总体国家安全观视域下安全刑法理念的现实化路径

童德华，王一冰

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073）

一、问题的提出：总体国家安全观是安全刑法的指导

当前，我国正处于全面深化改革的重要时期，由于日益加剧的传统社会制度的解构和不断推进的技术变革，不确定安全隐患陡增，社会秩序存在失范风险。在此背景下，总体国家安全观应时而出并不断发展完善，科学引领维护新时代总体国家安全的方向。刑法作为国家安全保障体系的中流砥柱，积极有效落实安全政策、保障总体国家安全是其肩负的重要使命。据此，刑法立法的安全价值得到彰显，我国刑法立法表现出处罚范围不断扩大、预备行为实行化以及帮助行为正犯化等立法趋势，出现了功能主义刑法观、预防刑法观等立法观念。面对刑法此种发展境况，有观点认为这种向前推移刑法防卫线的做法导致刑法适用泛滥，从而使其仅具有象征性，大大减弱了其人权保障机能[1]。有观点指出，立法活性化在一定程度上消解了刑法的稳定性与安定性[2]，刑法成为在公众感觉中无法再与其他冲突解决工具有所区分的工具[3]，违反刑法的谦抑性。还有观点认为，尽管预防刑法具有保护法益和阻止危险的效果，但由于其蕴涵巨大的运行成本和法治风险，因而不能被优先选择和提倡[4]。当前学界对刑法在安全价值指引下立法表现的种种批判是否真的适当？

安全与自由作为刑法立法的两大基本价值取向，对应了刑法的法益保护与人权保障两大机能。我们所处的社会不断变化发展，作为上层建筑的法律要随着人类社会的需要不断丰富和完善，因此立法价值在不同时期和国家所蕴含的内容也不尽相同。重视和保障自由是古典主义刑法理论最为重要的价值根基之一[5]，以之为基础形成了自由刑法；而发端于风险社会并以安全价值为基础构建的安全刑法，在当前社会背景下明显具有较大的发展前景。总体国家安全观作为全面推进依法治国的科学指导理论，彰显了国家安全法治的价值，是安全刑法理念的精神内核。由于自由刑法是反应式的，而安全刑法是主动和预防式的，二者在特定情况下不免存在一定冲突。因此，我们如何在总体国家安全观这一科学理论的指导下，在有效保障安全之余，防范可能产生的侵蚀公民自由的法治风险，进而为当前安全刑法领域的热点问题提供解决思路，实现理想与现实的平衡，是目前刑法亟待解决的重大课题。

二、安全刑法理念的再确证

安全刑法理念由来已久①，但更多是从风险角度进行分析，有重新阐述和确证的必要。应当看到，总体国家安全观是安全刑法理念的精神内核。作为新时代国家安全治理的科学理论，总体国家安全观不仅升华于国家安全实践，具有鲜明的理论品格和巨大的理论价值，而且能科学有效地指导国家安全实践，为安全刑法的科学发展奠定理论基础。

（一）安全刑法理念的时代性

中国特色社会主义进入新时代，在“中华民族伟大复兴战略全局”和“世界百年未有之大变局”两个大局中，影响国家安全的内外部因素日趋复杂，国家安全面临重大挑战。根据此境况，2014 年4 月15日，习近平总书记在中央国家安全委员会第一次会议上首次正式提出“总体国家安全观”，其内容可以归纳为“五大要素”②和“五对关系”③。“明者因时而变，知者随事而制。”总体国家安全观不仅传承了我国传统安全战略文化，也发展和升华了新中国成立后的国家安全战略思想，不仅是推动国家安全理论与实践创新的重要成果，也是新时代顺应当前国内国际安全形势的必然选择[6]2-3。总体国家安全观作为一个开放包容、不断发展的观念体系，将政治、军事安全等传统安全类别与经济、科技、环境安全等非传统安全的内容进行统筹思考，从而使国家安全成为一个“大安全”的概念，全面涵盖政治安全、经济安全、网络安全等十六种安全[7]。

刑法作为国家安全法治体系的重要内容，对国家安全保障具有重要意义。根据我国《刑法》第二条关于刑法任务的规定，以及刑法分则的章节设置，我国刑法关于国家安全的外延远远窄于总体国家安全观中的“大安全”概念，大致与总体国家安全观中的政治安全相对应，这也是由刑法的保障法地位所决定的；但刑法分则不同章节关于公共安全、社会主义市场经济秩序、公民权利等保护法益，是当然涵盖在总体国家安全观的“大安全”概念之下的。因此，安全刑法理念之“安全”对应总体国家安全观的“大安全”概念，不仅是总体国家安全观理论内涵的时代映射，也是我国国家安全事业发展的必然选择。

