国有土地上房屋补偿变迁实证研究

北京市盛廷律师事务所 王龙

城市国有土地上房屋拆迁征收补偿是一个关键问题。从1991年1月18日国务院令78号制定的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称“78号令”）开始，标志着我国城市国有土地上房屋拆迁就已经从法律规范层面纳入法治化的轨道。78号令在拆迁城市房屋中发挥了其应有的作用，也经历了两次全面的修订，即国务院第40次常委会通过自2001年11月1日施行的《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称“305号令”）和国务院第141次常委会通过自2011年1月21日颁布施行的《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《征收与补偿条例》）。上述规定的补偿内容也随着社会变迁发生重大变化，本文基于行政法规，即78号令、305号令和《征收与补偿条例》及其配套的行政规范性文件，即2011年6月3日施行的（建房［2011］77号）《国有土地上房屋征收评估办法》和2004年1月1日施行的（建住房［2003］234号）《城市房屋拆迁估价指导意见》对国有土地上房屋补偿的规定来研究三十余年补偿规定的变迁，探索存在的规律以及存在的问题并提出相应的建议。我们必须永远记住：权利从来不是别人赋予的，而是我们自己争取来的，是无数被征收房屋所有权人争取得到现在的权利规定[1]。

一、公平补偿原则规定及变迁

对于公平补偿原则，78号令和305号令都没有规定。在《征收与补偿条例》第2条规定“给予公平补偿”和第26条第2款规定“应当公平”是一个原则性的规定，表明行政法规的制定者对国有土地上房屋征收补偿的基本立场：第一，统筹兼顾公共利益和被征收人利益，既要使公共利益需要得以实现，又要使被征收人的利益得到切实保护[2]。第二，保证房屋被征收群众居住条件有改善、生活水平不降低的原则[3]。房屋补偿都应该围绕公平补偿原则，否则可能会存在违反规定的嫌疑。何为公平补偿一般采用公平市场价值，即正常交易情况下，考虑各种因素后，买卖双方达成的价格。

补偿原则从没有规定到规定公平补偿是一个巨大的进步，也是国有土地上房屋拆迁征收实践三十余年的成果。鉴于公平补偿存在不完善之处，完全补偿原则可能是下一步努力实现的目标[4]。

二、房屋补偿具体规定及变迁

房屋补偿项目由被征收房屋价值的补偿、搬迁和临时安置补偿、停产停业损失补偿、补助和奖励等组成，体现被征收房屋的公平补偿标准。货币补偿和产权调换是被征收房屋的两种补偿方式。

（一）补偿方式的变迁

在78号 令 第20条 第1款规定产权调换、货币补偿或者二者结合补偿，是赋予房屋拆迁管理部门和拆迁人的一项法定职责，即其作出的房屋补偿必须满足上述规定，不是被拆迁人的补偿权利，是对被拆迁人的一种反射利益，至于选择哪种补偿方式是由房屋拆迁管理部门和拆迁人决定，不是由被拆迁人决定。在305号令第23条第1款规定可以实行货币补偿，也可以实行房屋产权调换。305号令第2款规定被拆迁人可以选择拆迁补偿方式。表明从授予行政机关职权和赋予被拆迁人补偿方式选择权两个方面规定补偿方式，即行政机关在补偿方式上必须既有货币补偿方式又有房屋产权调换方式，这是其法定职责，同时也赋予了被拆拆迁人补偿方式选择权。《征收与补偿条例》第21条第1款仅从被征收人的角度规定补偿方式，既可以选择房屋产权调换，也可以选择货币补偿，表明仅从赋予被征收人补偿方式选择权的角度规定了两种补偿方式。

从规范内容的变迁可以看出，补偿方式选择权从仅授予行政机关的一项法定职责，到既赋予行政机关法定职责又赋予被拆迁人法定选择权，又到仅赋予被征收人法定选择权利的变迁，体现被拆迁人的地位逐渐上升和立法理念的更新，即赋予被拆迁人权利就是意味着规定行政机关法定职责的行政法理念。

（二）被征收房屋的产权调换

78号令第20条第2款规定，产权调换的标准是被拆迁房屋的建筑面积。第27条第2款对被拆除房屋使用人作出规定，确定以正式户口或者营业执照等为安置的依据，否则不享受安置。对非住宅和住宅规定不同的调换条件，对住宅房屋产权调换具体标准根据第30条，省级政府既可以按照被拆迁房屋建筑面积，也可以按照使用面积或者居住面积安置，第23条又规定产权调换面积与被拆除房屋面积之间的差价结算办法由省级政府规定。

