风险回应型生态环境法典：科学不确定下的预防原则表达

□韩康宁

（北京师范大学 法学院，北京 100875）

2021年4月，全国人大常委会在立法计划中，明确要研究启动环境法典的编纂工作[1]。从此，环境法学界开展了一系列理论研究，为立法决策者提供了理论支撑与具体编纂方案①相关研究可参见吕忠梅，窦海阳.民法典“绿色化”与环境法典的调适[J].中外法学，2018（4）；李挚萍.中国环境法典化的一个可能路径——以环境基本法为基础的适度法典化[J].中国政法大学学报，2022（5）；张璐.环境法独立性阐释与环境法典编纂[J].中共中央党校（国家行政学院）学报，2022（4）；吕忠梅.类型化思维下的环境法典规范体系建构[J].现代法学，2022（4）；蔡守秋，张翔，等.公法视阈下环境法典编纂笔谈[J].法学评论，2022（3）.。生态环境法典②学界通说认为编纂环境法典应采取“双法源”模式，以“生态环境法典”为名。学界在理论研究的过程中，同时使用“环境法典”和“生态环境法典”的表述，本文为方便表述，统一采用“生态环境法典”。参见吕忠梅.中国环境立法法典化模式选择及其展开[J].东方法学，2021（6）；吕忠梅，田时雨.论具有中国特色环境法典的编纂[J].中国法律评论，2022（2）.的编纂进程已经从基础学理研究[2](p3-17)跨入了立法论研究[3](p99-102)阶段，丰富的理论铺垫已经回答了“是否需要”的问题[2](p3)，也为“如何展开”提供了方向指引[3](p99-102)。这反映了我国生态环境立法上升到国家基本典章的高度，存在着由构想走进现实的可能。一部高质量的生态环境法典既需要立足中国特色社会主义国情，总结过往分散的环保法律法规，放眼未来的前瞻性问题，也需要对时代需求进行必要回应进而实现价值共识和法律形式的有机结合[4](p606-625)。风险时代已经来临，我国环境法正经历着由“后果控制”到“风险预防”的转型[5](p37)。但与生态环境民事补救性救济体系相比，生态环境预防性救济法律体系尚未形成[6](p154-156)。2022年10月，习近平总书记在党的二十大报告中指出，“完善国家安全法治体系、战略体系、政策体系、风险监测预警体系……”[7]。因此，生态环境法典在编纂过程中需要对生态环境风险的规制问题予以必要回应。在特定的时空下，人类的认知能力和科技水平是有限的。科学的不确定性伴随着社会发展的进程，生态环境损害后果的严重性和不可逆性，使得预防措施不能单纯地依赖科学“全知”时代的到来。危害防止原则对科学理性的过度依附，使得以环境保护法为核心的环境法律体系无力应对具有科学不确定性的环境风险。幸运的是，生态环境法典化为风险预防原则的实体构造提供了契机。在编纂生态环境法典的过程中[8](p22)，依据现有环境法体系，能否通过提取“最大公约数”的方式，归纳出防患环境风险的预防原则。法条中简单的“预防为主”表述该如何理解，是否包含风险预防的内涵呢？“预防”的实然与应然状态间是否有反差，风险预防原则能否进入生态环境法典？倘若可以的话，又该如何建构呢？基于此，本文分析了预防原则的实然和应然状态，寻找出风险预防原则独立入典面临的科学不确定性和弹性需求，尝试以风险预防原则为指引对环境风险规制进行法典化改造。

一、预防原则的实然与应然分析

可持续发展作为中国生态环境法典的目的价值和逻辑主线，得到了学界的充分论证和确立[4](p606-625)。那么后续“法律形式”的实现，必定围绕着与可持续发展主线的切合点进行展开，并以此来框定生态环境法典的调整范围，进而构建并妥善处理环境法律关系，以促成“适度化”的规范体系[8](p18-31)。环境法的基本原则为生态环境法典编纂体系的协调性和逻辑性提供了必要参考，预防原则作为环境法的“帝王条款”，在编纂“提取公因式”的过程中理应起到适当的统帅和指导作用，进而为各分编的编纂提供有益的分析工具[9](p200-204)。因此，本部分有必要对现行环境法律体系中的预防原则进行实然性和应然性分析，进而实现对危险防止原则和风险预防原则的区分，以凸显出风险预防原则从预防原则中独立出来的必要性。

（一）实然性分析：象征立法与差异解读

1.风险预防的象征性立法

现阶段，我国环境法体系中的预防条款规定，存在过度“简洁”而引发“象征性”立法的问题[10](p164)。环境法规范体系中的预防条款规定，呈现出碎片化和模糊化特征。法律条款虽采用了“预防”的表述，但是其预防对象究竟是不确定性的“风险”还是确定性的“危险”，抑或是两者兼顾，在立法层面尚未可知。更有甚者，虽将“风险”作为预防原则的规制对象，但实践操作中仍以“危险”的确定性标准对其进行审视与规制[10](p166)。

1980年联合国环境规划署首次提出“预期的环境政策”①《世界自然资源保护大纲》是联合国环境规划署委托国际资源和自然保护联合会编纂，1980年3月5日在中国、日本、美国、英国、苏联等35个国家的首都同时签字通过并发表。其目标是：促使各国通过保护生物资源的途径，尽快达到自然资源永续利用的目的，帮助促进持续不断地发展。，要求环境决策在早期阶段就要考虑到是否可能会引起环境污染，进而更好地保护生态环境。从此，这一理念逐步成为世界各国环境治理②如欧盟委员会早在2002年就通过《关于预防原则的委员会声明》将风险预防原则正式纳入公共决策的考量表，欧盟法院也在诸多司法判决中援用此原则，甚至将其视为主导判决的决定性因素。参见Gary E.Marchant，Kenneth L.Mossman.Arbitratary and Capricious：The Precautionary Principle in the European Union Courts[M].Washington，DC：American Enterprise Institute，2004.和国际公约的重要指导原则或理念[11](p15-17)。中国在国际法层面对风险预防原则有着充分的认可与肯定，签署了一批采用“风险预防原则”措辞或理念的国际法律文件①风险预防原则在国际文件中有着不同的表述，有的直接写明“预防原则”，有的写为“风险预防径路”（precautionary approach），有的写为“风险预防措施”（precautionary measures），有的没写“风险预防”但有类似的规定。参见陈海嵩.风险预防原则理论与实践反思——兼论风险预防原则的核心问题[J].北方法学，2010（3）.，如《保护臭氧层维也纳公约》《世界自然资源保护大纲》《联合国气候变化框架公约》《里约环境与发展宣言》《生物多样性公约》等。这些举措虽然为日后风险预防原则由国际法向国内法的转化提供了参考和可能，但是现阶段却没有完全转化成功[12](p70)。