（二）安全刑法理念的辩证性

时代发展充分证明，总体国家安全观的落实必须做到“十个坚持”[8]。其中，“坚持统筹安全与发展两件大事”充分体现了总体国家安全观的辩证性。一方面，安全是发展的前提条件，没有“大安全”这一基本条件的保障，就不可能拥有发展的自由与空间；另一方面，发展是安全的基础，只有拥有发展的自由空间，实现包括经济、文化、科技等“大安全”所保护门类的发展，才能真正实现“大安全”。这实质上也为安全刑法理念关于安全与自由价值的辩证关系和问题解决提供了思考方向。

安全是拥有发展自由的条件，发展自由是安全的基础，二者统一服务于“以人民为中心”。一方面，总体国家安全观保障“大安全”为了人民。总体国家安全观强调“国家安全工作归根结底是保障人民利益”[9]，在维护总体国家安全这一“大安全”的同时体现了以民为本、以人为本的理论品格，具有鲜明的人民性。另一方面，总体国家安全观保障“大安全”依靠人民。人民群众是历史的创造者，是维护国家安全的力量支撑。总体国家安全观强调人民是国家安全的根基和力量，要打造全民参与的“大安全”格局，不断增强人民安全感[10]。事实上，安全刑法理念在思考安全与自由的辩证关系时，落脚点也在于保障人民安全。

（三）安全刑法理念的现实性

总体国家安全观在传承和发展我国传统安全战略文化和新中国成立后国家安全理论的同时，积极借鉴国际安全理论和实践，科学运用马克思主义基本原理，不仅能够有效指导国家安全实践，不断增强国家安全工作的科学性与创造性[6]12，也为刑法安全与自由价值的平衡提供了方法论依据。因此，以总体国家安全观为精神内核的安全刑法理念亦具有现实性。

首先，总体国家安全观具有明确的战略思维，体现了鲜明的唯物论的观点。总体国家安全观采用广泛的全球视野，以新时代的国情与世情为出发点，统揽全局，把握事物发展的总体规律，强调战略定力、战略自信和战略耐心，牢牢掌握国家安全战略的主动权[11]12。因此，根据当前的风险社会现状，从总体上把握安全形势的安全刑法理念，应牢固树立将总体国家安全贯穿至刑法的整个运行过程的思想。

其次，总体国际安全观运用系统思维，体现了鲜明的联系的观点。总体国家安全观在思考和处理国家安全问题时，全面、普遍联系地观察我国的基本国情与世界的大国博弈关系；在“大安全”概念下思考各类安全之间的关系，指出各种安全相互联系、不可分割；国家安全保障工作必须做到统筹兼顾，构建集政治、经济和科技安全等为一体的国家安全体系[11]4-5。全面依法治国作为一项巨大的系统工程，作为法律体系子系统的刑法也应当充分发挥内部各个要素的机能，充分发挥国家安全的法治保障功能。

再次，总体国家安全观采取底线思维，体现了鲜明的对立统一的观点。一方面，总体国家安全观在看到传统与非传统安全区别的同时，认识到二者的界限日渐模糊，通过立足最低点，争取最大期望值的方法，努力取得国家安全保障的最优效果。另一方面，总体国家安全观通过抓主要矛盾，强调“重点要防控那些可能迟滞或中断中华民族伟大复兴进程的全局性风险”，应将其作为重大风险防范和化解的底线[12]。为充分实现国家安全法治体系的最大效能，安全刑法应在采取底线思维的基础上，有重点地打击和防控违法犯罪行为。

最后，总体国家安全观坚持创新思维，体现了鲜明的发展观点。总体国家安全观根据新时代国家安全工作的新要求，打破片面维护某一领域安全的传统思维定式，将国家安全利益发展为包括“主权、安全、发展利益”的新时代广义范畴[13]，在统筹各领域安全的同时，创新保障国家安全的方式方法[6]32。因此，安全刑法之安全保障功能的有效发挥亦要求我们坚持创新思维，转化问题的解决路径。

三、安全刑法理念的实现是时代课题

新时代我国社会主要矛盾发生转变，在国家安全领域体现为国家安全能力建设存在短板，尚不能完全满足人民群众日益增长的美好生活需要。为更好地解决这一问题，发挥我国刑法在中国特色国家安全法治体系中的作用，域内刑法立法已然表现出对安全价值的追求。基于风险社会背景的现实需要，域外刑法立法亦具有积极态势。其原因在于安全刑法具有可行性与必要性。通过分析安全刑法与自由刑法的辩证关系，应当明确在当前社会背景下，安全刑法理念的实现是时代课题。