在305号 令 第25条 第1款规定选择房屋产权调换的，按照本条例第24条的规定，即房地产市场评估价格计算被拆迁房屋和所调换房屋，结清产权调换的差价。第28条又对产权调换房屋质量作出符合国家标准的规定。

《征收与补偿条例》第21条第2款的规定与305号令第25条第1款规定基本一致，没有什么变化，只是增加征收主体提供产权调换房屋的法定职责。

从规范内容的变迁可以看出，在78号令中规定产权调换的标准是被拆迁房屋的建筑面积，在305号令和《征收与补偿条例》规定的标准是被征收房屋的市场价值，即房地产的市场价值，体现出城镇住房制度改革的背景，即房屋从居住福利保障功能到商品功能的转换，从面积的标准转变到价值的标准来保障公平补偿的实现方式和路径，也体现出立法技术越来越成熟和立法因应社会发展变化。

（三）被征收房屋的货币补偿

78号 令 第20条 第3款 规定，按照所拆房屋建筑面积的重置价格结合成新结算货币金额。305号令第24条规定根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定被拆迁房屋的货币金额。《征收与补偿条例》第19条第1款规定由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定被征收房屋的货币金额，基本与305号令24条规定一致，只是更加详细规范。

从规范内容的变迁可以看出，货币补偿房屋价值的确定方式从房屋的不包含土地使用权价值的重置价结合成新价到包含房屋占用范围内土地使用权价值在内的房屋的市场价格的明显变迁。从78号令到305号令是一个明确的价值确定方式的改变，即质的变化到《征收与补偿条例》属于对价值确定方式添加一些为更好实现公平补偿的限制条件，即量的变化。准确确定被征收房屋的市场价值确实需要由相应资质机构里有相应职称的专业人员来实现，才是可以令人信服的，由此需要规定评估机构来确定房屋价值，不同的规定产生不同的结果，下面展开论述：

1.关于评估机构的选定规定。

原住建部制定的《城市房屋拆迁估价指导意见》第6条第2款规定，“采取被拆迁人投票或拆迁当事人抽签等方式”。《征收与补偿条例》第20条第1款规定，房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定，具体办法由省级政府制定。《国有土地上房屋征收评估办法》第4条第1款也有类似的规定。

从上述规定可以看出，确定评估机构的法律规范效力层级有一个从行政规定到行政法规的变迁，体现出国家对确定评估机构的逐步重视。确定评估机构的方法从被拆迁人投票或者拆迁当事人抽签等方式到被征收人协商选定、协商不成授权省级政府按照《征收与补偿条例》第20条第1款规定精神根据各省实际情况制定具体确定评估机构的方法的变迁。评估机构的确定直接影响被征收房屋市场价值的确定，现有评估机构的确定虽然都有被拆迁人的参与因素，但由于是征收部门或者相关职能部门确定评估机构的选择范围，实际情况是私底下房屋征收部门先确定评估机构，然后被拆迁人走流程确认而已，故征收部门对评估机构的影响依然很大或者具有决定权，导致评估机构基本都是按照征收部门的要求进行评估，有失偏颇，是导致很多矛盾的根源。从规范的层面来看评估机构的选定是客观公平独立，从实际操作层面来看基本是房屋征收部门或者房屋征收实施部门一手操纵暗地或者提前招标等形式提前确定评估机构，如何将规范落地是一直未解决好的问题，也许是未来需要具体在此发力的地方。

2.关于对分户评估报告的申请复核和鉴定的规定。

《城市房屋拆迁估价指导意见》第20条规定，拆迁当事人，即拆迁人和被拆迁人都对分户评估报告享有申请复核估价的权利，第22条规定拆迁当事人都可以申请技术鉴定。《国有土地上房屋征收评估办法》第20条第1款规定，征收双方都可以对分户评估报告申请复核评估，第22条规定征收双方都可以申请鉴定。