生态环境法典所整合和提取的环境法律规范体系内部虽体现着风险预防理念，但是其内涵却不清晰。中国1973年提出的环境保护32字方针中的“全面规划，合理布局”，使环境治理体系具备了预防理念。1989年环境保护法中的防治结合原则，“防”体现了早期预防的精神内核，并将其放到需要付出较多代价的“治”的前面。2014年环境保护法第1条确立了“防治污染和其他公害”的立法目的；第5条确立了“预防为主”的原则（但学界存在着差异性理解，后文将会展开论述），并在第40条明确了生产者优先使用无污染能源，使用清洁生产工艺的义务，暗含着源头控制的预防理念；第39条明确了健全环境与健康监测、调查和风险评估制度，在环境与健康领域规定了国家的风险预防义务，且为首次出现“风险”这一概念，也标志着我国环境风险评估和环境风险管理都需要从损害后果控制转向环境与健康风险预防；第47条明确了政府部门对突发环境事件的风险控制职责。以社会公共利益的视角对环境健康和环境事件加以实质化阐释，可反映出环境保护基本法已然明确了风险管控制度，在体制结构上暗含了风险预防原则的结论，并在此基础上规定了体现风险预防的具体制度，如风险评估与预警、环境影响评价、生态红线、监测预警和“三同时”等制度。清洁生产促进法（2012修正）第18条强化生产者环境影响评价的义务，第19条从资源利用、生产技术革新等领域防范环境污染和保护人体健康，立法思路与风险预防原则相通。环境影响评价法（2018修正）第1条以“预防因规划和建设项目实施后对环境造成不良影响”为立法目的；第7条对环境风险的说明义务和采取措施的应对责任进行了规定；第17条对环境影响报告书的环境风险评估内容作了规定。环境质量管控中先行风险评估和应对措施充分体现了规避负面效应的风险预防理念。现行防沙治沙法（2018修正）和水污染防治法（2017修正）都明确了预防为主、防治结合原则，大气污染防治法（2018修正）中源头治理理念与风险预防原则不谋而合。2018年颁布的土壤污染防治法则直截了当地规定了预防为主、风险管控原则，针对土壤污染风险管控的制度建构和行动要求进行专章规定，突破性地从规划到检测进行全流程风险预防。以上可谓中国环境法制风险预防原则在实体法层面最为鲜明的体现。固体废物污染环境防治法（2020修正）第4条确立了坚持减量化、资源化和无害化的原则，以从源头减少固体废物产出的“防”为主，以末端废物利用的“治”为辅，体现“防”优先的价值取向。2020年发布的生物安全法，采用专章的方式规定了“生物安全风险防控体制”，从组织领导、监测预警、调查评估和安全审查等方面，全方位地建构了规制生物安全风险的“风险预防”条款。但此处的“风险”是否包括科学不确定性下的环境风险也未可知，还有待实践的检验。

总而言之，中国环境法律规范体系中的“预防”表述通过解释可表达为：间接或直接地蕴含着“风险预防”和“损害预防”双重指向，但更多依靠科学证明的充足性条件[12](p71)。风险预防原则在我国实体法中是否明确规定，这不是一个核心法律问题，而应为如何认识和应对科学知识的不确定性，以使得遵循风险预防原则的法律措施更具有时效性[11](p14)。但是现有的“预防”条款规定得过于简单，能否包含风险预防原则仍存疑。但随着立法技术的不断完善和理念的不断更新，以及对新情势下环境法律规范体系的脉络归纳，风险预防原则的凸显趋势已经不言而喻了。

2.预防原则的差异性解读

中国环境法律规范体系中尚未明文将风险预防原则确立为贯穿始终的基本原则，但是环境法律规范体系在健全和规范的过程中已然直接或间接地体现了预防原则或理念。在结合现有法规的基础上，学界对于预防原则的内涵和构成有着差异性理解。有学者指出，相关条款中出现的“风险”“预防”等词语，并非学理上具有不确定性的风险预防，而大多为科学确定性下的危害防止[10](p166-168)。

2015年的环境保护法中，第5条规定了“环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则”。虽然法条中有“预防”的措辞，并且学界普遍认为“预防原则”已经进入我国环境法体系①相关研究可参见张梓太，王岚.论风险社会语境下的环境法预防原则[J].社会科学，2012（6）；秦天宝《.生物安全法》的立法定位及其展开[J].社会科学辑刊，2020（3）；彭峰.环境法中“风险预防”原则之再探讨[J].北京理工大学学报（社会科学版），2012（2）；苏宇.风险预防原则的结构化阐释[J].法学研究，2021（1）。，但是对于环境法中的“预防原则”的内涵和范围仍存在差异化理解。有学者认为从法条的字面意思来理解的话，“预防为主”独立成为一项基本原则[13](p133)。有的学者在此基础上认为，对于“预防为主”原则，不能够脱离环境保护法的明文规定而做出扩大解释，“预防为主”原则只包括针对具有确定性的损害的预防，而将针对具有不确定性的风险预防排除在外[14](p61)。但有的学者对此持有不同意见，其认为“预防”本身的词义就涵盖了风险预防和危险预防，也就没有必要对危险和风险做出区分；而是将预防原则作为风险预防原则和危害防止原则的上位概念，使其既能够实现对于环境损害结果有高度发生可能性的行为的规制，也可以兼顾规制科学无法证明是否必然会造成环境损害发生的行为。这样就可以实现具有包容性的预防原则，只需要在环境风险管理阶段判断某一行为是否会造成环境风险或是环境危险即可，进而采取针对性的规制方案[9](p201-203)。有学者认为，各项环境管制法律制度应以“预防原则”为指导，需要凸显出规制环境风险的作用，采用公法为主、私法为辅的模式来预防生态环境损害[15](p27)。有的学者将“预防为主、综合治理”视为一项原则[16](p70)，然而“综合治理”主要是协商民主和公共治理在环境保护中的体现[17](p29)，在于调动一切主体，采取各种治理机制和手段，使其共同地、积极地治理环境问题。其所体现的多元共治和民主法治，并不直接包含风险预防。有的学者将“预防为主、防治结合、综合治理”归纳为预防原则[18](p49)。但是“综合治理”是一种环境治理方式，不具备指导环境治理的原则性功能，更多地体现在多元共治和管理体制方面[17](p29)。有的则将法条中的词语进行“预防”理念上的整合，称为“保护优先、预防为主、综合治理原则”[19](p54)，然而“保护优先”主要解决生态环境保护和经济建设发展间的关系问题，在对环境风险的规制过程中起到的作用较小。有的则将“预防为主、综合治理”解释为预防原则[20](p10-15)，但是针对预防原则是否能够有效应对不确定的环境风险并没有展开说明。有的学者从法条背后的内涵出发，认为已经规定了“风险预防”原则且其处于根本地位[21](p54)，但所谓背后的内涵，更多的是主观上的归纳和总结，没有实体法的支持，恐怕无法发挥出风险预防原则的应有作用。以上针对环境保护法第5条的不同解读，究其根本在于法条字面上的分立而实质含义上的重叠。不同的解读观点使得“预防为主”原则的内涵飘忽不定，风险预防理念在实践中难以被运用，也会影响环境法律体系的内在逻辑和结构统一，进而可能会间接损害单行法所保护的权益，使其不能发挥出应有的风险预防功能。