（一）安全刑法理念的立法具象

1.域外刑法立法的积极态势

放眼域外，面对风险社会背景下的安全议题与现实需要，刑法立法的积极态势日渐盛行。正如总体国家安全观“五对关系”中自身安全与共同安全之间的关系所反映的，任何国家都不是安全的“孤岛”。近年，大陆法系的德日刑法立法表现出明显的安全价值倾向，处罚范围不断扩张，具有明显的立法活性化趋势。以德国为例，从20 世纪70 年代起，德国刑法逐渐从法益保护法转向社会防卫法，以社会控制为主导，刑法立法不断降低入罪标准，处罚范围和处罚力度不断扩大和加重[14]，刑法作为法律体系中的最后手段这一观念日渐淡薄。据统计，仅2017—2019 年三年间，《德国刑法典》先后修改多达6次，涉及多个条文的修正，以满足不断增长的安全需求[15]。日本亦是如此，20世纪90年代以来，日本的刑法也进入活性化时期，刑事立法频繁修改，特别是2004年后对刑法典进行了多次修订[16]，刑法立法亦显示出处罚早期化、扩大化以及严厉化的特征，刑罚预防功能强化[17]。

2.域内刑法立法对安全价值的追求

对焦国内，通过对我国刑法立法发展历史的考察，可见基于影响国家安全内部和外部因素日趋复杂的社会现实，近年我国刑法立法也体现出对安全价值的追求，刑法修订频繁，积极立法趋势明显，内容主要涉及社会安全、经济安全、信息安全、生态安全以及政治安全等，蕴含了总体国家安全观的“大安全”理念。

（1）人民安全的立法体现。刑法对安全价值的追求归根结底是保障人民利益、维护人民安全。第一，针对恐怖活动对社会稳定和人民群众人身安全的严重威胁，《刑法修正案（九）》将“资助恐怖活动培训”的行为纳入帮助恐怖活动罪的范围，并将准备实施恐怖活动的预备行为实行化，增设了准备实施恐怖活动罪。此外，宣扬、煽动实施恐怖活动以及持有相关物品的教唆、帮助以及持有行为也被实行化，设立了独立的罪名。第二，针对直接关系人民群众生命安全的安全生产问题，《刑法修正案（十一）》对组织违章冒险作业以及危险作业的行为进行了规制，扩大了安全生产问题的处罚范围。第三，针对社会弱势群体的人身权利问题，《刑法修正案（九）》不仅增设了虐待被监护、看护人罪，还对收买妇女、儿童的行为一律作出犯罪评价。第四，生态环境是重要的民生问题，面对当前严峻的环境现状，《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（十一）》先后扩大了污染环境的处罚范围和刑罚力度，将非法引进和处置外来入侵物种的行为纳入刑法的规制范围，并加重了污染环境罪的刑罚。第五，针对直接关系民生的食品、药品安全问题，《刑法修正案（八）》将生产销售假药的行为从具体危险犯修改为抽象危险犯，并加重了生产、销售有毒、有害食品罪的处罚力度。《刑法修正案（十一）》则将提供假药的行为和妨害药品管理的行为纳入刑法规制范围，加大了对食品、药品安全的保护力度。

（2）政治安全的立法体现。政治安全作为国家安全的根本，与国家的长治久安和人民福祉休戚相关。针对资助危害国家安全犯罪活动的行为，《刑法修正案（八）》删除了“境内组织或者个人”这一资助对象的限制，扩大了该罪的处罚范围。针对国家机关工作人员的叛逃行为，《刑法修正案（八）》则将该罪由具体的危险犯修订为抽象的危险犯，体现了刑法维护国家安全的积极态势。国家机关工作人员作为国家政治生态的直接参与者，其职能的有效发挥直接影响国家政治安全。针对国家机关工作人员的职务犯罪，《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》先后增设了利用影响力受贿罪和对有影响力的人行贿罪，将利用国家工作人员影响力的行贿和受贿这一对向行为纳入刑法规制范围，扩大了贿赂犯罪的处罚范围。此外，为了进一步遏制具有贪利性的贪污贿赂犯罪的发生，《刑法修正案（九）》加大了对贪污贿赂犯罪罚金刑的适用。针对国家机关工作人员的渎职行为，《刑法修正案（六）》《刑法修正案（八）》和《刑法修正案（十一）》先后将国家机关工作人员的枉法仲裁、食品监管渎职以及药品监管渎职行为规定为犯罪，拓宽了国家机关工作人员渎职行为的处罚范围。