从上述规定可知，申请复核评估申请鉴定的时间有一个变化，即从收到分户评估报告之日“5天”修改为“10天”，增加了提出申请复核评估申请鉴定评估的时间期限，但是也有一个不明显但具有实质意义的变化，即从《城市房屋拆迁估价指导意见》第20条拆迁双方当事人可以单独另行委托评估机构对被拆迁房屋价值重新评估到《国有土地上房屋征收评估办法》取消该规定，实际上相当于直接架空了被征收人的享有的申请复核评估和申请鉴定的权利，由政府确定的评估机构没有改变，自己复核评估自己的分户评估报告，既当运动员又当裁判员的明显违反自然公正原则这种复核评估没有意义。鉴定对象从对复核评估结果或者估价报告到只对复核评估结果，由于现在的鉴定对象是房屋征收部门确定的评估机构作出的复核评估结果，当地评估专家委员会自然不愿意得罪征收部门而改变复核评估结果，导致鉴定程序有名无实，故现在复核评估和鉴定程序无法保护被征收人的权益，有名无实，表面的进步下隐藏着实质性的倒退，即表面上《征收与补偿条例》规定申请复核鉴定权利，但实际上行使复核鉴定只具有形式意义不具有任何实质意义，无法改变分户评估报告。

（四）搬迁费、临时安置补助费和停产停业损失补偿的规定

在78号令第31条和305号令第31条规定搬家（搬迁）补助费、临时安置补助费，又规定二者的标准由省级政府规定。《征收与补偿条例》22条规定，搬迁费、临时安置费。体现出一方面随着时间的推进，法言法语逐渐规范和成熟，另外二者制定主体发生变化，即从省级政府到作出房屋征收部门，主要是考虑到社会经济发展差距增大，因地制宜确定二者标准更为体现落实公平补偿原则。

78号令第34条和305号令第33条规定基本一致，即拆除非住宅房屋造成停产停业引起经济损失的，可以由拆迁人付给适当补助费。《城市房屋拆迁估价指导意见》第3条规定，停产停业补偿按照省级政府标准执行。《征收与补偿条例》第23条规定，对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。《国有土地上房屋征收评估办法》第14条第2款规定，停产停业损失补偿由征收双方协商，协商不成的，可以委托评估机构评估确定。停产停业损失补偿从可以到应该的变化，即从可以裁量是否给予以及给予多少补偿到必须给予补偿，从强调非住宅房屋到只要房屋用于营业，即房屋的性质转向房屋的用途来确定是否给予补偿，从裁量空间很大的适当补偿到根据被征收前的效益、停产停业期限等裁量因素确定补偿的变迁，从而更好保护被征收人权益增加可操作性，从确定补偿标准到协商或者评估确定补偿的变化，通过规定的变化使停产停业损失补偿更接近公平补偿的要求。但是在实践中，与此规定相差较远，由于经营者利用住房经营、经营手续的不全等各种因素，征收双方对此的争议很大，如何解决这个问题，大体思路可能需要本着实事求是原则确定只要实际经营就给予停产停业损失补偿，具体数额由双方协商或者单独委托评估机构对停产停业损失评估确定。

在此涉及一个经常引发争议的问题，居住性质的房屋办理营业执照等手续并且实际经营，对房屋的补偿标准按照什么来进行补偿？是按照居住房屋还是参照营业房屋来进行补偿？笔者认为，基于公平补偿的原则，应该以正常情况下社会交易下房屋的价格为参照，也就是在居住房屋价值之上、在商业房屋价值之下的区间合理确定补偿标准，是相对公允的，除此之外的停产停业损失补偿还是按照现在法律规定标准补偿。

三、余论

经历三十余年，各种补偿项目规定都经历了一个十分明显或者不明显的变迁，符合法律生长的因应社会的规律。公平补偿原则的规定是一个巨大的进步，从货币补偿与产权调换不等值到等值是进步，对被征收房屋价值的分户评估报告享有复核评估权和鉴定权也是一个不小的进步。但是《国有土地上房屋征收评估办法》将被征收人可以单独委托评估机构的规定删除是一个令人遗憾的地方，评估机构实际上都是在当地房屋征收部门的授意下评估，缺少独立性，评估结果在被征收人的社会常识下很难被接受，评估结果的公正性一直备受争议，只有被征收人享有单独委托评估机构的权利之后，对评估结果的公正性也许将得到一个巨大的实质性的保证，当然也需要其他的制度一起共同推进。建议以后修改《征补与补偿条例》时增加被征收人享有可以单独委托具有相应资质的评估机构对被征收房屋进行评估的权利，这样法律规定的公平补偿原则可能更好地实现。目标是好的，如果实现目标的道路存在问题或者不能到达，目标就永远只是不能到达的目标，正确的实现目标的道路是应该值得追求和研究，实现公平补偿的道路也是如此。