由于学界对于法条的差异化理解，进而导致那些认为我国环境法体系中尚未明确规定“风险预防原则”并且希望推进“风险预防原则”法定化的学者，对具体的推进路径展开了探讨。有的学者认为我国环境保护领域中的部分单行法（如2019年的土壤污染防治法），已经明确并落实了风险预防原则，也为我国生态环境法典全面确立风险预防原则拉开了序幕[22](p104)。但有学者认为对于确立风险预防原则不应操之过急，应有条件地推进风险预防原则法定化。由于环境风险的特殊性，故应有限制地逐步适用于各个环境领域，直到确立为环境法体系的基本原则[23](p43-52)。

（二）应然性分析：双重指向和构成分离

1.预防原则的双重指向

以汉语语法的搭配规则，“预防”一词的指向对象为损害或风险。因此预防原则的指向对象具有双重性：（1）损害预防，即根据现有科学知识或经验，可以准确地在环境损害行为造成损害后果之前，采取必要的措施以防止损害结果发生。（2）风险预防，即在科学技术固有的不确定条件下，对环境危险行为所产生的环境风险进行评价，进而采取措施以避免环境风险现实化的发生[24](p154)。也就是说，预防原则分为损害预防原则与风险预防原则，但三者之间存在着概念、功能和适用条件上的区别[10](p164)。

损害预防，又称危害防止。其产生于以行政法为主导的传统法秩序之下，以实际生态环境损害或现实危险的存在为事实认定，并以此作为各法律部门建构行政管理、民事或刑事责任的基础。也就是说，在采取以控制或命令为主导的损害预防规制措施时，须得到科学知识针对因果关系的预测性分析得出环境损害结果有较大发生的可能性的支持。危险作为损害预防的规制对象，并非是特定环境行为情形和未来环境损害后果间的必然联系，而是以客观经验和科学知识为基础，对这一联系进行预测性判断。此判断受制于人类在特定时空的认知能力，故其结果的准确性呈现出较少的不确定性，需要相当充足的科学证据来佐证[25](p168-175)。环境风险规制主体对危险状态的判断和采取必要危害防止措施需要满足以下前提：一是危险具有不阻止就会有环境损害的高度可能性，是具体而现实的；二是规制机构承担证明损害危险存在的责任；三是规制行为需具备行政合法性。在危害防止理念的影响下，我国形成了以环境保护法为统领、以对排放环境污染物行为的控制为重心、以构建相应管理制度为辅助的污染防治法律体系，侧重于对确定性损害和可预知危险进行预防[26](p28)。

风险预防，内生于风险社会，通过建立以“风险评估—风险沟通—风险管理—风险救济”为核心的风险规制框架①风险预防的概念并不确定，因而风险预防的制度框架也存在不确定性。在目前通行的版本中，较为广泛接受的是以“风险评估—风险沟通—风险管理”为核心环节的风险规制框架。风险救济作为环境风险行政规制的补充，尤其近年来预防性司法的发展，致使其同样应被纳入风险规制框架。，来应对那些难以通过经验法则而预测到的环境风险。这一风险规制框架为环境风险预防的法规制度构造提供了参考。（1）风险评估是一个系统化、多学科知识参与的分析过程。其主要通过数据的整合，根据暴露时间与强度和接触人群的范围加以综合判断，运用数学模型加以计算和推导，最终得出某一特定行为对环境或人体健康造成损害的概率和相关数据。这一过程也就决定了风险评估的预测并不是唯一且确定的，但得出的结论对于指导环境风险管理具有参考意义。（2）风险沟通是环境风险的利益相关者间的信息沟通。在环境风险评估的过程中主要依靠对客观数据的整合和推算，从本质上来说具有不确定性。因此，不同主体间的环境风险信息的沟通，会进一步保证环境风险与损害后果间运行机制推演的正确性。全面可信的环境信息是进行风险评估的前提和环境规制的保障，环境与健康风险评估的基本程序是量化数据的体现。（3）风险管理是根据风险评估得出的结论进行决策的阶段，其过程是一种针对风险评估结果的监管方案（技术、政策）选择。风险管理使得环境风险评估区别于公共政策，其更需要确保风险评估的客观性，还需要保证风险评估的科学性，也需要充分认识到处理风险的社会需要。而在综合考量社会、经济等因素之后，对现存的环境威胁进行管理与控制，尽量将环境风险降到最低。（4）风险救济是在风险管理失效后对于环境风险的司法控制。以行政机关为主体的风险管控的过程中享有较大的行政裁量权，并伴有扩张趋势，容易缺乏对应的监管与制约机制。特别是行政机关具有促进经济发展的职能，在经济利益的促使下，容易出现“行政规制失衡”，导致环境风险的出现[27](p1-13)。权力本身所具有的扩张性和权力者的牟利性使行政权力存在滥用的可能，所以需要对权力进行制约。环境风险的出现，需要司法权的介入，对其进行适应性调整。