（3）经济安全的立法体现。经济安全在国家安全中的重要性不言自明。为充分发挥刑法保障经济安全的作用，主要通过增设新罪、增加行为主体、行为方式和行为对象以及降低入罪条件等方式扩大对经济行为的刑法规制范围。例如《刑法修正案（七）》《刑法修正案（八）》先后增设组织、领导传销活动罪和虚开发票罪；《刑法修正案（六）》《刑法修正案（十一）》先后将“企业”“企业的控股股东、实际控制人”规定为违规披露、不披露重要信息罪的行为主体；《刑法修正案（十一）》在侵犯商业秘密罪中增加“电子侵入”这一行为方式；《刑法修正案（六）》对非国家工作人员行贿罪增加“其他单位的工作人员”这一行为对象，将“以牟利为犯罪目的”这一主观限定条件从吸收客户资金不入账罪中删除。

（4）军事、文化、社会安全的立法体现。军事安全是国家安全的支柱，文化安全是维护国家独立和尊严的精神支撑，社会安全则直接关系到人民生活的满意度和幸福感。关于军事安全的保障，刑法扩大了此类犯罪的主体范围。例如，《刑法修正案（十一）》将文职人员规定为军人违反职责罪的主体。关于文化安全的保障，刑法进一步扩大了对知识产权犯罪的打击范围并加重了打击力度。例如，《刑法修正案（十一）》对关涉著作权、商标权以及商业秘密等多种知识产权犯罪扩大了处罚范围，并加重了法定刑。基于风险社会的现状，社会安全更是成为当前刑法立法的重点。一方面，刑法针对现实空间的社会风险增设了危险驾驶罪、高空抛物罪等罪名。另一方面，刑法针对当前网络技术的发展，对网络空间安全也进行了积极保障，将计算机作为侵害对象，利用计算机进行犯罪以及相关的帮助行为都被纳入刑法的规制范围，充分体现了刑法立法对安全价值的追求。

（5）国际安全的立法体现。尽管我国刑法主要针对本国的犯罪行为，但除属地管辖和属人管辖外，我国刑法总则亦规定了保护管辖与普遍管辖原则，对外国人在境外对我国国家和公民犯罪以及我国缔结或参加的国际条约所规定的犯罪能够进行管辖，充分发挥刑法对维护国际安全的积极作用。

（二）安全刑法的可行性与必要性证成

总体国家安全观强调要加强国家安全法治建设，安全刑法本身具有法治的正当性[6]105。即便认为保障公民自由是法治的核心，作为自由前提的安全价值也应当无可非议地居于重要地位，这是由于在当前风险社会背景下只有重视安全价值才能充分发挥刑法的功能。

1.安全刑法具有合宪性根据

理性审视和公允评价安全刑法的关键在于搭建共同的对话平台。宪法作为“法律之法”，为我们提供了一个解决政治和价值冲突的平台，避免纷争的无休止持续[18]。我国现行宪法既表现出自由主义精神，亦具有鲜明的“社会性”特征，即在于超越个体对“公共性”的强调，为平衡“秩序”和“自由”提供了规范框架[19]。就国家本身的功能来讲，国家已然从“守夜人”面貌逐步转变为一个庞大的“利维坦”，对社会的管理职能也从消极转向积极[5]。刑法作为宪法的下位法，具有在宪法框架内立法的自由。所有法律命题都是社会性存在，立足于当下社会风险滋生、国家安全的内部和外部因素日趋复杂的社会现状，刑法通过扩大规制范围积极参与社会治理，重视安全价值就是在宪法规范框架内对赋予其的立法权力的积极行使。安全刑法通过立法提前介入具有严重刑事风险的行为，有利于预防具有严重社会危害性的犯罪，有利于抵御当前社会背景下累积的刑事风险。这尽管在某种意义上一定程度地限制了公民个体的自由，但这种限制具有必要性，符合宪法精神。因此，安全刑法具有合宪性根据，有利于其社会保护功能的发挥。

2.安全刑法有利于实现刑罚的综合预防目的

随着社会发展进程的快速推进，需要保护的法益逐渐增加，刑罚的处罚漏洞也愈发凸显[20]。安全刑法通过增设新罪、预备行为实行化、帮助行为正犯化等方式扩大规制范围，有利于实现刑罚的综合预防目的。一方面，安全刑法有利于刑罚特殊预防目的的实现。安全刑法根据社会需要将某些具有严重社会危害性的行为设立为新罪，提前介入某些风险极大且一旦发生危害结果就难以弥补的危害行为，对实施此类行为的犯罪人进行惩罚改造，进而实现特殊预防的目的。另一方面，安全刑法也有利于刑罚一般预防目的的实现。就消极一般预防的面向来讲，通过规定犯罪并对犯罪人适用刑罚而对一般人产生威慑作用，使其不敢犯罪。从积极一般预防的面向来说，总体国家安全观已然强调国家安全法治宣传教育的重要性[21]。由于当前信息媒体发达，立法修法的相关信息可以很快为公众知悉，因而在国家引领的法治教育影响下，公民通过对刑法的学习，有利于形成尊法守法的价值观念，从而实现积极的一般预防。

