当然，这一论断还需要后续的深入研究作支撑。