科学的持续发展所提供的知识，为风险预防原则转向损害预防原则的适用提供了可能性条件。但另一方面，科技的进步又会衍生出新型环境风险，使得损害预防原则向风险预防原则转化。对于损害和风险的界定既需要制定明确且可操作性的标准，也要认识到二者之间的动态转化过程，并及时做出调整。也就是说，风险和危险的内涵具有动态性，会随着主客观因素的变化而变化。损害和风险两者间的预防是一个流动的过程，如图1。

2.损害预防和风险预防的分立

损害预防和风险预防虽共同构成了预防原则，这三者在结构上存在着统一，却各自有着独特的概念内涵，承担着不同的规制功能[10](p164)。预防原则的泛化内涵，会导致差异性的理解，进而使得在实践中无法妥善地凸显出风险预防原则的特殊定位。因此，需要对风险预防原则进行必要的实质解释，妥善将其与预防原则和损害预防原则进行区分。

损害预防原则适用条件中的有害性证明要求，使得风险规制机构不得肆意进行无边界的限制。进而在相当长的时间内，其促进了经济的平稳发展，并且维护了公民的基本环境权利和自由。不管实质上是否真正地规制了环境危害，但在科技层面被予以证实[28](p87-89)。科技的进步，滋生了诸多科技附属性风险。人们无法根据以往“经验法则”自信地归纳并发现环境风险。风险社会下法律秩序中的损害预防模式难以为继。在微观层面，化学合成物的环境危害性无法得到确切的验证；在宏观层面，气候变化、生物技术等议题在科学界也并无定论，此时就需要风险预防原则发挥作用。

图1①此图在参考相关文献的基础上，经过了适当修改。参见张宝.预防理念的更新与环境法典污染控制编的制度实现[J].法学论坛，2022（2）.：损害和风险两者间的预防流动过程

风险预防和损害预防所生成的社会背景以及相应产生的制度体系和规制工具不尽相同[29](p28)。风险预防原则与损害预防原则在体系上的分立，不影响两者间的相互联系。科学面对未知的环境损害或风险并非一无是处，只是认识深度和确定性层面的不同而产生安全边界相对模糊的风险预防原则，以及规制标准较为确定的、旨在控制环境损害的损害预防原则。两者都需要科学技术的参与，也在规范层次存在共享制度规则和技术规范的空间和可能。生态环境法典所整合和提取的制度规则和技术规范大多是在损害预防原则指导下进行建构的。倘若盲目地将风险预防原则取代损害预防原则，使其硬生生地插入既有环境法规范体系之中，难免会出现“排异”反应。但生态环境法典又不能不在风险社会之下有所反应，所以最好的方案是在形式上将风险预防原则和损害预防原则分立，使得风险规制所涉及的各类主体在遵守法律法规的前提下，根据各自所具备或学习到的风险预防意识，采取合理的必要风险预防措施，同时实现避免环境损害和减轻环境风险的目的。这样一来，就不会增加风险规制参与主体的不必要成本。

风险预防原则倘若正式被生态环境法典所接纳，并得到较好的法律实施，科技的不确定性必然会加重环境监管者的决策管理负担和环境司法主体的责任适用难度。不过无论如何，都将没有科学家背书的风险予以规制，对生态环境本身是没有坏处的，却必然会损害私主体的合法但不合理的利益。我国环境保护法中采用“预防为主”而并非“风险预防”，或许是一种不得已的对生态环境进行保护和促进经济发展的均衡选择，将法律视为服务经济绿色发展的工具，侧重于促进社会在科技、经济领域的长远进步[12](p70-71)。国外部分发达国家可以义无反顾地将风险预防原则奉为圭臬（例如美国《濒危物种法》的立法意图为采取不计代价的方式来保护濒危野生动植物，给予了濒危物种超过联邦机构“首要任务”的至高无上的优先权[30](p126-133)），在于其有丰厚的物质基础，社会发展水平较高，经济民生能够承受风险预防原则的冲击，使执法者和司法者能够在风险不确定的前提下做出相对“自由”的判断。此时今日的中国，虽仍为发展中国家，而国家方针和政策已将“防范生态环境风险”①2018年5月，全国生态环境保护大会在北京召开，中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平出席会议并发表重要讲话。生态环境风险防范必将是一个系统和完整的体系。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：建设生态文明，必须建立系统完整的生态文明制度体系，实行最严格的源头保护制度、损害赔偿制度、责任追究制度，完善环境治理和生态修复制度，用制度保护生态环境。习近平指出：“要把生态环境风险纳入常态化管理，系统构建全过程、多层级生态环境风险防范体系。”建立从严从紧的法律法规体系。放在了前所未有的高度上，想必在习近平新时代中国特色社会主义思想指引之下的生态环境法典编纂将会做出正确的判断和选择。

二、生态环境法典化中风险预防面临的科学不确定性

科技水平会随着时间的推移、人类认知规律能力的提升而不断提高，但在特定时空内，科学技术是有限的且充满不确定性的。虽然国家要通过制定和运用法律的合理程序，以强力保障法律的确定性[31]，但在有科学技术参与的环境风险治理领域，从“风险评估—风险沟通—风险管理”的行政风险规制，抑或失效时以司法救济等为核心环节的风险预防框架，生态环境法典均面临着风险预防的不确定性：（1）风险评估时的科学不确定性。科学技术的阶段性发展使其无法完全发现或者证实所有的对生态环境构成重大损害威胁的风险。（2）风险沟通时科技理性和社会理性的沟通不足或难以沟通，会产生与实际环境风险存在偏差的后果，以至于无法实现情景理性的不确定性。（3）风险管理时的科技不确定性。人为或外界主观因素的参与，使得科学对于风险的预测存在失真或带有某种主观的价值取向的可能。（4）风险救济时司法权认定环境风险时，由于缺乏裁判理性导致司法权变相扩张的不确定性。以上均会造成预防对象和规制方法的不确定性。究其根本，环境治理过程中科学不确定性的内外部问题，是生态环境法典编纂过程中无法回避的现实境遇。