3.安全刑法有利于贯彻宽严相济的刑事政策

宽严相济是党中央在当前新形势下根据我国具体国情提出的刑事政策，能够最大限度地预防和减少犯罪，对维护社会和谐稳定具有重要意义。根据宽严相济的刑事政策，应审时度势，该宽则宽，应严则严。一方面，安全刑法对社会危害性极大的犯罪，在兼顾“宽”的同时，将“应严则严”作为主基调。如上所述，我国刑法针对恐怖活动犯罪，通过立法实现预备行为实行化和帮助、持有行为正犯化，从而对恐怖活动犯罪“应严则严”。另一方面，安全刑法在积极回应公民不安感的同时，也有利于贯彻“该宽则宽”的刑事政策。例如，在《刑法修正案（十一）》增设高空抛物罪之前，司法实践对高空抛物行为适用以危险方法危害公共安全罪的做法具有“泛化”趋势，不当加重了行为人的刑事责任[22]，而高空抛物罪的设立有利于解决此问题，实现对行为人科学合理的定罪量刑。再如，安全刑法在增设大量经济犯罪的同时也废除了大量经济犯罪的罪名，根据社会需要对经济犯罪采取刑罚趋轻与加重两个修订方向。

（三）安全刑法与自由刑法的辩证关系

总体国家安全观在强调对风险的积极应对与安全保障的同时，指出要“坚持统筹发展和安全两件大事”。因此，在总体国家安全观指导下的安全刑法与自由刑法并非根本对立。安全刑法的导向在于明确秩序，以安全的形式和条件保障发展的自由这一实质和目的，而非压制性地实施控制，应当辩证看待安全价值与自由价值的关系。

1.安全刑法与自由刑法并非根本对立

如上所述，立足于当前的社会需要，刑法立法的安全价值得到彰显，针对当前的立法趋势和新出现的立法观念，学界的批判意见主要表现为两种类型。

第一种类型站在自由主义立法观的基础上否定安全刑法的立法表现和观念的正当性，其主要落脚点在于批判象征性刑法和对刑法谦抑性的坚守，实质上是囿于古典刑法自由理念的单一价值标准对安全刑法当下的立法表现和立法观念进行意识形态的标签化，仅强调安全与自由的对立，不是现实主义的刑法立场[23]。理由在于：第一，向前推移刑法防卫线并积极增设新罪的做法并未导致刑法适用的泛滥，从而使其仅具有象征性。首先，从立法目的看，不能认为只要为了满足民意的立法就是象征性或情绪性立法。一方面，即使被诟病为象征性立法的网络犯罪、恐怖犯罪与环境犯罪的增设事实上也是为了保护法益；另一方面，立法不可能不考虑公众意志，而具有批判立法功能的实质法益概念和公众意志并不总是冲突[24]。其次，从立法过程看，不能仅根据我国当前向前推移刑法防卫线并积极增设新罪就认为立法属于象征性立法。总体上讲，我国刑法立法的实证基础还是较为牢靠的[25]。刑法修正案草案在起草之初需要对相关行为的社会危害性进行大量深度调研，收集足量实例并和国外相关做法进行对比分析研究。此外，刑法修正案草案通常要经历三次审议，从而有效保证立法的必要性，满足罪刑法定原则实质层面的适当性要求。再次，从立法效果看，不能仅根据立法欠缺实效就认为立法属于象征性立法，如有观点认为环境刑法因并未有效解决环境污染问题而属于象征性刑法[26]。然而，规范与事实层面欠缺实效，只是象征性刑法在某些情形下的副产品，与象征性刑法并不具有直接关联。工业化进程伴随的环境污染问题不是仅靠立法就可以解决的，而是需要多角度抓手进行环境治理，但法治是环境安全保障的必要面向。再如，有观点认为某些增设的新罪适用较少，属于象征性立法[14]。然而，某些罪名的适用量与其实效并不属于相同概念。一方面，罪名的适用量与相关案件发生率直接相关；另一方面，如果某条文在公布一段时间后有效规制此类行为，罪名的适用量反而会降低。第二，安全刑法所表现的立法活性化与谦抑性并不存在必然冲突。一方面，谦抑性并非强调“非犯罪化”必须作为第一立场，标签化评价于事无补[5]。由于标签所具有的宏观性，基于不同立场也可以从中找到有利于自我主张的根据。出现该问题的原因在于我们在评价立法时仍然采用刑法教义学的推理方法，未充分考虑社会实际需要，将复杂问题简单化，具有一定的封闭性。当今社会已然褪去“熟人社会”的特征，非正式的社会规制难以有效发挥作用，因此基于当前的风险现状，应纠正刑法谦抑性等于刑法规制范围不应扩大的错误倾向。另一方面，谦抑性不代表刑法应最晚介入，立法活性化也不意味着放弃刑法的最后手段性。最后手段性并非指尝试其他所有规制手段后仍无力规制，才可适用刑法。例如，对于杀人、放火等社会危害性极大的行为，我们不可能穷尽所有手段发现不能规制才动用刑法。最后手段性应当是基于有效性和正当性的衡量，确定应当动用刑法并具有适用刑法的明确性标准，确立刑法的功能边界，从而符合罪刑法定原则关于适当性的实质内涵。

第二种类型从刑法安全价值的过度追求所蕴含的法治风险出发，认为安全刑法所表现的立法现状和立法理念不应优先选择和提倡。尽管社会的快速发展可能导致刑法工具性的过度发挥，有忽视自由价值之虞，但该问题实质上是安全刑法的边界问题，难以据此直接否定安全刑法的正当性。事实上，第二种类型的批判意见是在回答第一种类型的问题后所应进一步思考的问题，即在自由刑法与安全刑法之间并不存在根本性立场之争，它们之间的差异不过是刑法保护重心、调控范围与力度的尺度之争。应如何最大限度地明晰安全刑法的边界、平衡刑法的安全与自由价值则是需要进一步解决的问题。

2.安全刑法与自由刑法具有统一性

根据马克思的观点，“法典就是人民自由的圣经”，自由在法律这种普遍、明确的规范中获得了一种不取决于个别人人性的存在[27]。虽然近年我国不断加强国家安全法治建设并取得长足进步，但某些重点领域仍缺乏明确的刑事法律保障性安排[28]。因此，立法建设就为个人自由权利的丰富和发展提供了重要保障。

一方面，安全刑法与自由刑法具有手段与目的的统一性。萨特认为：“自由包含着要改变那些周围的存在，是自由的就是为了改变而自由的。”[29]安全刑法强调对安全价值的追求和刑法社会保护功能的发挥。刑法是社会治理的工具，因此刑法工具主义思维可谓对刑法性质的本质回归。当犯罪化的途径成为必然手段时，就必须接受对自由的必要限制。我国社会主义法律体系的根本目的在于解决社会利益冲突，调整和维护各主体之间的利益关系，保障人民民主、自由权利。立足于当下社会现实强调刑法立法的安全价值，不是为了侵犯人权和限制公民自由，而是为了更好地保障自由。因此总体国家安全观指导下的安全刑法与自由刑法具有手段与目的的统一性，可谓刑法的一体两面。

另一方面，安全刑法与自由刑法具有形式与实质的合一性。卢梭曾说：“人生而自由却无不在枷锁之中。”[30]根据最广为接受的分析范式，从不同面向可将自由划分为积极自由和消极自由。积极自由是指一个主体能够对他人或者其他社会组织进行干涉或控制的自由，强调的是一种自我主宰和实现；而消极自由指的是一个主体防止被干涉或控制的自由，核心在于个体在社会关系中不受强制[31]。个体自我决定即积极自由与社会整体需求的冲突是当前讨论的聚焦之处，但这似乎忽视了不受强制的权利空间这一发展的自由，即消极自由[32]。事实上，法律主要保护的是公民的消极自由。通过立足社会实际，调适与部署立法价值排序和内部结构，安全形式下反映的是不受强制的自由实质，因此安全刑法与自由刑法具有形式与实质的合一性。

四、安全刑法架构的实现路径

鉴于安全价值与自由价值之间的辩证关系，如何科学合理地确定安全刑法的调控范围与力度，最大限度地明晰安全刑法的边界，平衡刑法的安全与自由价值则是亟待解决的问题。实践充分证明，总体国家安全观不仅是认识论，亦是方法论，是新时代国家安全工作科学有效进行的强大思想武器，为安全刑法架构的现实路径提供了基本遵循。

（一）安全刑法的三重面向

在当前社会飞速发展，风险日渐累积的背景下，刑法作为国家安全法治的重要依托，应考虑以总体国家安全观为指导，从三重面向平衡安全与自由，发挥好社会保障功能。

1.安全刑法的选择立场

战略思维作为贯穿总体国家安全观的思想方法之一，强调以新时代的国情与世情为出发点，统揽全局，把握事物的发展规律。安全刑法针对当前社会的风险现状，强调安全价值的发挥，因而对总体国家安全观的贯彻具有积极的承载意义[33]。由于安全刑法具有较强的政策属性，应当注意其规范化边界，实现“风险”的自我克制。然而，安全刑法理念在域内外的立法具象表明，当前刑法学已然无法绕开立法“已经实现重大转向”这样的事实，即从结果导向转向行为导向，从事后报应转向积极预防，立法思考从一种形而上的方式转向更为现实的具体思考，刑法立法具有明显的功能性。