（一）环境风险预防面临的科学内部不确定性

科学内部不确定性，指风险评估由于科技专业知识的参与，内置的使得风险评估结果失真的不确定性。其发生的本质原因是人类有限的认知能力和水平，此影响下所产生的科学技术，使得人类在特定时空下认知风险时具有局限性①具体而言，包括可得的科技知识有限、数据有限、风险本身的随机性、风险受体或保护目标的差异性等。。科学技术的产生与发展，虽然为环境法学的纵深发展提供了辅助性的知识资源，但这种资源并不充足，法律不足以依靠它来做出合理的判断，也无法使得环境法体系及时根据风险社会的变化做出必要调适。在某种程度上，环境法需要借助环境科学的基础性力量，能动地认识环境风险，实现“更上一层楼”的效果。

科学技术认知层面上的环境风险包含于总体的现实的环境风险。如图2所示：圈1是自然与社会层面存在的现实环境风险总和；圈2为人类在特定时空下根据科学技术知识所能相对准确预测到的环境风险；圈3为一般群众依据生活常识和经验所主观感受到的环境风险；区域A为圈2和圈3的交集，即能同时被科学技术和一般群众主观感知发现的环境风险；区域B为科学技术可以预测但一般群众感知不到的环境风险；区域C为一般群众可以感知到，但科学技术无法验证的环境风险；区域D是一般群众能主观感知到，但却根本不存在的环境风险；区域E是现有科学技术和一般群众的主观感知均无法发现的且真实存在的环境风险。针对以上A—E区域，科学技术在参与风险评估的过程中都存在着不确定性。

科学的不确定性决定着风险预防原则适用于科学证据不充分、不存在唯一且确定结论的风险预防情形。但这并不意味着风险预防原则可以舍弃科学评估的佐证，毕竟“风险”不是一种纯粹的主观感知，需要一定的客观证据来证明环境风险的存在，且会造成生态环境或人体健康无法承受的严重损害后果的可能性。一旦这种不确定性得到了充足的科学证据的加成，变为确信性时，后续所采取的行动已从风险预防措施转向了损害预防措施[32](p176-180)。也就是说，风险预防原则的适用无法回避科学知识的不确定性且其发挥着基础作用。

图2：现实环境风险

（二）环境风险预防面临的科学外部不确定性

风险评估中科学的外部不确定性，指的是风险评估在非机械运行的过程中，由于外部因素的参与，而影响评估结果的不确定性。从根本上来说，外部不确定性源于风险评估活动的专业分工。个人认知的局限性以及在私人动机促使下，部分主体会做出违背道德或法律的行为，进而影响风险规制结果的有效性。

“关于风险，没有什么专家。”[33](p22)环境风险评估所涉及的不确定性问题，使得科学知识在特定时空下无法突破其固有的限度，科学家也是如此。虽然人类可以通过直接或者间接经验认识到环境风险的存在，特定环境风险的不确定性也会随着认知和技术的提升而降低，但是人类的思维具有时空局限性，新的环境风险的不确定性会持续存在且无法彻底消除。因此，基于科技的环境风险评估无法保证依靠数据所模拟出的结果一定比社会大众的环境风险感知更具有准确性；一般群众在某种程度上会比科学家对环境风险更加敏锐，但这不意味着一般群众一向如此。一般群众对于风险的感知来源于自身的经验、常识甚至主观的臆想猜测，这仿佛与科技被广泛运用的现代风险社会存在偏差，毕竟通常的风险认定无法摆脱科学家的专门且特殊的“知识”的束缚。在专业分工高度发达的社会背景下，人的主观思考决定着在面对环境风险的情境时，通常无法拥有“绝对理性”所需的一切知识和能力，也就造成了针对环境风险的“盲目恐慌”的可能。正如科学有可能被滥用，但并不能让我们拒绝合理地运用科学理性一样，公众有可能恐慌，也并不能成为风险决策拒绝公众参与并从中吸纳合理性建议的正当理由[34](p17)。

三、生态环境法典化对风险预防原则的客观要求

“大自然是丰饶的，但它也是脆弱和精巧平衡的。在这之中存在一些阈值，一旦越过就会危及系统的完整性。但如今，我们已经接近了许多这样的阈值；我们必须时刻注意危及地球上生物存活的风险。”①可持续增长由世界环境与发展委员会（布伦特兰委员会）提出，关于可持续发展的内容参见Hin⁃richsen D.Report of the World Commission on Environment and Development:Our Common Future.1987.可持续性作为绿色经济的首要原则[35](p13-16)，在于既要满足当代人的需求，又不会有损后代人获取满足其需求的能力和条件。生态环境法典的可持续发展理念对风险预防原则有着内生的需求。

（一）风险预防强度的弹性区间需求

现有理论研究多数从环境风险现实化的概率不同，以危险（大概率会发生预期损害结果，具有高度的或然性）、风险（存在一定发生预期损害后果的可能性，具有不确定性）以及剩余风险（发生严重损害后果的可能性较低）为限对危险预期区间进行了概念上的细分，以试图探讨风险的程度标准。此种分类进而引发了何种环境风险需要法律的干预，举证责任和证明尺度的标准究竟几何，环境风险的不确定程度达到何种状态才会考虑采取预防措施，具体的规制举措的限度和属性又是如何等问题。这一系列的问题衍生出不同阐释和回答，使得决策者尽可能地有针对性地适应实践中的规制需求。按照风险预防强度可分为弱预防、强预防和介于二者间的弹性预防区间。部分学者试图采取扩大解释的方法，对我国环境法中的“预防为主”原则进行适度化改造，借用损害预防原则的外壳使得风险预防原则成为环境法基本原则[29](p28)，这一主张虽存在一定现实基础，却不是长远之计，主要在于没有考虑到环境治理过程中对于风险预防强度的弹性区间需求。前者是指只要不确定没有危害，就不得采取行动；后者是指缺乏充分的确定性就不能给预防有害行动提供正当性。