尽管要实现刑事政策的立法化，尤其是涉及刑民交叉或行刑交叉的情形，刑法学上通常难以达成共识，但立法功能对社会影响作用的发挥并不会因对立法的批评与怀疑而消失。过度的立法怀疑主义会导致一开始就产生刑法理论与立法实践的对立，使刑法教义学与立法乃至司法脱节，立法难以从刑法教义学中获得合理化建议，不利于提升其合理性。因此，我们应当采取一种战略思维，明确安全刑法的变革立场，摒弃过度的立法怀疑主义。具体来讲，首先，采取积极主动的预防观念，正确把握安全刑法立法扩张的时代走向。其次，坚持与时俱进的创新观念，根据当前社会发展，尤其是科技进步带来的生活方式的改变及时调整安全刑法，因时因势制定、修改和废除相关罪名。再次，树立统筹兼顾的立法观念，促进安全刑法立法与民法、行政法的有效衔接与协同。

2.安全刑法的本体要素

总体国际安全观运用系统思维，体现了鲜明的联系观点。根据通说，我国刑法采取四要件的犯罪论体系，即客体、客观方面、主体、主观方面[34]59。刑法作为法律体系的子系统，内部的本体元素也是相互联系的，因此应当运用系统思维，推进安全刑法本体要素的发展。

首先，应当推进犯罪客体的发展。犯罪客体作为刑法保护的法益，其内容与形式是不断变化发展的，其不仅为立法提供正当性基础，也为罪名的增设、修改乃至删除提供重要依据。针对总体国家安全观提出的重点领域安全，社会安全、经济安全、网络安全等方面已成为当前的立法重点，但对于侵害重点领域安全的行为所侵害的法益具体内容应予以确认，发挥其立法和释法功能。例如，在社会安全领域，针对生活方式改变带来的高空抛物危险所增设的高空抛物罪，关于该罪的法益产生了公共安全说[35]与公共秩序说[36]的争论，而立法对该罪主要保护法益的选择直接影响定罪与量刑，从而影响安全与自由价值的平衡。再如，在经济安全领域，随着经济全球化的发展，商业秘密与国家秘密存在兼容甚至转化趋势。当权利人的商业秘密直接或间接与国家安全、利益相关时，商业秘密就可能兼具国家秘密的性质，此种情况主要集中于科学技术领域[37]。因此，必须加强对科技领域的国家安全监管，通过完善商业秘密管理制度，加强与商业秘密权利人的信息沟通。可借助商业秘密国家安全价值清单的形式，通过具体指标对商业秘密进行国家安全关涉性评分，评分标准可参考《科学技术保密规定》进行指标细化④。对于符合国家秘密评分标准的商业秘密，督促商业秘密权利主体通过一定程序进行国家秘密转化认定。对于间接与国家安全相关但未达到国家秘密评分标准的商业秘密，通过为权利人设立相关国家安全义务，要求其加强合规管理，如若违背相关义务，为境外的机构、组织或人员提供该商业秘密，可能构成为境外非法提供商业秘密罪。需要指出的是，此制度的运行需要与刑事合规制度结合共同发挥其功效。

其次，应当推进犯罪客观方面的发展。针对当前立法增设大量抽象危险犯的现状，既要采取归纳法，总结类型行为的特征；又要通过演绎法，实现具有预见性的规制效果。对于当前风险社会背景下的某些风险行为，既要立足于行为的危险，也不能忽视在具体案件中缓和评价的意义。对于同时兼具“利”与“害”的风险行为，应在罪状中附加“情节”或数额等条件，保证其完全演化为“害”时才能入罪[38]。例如危险驾驶罪中的追逐竞驶要求“情节恶劣”；再如，非法植入基因编辑、克隆胚胎行为构成犯罪要求“情节严重”。

再次，应当推动新型犯罪主体的更新。随着时代的发展，人与单位构成的二元犯罪主体格局遭遇了越来越多的难题。例如，自然人与其衍生的共犯、聚众、有组织等刑法主体形式以及拟制的法人主体，都具有某种程度的网络化趋势，出现了智能主体、网络平台等新型主体类型。据此，在理论层面应推动基于网络化而产生的犯罪主体理论的转型，解决当前迫切需要解决的网络平台等新型主体的立法化问题[39]。