弱预防，指规制主体在缺乏科学证据支撑的情况下，不能够采取风险规制行动。规制主体可以通过成本效益分析的方法，对严重或不可逆转的损害威胁采取预防措施；而强预防，只要不确定没有环境危害，就不能够采取规制风险措施。其要求环境危害行为人在展开活动之前，须提供充足的证据来表明行为的无害性，要不计成本地采取预防措施[36](p62)。预防的弹性区间则是根据主体的风险防控需求，在强弱之间进行合法的“自由游走”。适度的弹性是有意义的，既保证了风险预防的底线思维，又没有突破客观存在而完全进行主观规制。其根据风险的类型差异审视危害程度，灵活地挑选风险预防措施，不会违反风险预防的实质，以实现在动态调适的过程中凸显预防的核心理念。总而言之，在笔者看来，风险预防原则本就极为灵活且富于弹性，无论是强预防还是弱预防，两者共享着同样的核心理念：“证据未经科学证实”不是拒绝采取风险防范行动的理由。

风险的社会化，使得风险预防原则的适用强度存在主体功能上的差异性需求。（1）企业视角的风险预防，是以自我利益为核心的环境风险逃避。规避环境风险是现代企业的责任义务和避免重金惩罚的首选。环境风险是企业主体在建设生产的过程中，所遭受的非预测性和非自然性的突发性事故。企业通常会采用经济学的方法对环境本身、人体健康和经济发展的危害程度进行计算（用风险值R表征，定义为事故发生概率P与事故造成的环境（或健康乃至经济）后果C的乘积，即R=P*C）。企业的使命是盈利，其在面对环境风险时呈现出合规管理分析特征，其关注的核心焦点在于达到法规的规定以避免不必要的处罚，带有明显的弱风险预防特征（立场相对保守，以严格的条件适用预防措施）。（2）行政视角的风险预防是以协调为核心的环境风险平衡。对于行政部门来说，其在制定环境风险评估的国家标准时需要综合考量经济发展和环境保护以实现其应尽职能。立法上通过规定环境影响评价制度和“三同时”制度等方式进一步规范企业行为。在面对环境风险的威胁时，政府将科学风险评估和经济效益成本分析充分运用于环境法律和政策，带有明显的技术官僚色彩以弱化道德层面的因素参与环境决策的作用，也就产生了以科技之名划定的低标准环境风险指标。（3）司法视角的风险预防是以维护权益为核心的环境风险审视。事前环境司法活动的公正性原则，要求法院以妥善且有效的救济途径规制环境风险。那么风险排除和预防作为环境法的核心，正是风险预防的使命，应当以严格的标准规制风险，遵循希波克拉底誓言中的“不伤害原则”，其带有明显的强风险预防原则特征（立场相对开放，以适当的条件适用预防措施）。

（二）批判技术官僚主义的成本效益分析

成本效益分析和风险预防原则在环境治理领域的争论从未停止过。环境治理中的成本效益分析，是政府主体将成本费用分析的方法运用到环境决策之中，以经济衡量的办法寻求成本和收益间的最大差值，可通俗地理解为搜寻“最具性价比”的环境决策方案。成本效益分析的支持者认为：风险预防原则的内涵要求决策者不计成本地对环境风险施加监管，这样一来，就存在主观能动性下环境风险规制的错误可能，那么也会浪费社会福祉本应享受的社会财富[36](p65-66)。即认为，政府应采取以科技证明为限度的风险规制措施，以应对科技风险的不确定性。这样看起来似乎完美地解决了科学不确定性的问题且又很合理，但是在环境治理领域，能够单纯地以经济价值衡量的视角来看待环境风险吗？过度地依赖科学背书的环境决策会走向技术官僚主义，使得风险规制脱离实际（这一实际并非科学认知层面的实际情况，而是客观实在）。环境风险决策机构倘若将科学知识作为环境治理权力的唯一工具，而忽视价值判断，则会走入“唯技术论”的陷阱之中。

即使成本效益分析的推导方式在特定情境条件下是有效的，但其内生的“唯利”缺陷会导致分析的结果有失偏颇，即忽视了对生态环境系统的长远保护。成本效益分析渴望寻求环境风险的客观性和规避环境风险的最佳方案，却忽略了观念上的理性。其以一种相对便捷的方式形成的风险决策方案，呈现出个案特有的合理性，但却忽视了纯粹的利益最大化会对环境整体造成负面影响，也缺乏必要的社会调查和分析。无法否认的是，成本收益分析的经济性是有可取之处的，其以一种功利主义的视角去衡量风险价值，在现实利益和环境风险之间做出经济性选择。在特定情境下，牺牲部分尚未得到证实的环境利益，以追求现实可预见的整体利益的做法是具有合理性的。

科学不确定性使得生态系统和法律系统均面临着风险的不确定性。风险预防原则和成本收益分析并非形同水火，而是在同一规制环境风险的出发点下所衍生出来的两种理念。两者间有着特殊的内在联系，并非“二选一”不可，也有“合二为一”的整合空间。环境风险规制不能固守传统的成本收益方法以追求环境利益的局部均衡，而应将风险预防理念结合起来，更理想的状态是将成本效益分析适度地内置于风险预防原则之中，因为成本效益分析的经济理性会使得风险预防措施减少不必要的犯错。随着环境风险的社会化，风险预防原则需要在经济效益分析和科学技术支撑的双重基础之上，发挥出环境风险治理的最优效果，从而改变以往风险应对的传统方案。

四、风险预防原则下生态环境法典的构造方案

风险社会之下，生态环境法典需要关注到环境风险评估和科学技术的不确定性，将风险预防理念和相应的因应制度融入生态环境法典，找寻环境风险的治理方向。环境法律规范想要实现相对完备和适度稳定的体系状态，需要对风险预防原则进行妥善的法律化表达，以实现对环境风险的回应。按照学界共识，以“总则—分则”的立法构想[37](p25-40)对风险预防原则进行体系化嵌入。

（一）总则：明文规定风险预防原则

将风险预防原则作为生态环境法典的一项法律原则是部分环境法典化国家的普遍选择①例如，《法国环境法典》规定了风险预防原则和损害预防原则；《德国环境法典（草案）》（2008年版）直接规定了风险预防原则，其继承了德国1971年—1976年《联邦政府环境政策纲要》中的预防原则；欧盟环境立法中有预防原则、融合性原则等。。现代科技的发展与进步，为进一步认识环境风险提供了可能，但也滋生了科技赋能下的新型环境风险形态，其固有的科学不确定性使得风险呈现出不确定性状态，并贯穿环境治理的始终。故我国未来生态环境法典中可在总则部分明文规定“风险预防原则”条款，以法律理性回应“维护生态安全、保障人群健康、促进可持续发展”的现实需求[38](p862)。

明文规定风险预防原则可以促使生态环境法典以理性的视角去看待环境风险的不确定性。具备体系功能的规则，在于促成环境法律体系化并以其价值理念引导法律规范[17](p25)。生态环境法典所整合的环境保护法和各单行法等环境法律法规中均直接或间接地体现着风险预防原则，反映了生态环境法典的特征，将风险预防原则置于总则位置，符合以下要求：

1.风险预防原则是生态环境科技和法的综合体现

环境风险的保护以生态环境的整体性为治理背景，生态系统整体的管理和控制又无法脱离自然科学的指导。“风险评估、沟通到管理”的全过程，需要环境科学技术与法律所保护的环境社会关系间的双向互动，环境风险的决策和救济需体现生态科学的规律要求。国家在划定环境基准、生态保护红线，更新《国家重点保护野生动/植物名录》，落实环境资源规划制度、环境影响评价制度或“三同时”制度的时候，均需要一系列的环境风险评价技术和操作规范的有序参与：首先，在环境立法中，不少环境风险评估技术领域的名词和术语直接或者间接地被赋予了环境法律定义。大量的由环境技术生成的风险评估和管理规范，以环境法律法规附件的形式被赋予了法律效力。其次，在环境执法和司法过程中，也需要环境风险科学技术评价的加入，以保障风险决策和救济的科学性。

2.为一般社会福利②环境法除了具有法的一般性质外，还具有比较明显的社会法特征。所谓社会法，按美国学者海伦·古拉克在其所著Socia LegisJation一书中的解释为：“为一般社会福利而立法。”环境法也属于这种社会立法的范畴。参见周珂主编.环境与资源保护法学（第四版）[M].北京:中国人民大学出版社，2019.的实现而法典化

生态环境法典解决人与自然间的矛盾，重在调和。环境风险来源于社会的发展，但归其根本是运用法律规范来保障基本人权乃至环境公共利益，侧重于社会层面的法律调整，防范可预见的环境风险现实化，避免损害社会环境利益的情况出现。

3.实现部门法间的风险预防联系

环境风险的基础对象囊括自然与人为生态环境、人体健康乃至整个生物圈。生态环境法典所包括的法律关系主体除一般主体外，国家、全人类甚至后代人也在内；生态环境法典所调整的环境风险的内容具有广泛性，山水林田湖草矿、物种、名胜和文化遗迹等均需要防范污染或损害风险。也正因如此，生态环境法典在规范预防环境风险的法律措施时，具有综合性特征。公法和私法均可以对环境风险进行规制或救济，有时国际法也会对其进行调整；同时不仅限于实体法层面的环境风险预防规范，程序法也存在。

4.体现生态环境法典可持续发展的价值

现代化的生态环境法典编纂既要满足当代人的需要，又不降低后代人满足其需要的能力。这一核心内容就蕴含着风险预防原则，避免后代人享受的环境水平低于当代人的风险。传统公法和私法并不能真正地包容可持续发展，公法以权力为本位，其对政权巩固的侧重使其对社会发展中的风险规制有失偏颇；私法以权利为本位，关注环境危险对个人利益的损害。只有通过生态环境法典的形式确立风险预防原则，将独立的社会环境利益整合成为公共社会力量，才能以法律之力保障可持续发展。

5.风险预防原则贯穿生态环境法典规范的始终

学界在现有理论研究的基础上，已经组织并起草了由“总则、污染控制编、自然生态保护编、绿色低碳发展编、生态环境责任编”五编构成的生态环境法典专家建议稿[39](p3-17)。在污染控制编中，风险预防原则为其制度建构提供了有益的分析工具。预防理念的更新，使得污染控制手段需要从依靠传统的污染控制制度转向应对污染风险的制度体系，在各论部分则对不同污染类型引发的危险和风险进行具体管控[26](p33)。在自然生态保护编中，在对自然资源的整体保护前提下，要在特定区域和流域建立风险预警防控体系，与行政执法体制形成监管合力[40](p101)；在绿色低碳发展编中，可持续发展理念在其中得以细化，以适应风险社会中复杂多变的环境风险治理问题[41](p33)；在生态环境责任编中，针对不履行生态环境损害风险管控责任的主体，要使其承担生态环境损害修复赔偿责任。另外，通过创新生态环境共同基金制度，对潜在的环境损害风险进行分摊[42](p26)。事实上，风险预防理念也适用于生物安全、能源安全、污染防治、气候变化等多领域。风险预防原则是国家环境保护政策①《中共中央国务院关于深入打好污染防治攻坚战的意见》印发实施，对“十四五”时期进一步加强生态环境保护、深入打好污染防治攻坚战作出全面部署。《习近平关于防范风险挑战、应对突发事件论述摘编》坚持底线思维，增强忧患意识，着力防范化解重大风险，是习近平新时代中国特色社会主义思想的重要内容。习近平总书记在全国卫生与健康大会上指出：“拥有健康的人民意味着拥有更强大的综合国力和可持续发展能力。如果人民健康水平低下，如果群众患病得不到及时救助，如果疾病控制不力、传染病流行，不仅人民生活水平和质量会受到重大影响，而且社会会付出沉重代价。”在生态环境法典中的体现。风险预防原则符合我国基本国情，是对我国一定时期内环境风险问题凸显的准确认知。

一言以蔽之，风险预防原则具备贯穿生态环境法典体系的功能，不仅使得生态环境法典具有尊重科学的立法外观，更是对风险社会下环境法法典化的必要调适。风险预防原则为风险应对型生态环境法典提供宏观指引，推进以往危机防御和后果控制的环境治理范式转型，进而实现环境法法典化过程中的体系重构。

（二）分则：以“主体+义务+责任”的方式构建风险因应制度

风险社会下的科技不确定性，使得规制风险的机制和体系存在不确定性，生态环境和社会公益也面临着不确定性。生态环境法典编纂还需将环境与发展综合决策方法通过法律关系构造进行规范转化，通过重构环境法律关系，建立“权力—职责”“权利—义务”立体结构，将可持续发展目的价值与生态安全、环境公平、公益保障等工具价值予以具体展开[8](p18)。一部理性的风险回应型生态环境法典需要促成科技系统和法律规制体系的对话，实现事实和价值层面的双重调适，以“主体+义务+责任”的方式构建风险预防规制全过程的动态法律制度。因此，生态环境法典分则中涉及的保护各环境要素的责任主体，要划定自身义务范围以及违反义务时所承担的法定责任，实现对于环境风险的全方位规制，进而凸显出生态环境法典的风险预防理念和价值追求。

生产经营者采取风险预防措施的义务，需要嵌入生态环境法典各分则的具体义务条款之中。生态环境法典从理论和实践上均无法实现事无巨细的规定，因此无法为生产经营者提供详细的“操作指引”。生产经营者的风险预防责任要嵌入重塑的环境法律文本之中，最现实的立法模式是在已经相对明确的义务条款中，为生产经营者附加采取风险预防措施的义务，即生产经营者应当采取必要的风险预防措施以消除或减少环境风险的产生。这样一来，就不会对现有法律规范体系有过分的冲击。企业是人类活动中主要的环境风险的制造者，也是受环境风险规制的主要主体。在市场发挥资源配置基础作用的同时，环境风险法律治理体系也要通过建立具有约束性的行为规制和评价机制，从而引导企业在生产、运输、存储等多环节中，自觉地将经济效益与维护生态环境和公众身体健康的社会效益相结合。企业在对生产产品进行申请时，应及时准确地对生产产品做好环境风险自查，根据产品的物理、化学性质判断产品毒性；企业要积极承担治理环境风险的责任，勇于接受政府监管、公众媒体的监督，兼顾效益与安全，做到企业自律，努力消除产生环境风险的行为。具体来说，我国生态环境法典可以在生物安全、化学物质、环境与健康等高风险领域引入风险预防义务。例如要求化学品生产企业，从注册、评估、授权，到实施全流程都需要提供产品的安全信息，并对产品的风险管理负有主体责任。对于生产致癌、致突变、有高毒性质物质的企业必须经过相关部门授权，申请者需提供产品的不可替代性证明和不会产生环境风险的生产技术可行性方案[27](p9-11)。

建构“事前+事中+事后”的全方位行政环境风险规制体系。事前到事后的环境行政监管体系在规范层面体现着生态环境法典体系化的内在逻辑，也彰显了生态环境法典的科学回应性要求。首先，建立事前风险预防介入的制度，着力构建环境风险规制的前瞻性布局，为环境风险治理技术和标准提供宏观指引。例如完善环境风险评价制度和环境与健康风险评估制度，推进环境质量标准制度中的环境指标建设；实现环境风险评估在事实层面上的风险评估和价值层面上的风险决策的有限分离；在确保环境风险评估流程客观科学的基础上，及时公布环境风险决策流程和数据信息，以供公民参与，发挥出公众参与的社会理性交流功能；加快推行环境风险负面清单制度，及时剔除对生态功能和环境构成风险的开发项目和技术等。其次，就事中阶段而言，充分发挥政府风险动态监管行政职能。生态环境法典要为行政执法提供必要的风险规制空间，以应对事前规制失效所带来的不利后果。例如，优化环境风险沟通机制，形成以规制主体为连接点的科学家、企业及公众间的风险信息沟通渠道，使得风险决策兼顾科学理性和社会理性；建立风险管理的动态学习机制，注重法律系统与科学、社会、经济系统的互通有无，以信息交换为媒介，凝聚技术与规制系统间的利益契合点。最后，在事后阶段，要明确环境风险危害应急救济和综合防控责任机制。严格执法，以必要措施对环境风险或危险行为进行干预和控制，施加经济负担或法律上的负面评价[28](p94)。

强化对社会公众的环境风险教育和引导。环境风险的规制离不开社会公益组织和个人的深度参与。社会公益组织以宣传讲演、公益活动、提起诉讼等方式防范环境风险，进而维护环境公共利益；国家要不断提升个人参与环境风险治理的意识；社会公众要妥善监督政府环境风险信息的公开透明，培养绿色消费的生活方式等。

为环境司法规制环境风险预留下必要的操作空间。环境司法作为环境治理的重要组成部分，对环境的“风险治理”应起到辅助之效。比如未进行环境影响评价或通过逃避监管方式违法排污等行为会触发预防性环境司法。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》正式将“具有重大环境风险”的行为纳入公益诉讼的受案范围，以此来纠正和弥补环境司法事后救济的偏向与不足。预防性环境民事公益诉讼的产生就蕴含着风险预防的内在机理。一方面，正是顺应风险社会特性的产物，促进环境诉讼的发展；另一方面，由于其起步较晚并自身具有依据实体法律规范性，使司法机关以诉讼审判的方式提前规制具有“重大环境风险”的行为，从而避免其转化为现实不可逆的环境损害。法院受制于司法机关的职能限定，在具体司法实践（如案件受案率和司法审判状况）中遭遇诸多运行阻碍，生态环境法典要为环境司法规制环境风险预留下必要的操作空间，以期环境司法规制环境风险的填补之效。

五、结语

科学推动社会进步的同时，也早已嵌入社会系统，衍生的自然风险和社会风险无处不在，社会公众渴求秩序和安全的信念被表达为风险预防原则，深刻地呼唤着生态环境法典的规范表达。风险社会之下的生态环境法典编纂，需要对科学不确定下的环境风险作出必要回应。在“提取公因式”的过程中，预防原则的实然状态和应然状态的反差，使得风险预防占据理论制高点。生态环境法典需要践行“风险—管制—救济—整治”的现代化环境保护制度设计体系，实现法律系统和科学技术的对话。编纂生态环境法典的过程中要深刻认识到科学不确定性的内外部条件，以供风险预防原则作出合理调适。风险预防原则需要一种相对弹性且富有包含性的概念内涵，发挥出贯穿生态环境法典始终的体系功能。风险预防原则不仅使得生态环境法典具有尊重科学的立法外观，更是对风险社会下环境法法典化的必要调适。风险预防理念的出现和法典化，为风险应对型生态环境法典提供了宏观规制指引，推进危机防御和后果控制的环境治理范式转型，进而实现环境法法典化过程中的体系重构，回答了生态环境法典可持续发展的核心命题。