最后，主观方面必须兼具对行为和结果的罪过。为充分发挥刑法的社会保护功能，出现了大量的抽象危险犯、预备和帮助行为正犯化等现象。作为一种本质上具有前瞻性的预防责任，要求行为人主观上对自己的行为以及可能的结果都具备犯罪主观方面所要求的认识与意志因素，从而实现安全与自由价值的平衡。一方面，行为人应当认识到自己行为所蕴含的高度危险性；另一方面，行为人应当认识到自己蕴含高度危险性的行为具有导致危害结果的可能。如若由于技术等原因，行为人通常难以认识到行为导致危害结果的可能，则应当首先进行行为的危害性宣传，不宜直接规定为犯罪。

3.安全刑法的责任分配

总体国家安全观采取了广泛的全球视野，不仅基于国情与世情批判继承了本国的安全理论，也借鉴了世界大国的通行做法[6]5，推进刑事责任功能的发挥亦应如此。根据我国刑法的规定与通行的“罪、责、刑平行说”，刑事责任作为犯罪的法律后果具有重要地位，但其在我国刑法中的重要地位并未得到充分反映，因而推动刑事责任功能的发挥，可谓立法的一项重要课题[34]210-211。在全球视野下，以我国当下刑法的罪责刑框架为基础，可考虑引入大陆法系的期待可能性理论，同时借鉴英美法系的刑事辩护事由特别是宽恕事由，为刑事责任提供具体化和类别化的内容[40]。通过有效发挥刑事责任的功能，一方面，在定罪后评价责任，由于行为已被认定为犯罪，因而有利于发挥安全刑法的行为规范与犯罪预防功能；另一方面，通过宽恕事由的借鉴，可发挥刑法的谦抑性，在刑法理论中为宽容开辟空间，有利于兼顾安全刑法的自由价值。此外，为了实现理论自洽性和责任合理分配，推动刑事责任理论的科学发展，必须构建立法与政治、道德、经济和社会等体系的交换关系。因而，除法教义学外，刑法立法应当同时重视法哲学与法社会学的指引，采取多种面向的理论向度。

（二）安全刑法的扩张与收缩

1.刑法立法扩张的主要方向是行政犯

根据贯彻总体国家安全观所必须坚持的底线思维，对那些具有迟滞或者中断中华民族伟大复兴进程可能的、具有全局性的风险应进行重点防控。由于国家安全工作归根到底在于人民利益的保障[41]，因此在刑法所保护的个人法益与集体法益中，个人法益作为自然犯的法益，往往是民商法自治与刑法保护的目的；而集体法益作为行政犯的法益，则通常是行政法他治和刑法保护的对象[42]。尽管随着社会发展与技术变革，个人法益与集体法益的外延都有扩张之势，但由于文明的发展和人们生活方式的改变，在风险社会背景下受到冲击和挑战的主要还是集体法益。因此，当前刑法立法扩张的主要方向是行政犯而非自然犯，以防止刑法沦为人类“体感治安”的工具，实现安全与自由的价值平衡。

一方面，在增设行政犯时，还是应当将侵害犯或具体危险犯作为主要类型。然而，对于那些具有迟滞或者中断中华民族伟大复兴进程可能的、具有全局性风险的行为，特别是从行为所侵害的集体法益与个人法益的关联性来讲，与人的生命、健康等重大个人法益关联性较强的侵害集体法益的行为，如恐怖主义犯罪，则可以将抽象危险犯作为基础类型，并基于司法适用的考虑规定相应的情节或结果加重犯。

另一方面，应当有效解决行政法和刑法的衔接问题，实现罪刑法定原则的适当性要求。科技安全作为“大安全”的十六种安全之一，与其相关的知识产权保护的行政法规和刑法的衔接问题也应受到重点关注。以专利保护为例，2008年我国《专利法》取消了“冒充专利”与“假冒他人专利”的二元划分模式，将二者合一采用外延更广泛的“假冒专利”概念，而刑法中假冒专利罪的规制仅限于“假冒他人专利”，与作为前置法的《专利法》关于“假冒专利”的含义产生了一定程度的“法域冲突”，至今仍是悬而未决的问题。针对此问题，学界产生了不同的解决方案。从立法论的进路，有观点认为应当增设“冒充专利罪”[43]，有观点认为直接删除刑法关于“假冒他人专利”规定中的“他人”二字即可[44]。从解释论的进路，有观点认为，可对“假冒他人专利”的内涵进行扩张，使其涵摄“冒充专利”的行为[45]。笔者认为冒充专利行为确有刑事可罚性，这是由于假冒他人专利与冒充专利本质上都是利用专利符号对消费者的认知影响，从而达到欺骗消费者进而获取非法利益的目的。但是，假冒他人专利对专利已有“他人”这一范围限制，因而将“假冒他人专利”的行为解释为涵盖“冒充专利”的行为有类推解释之嫌。因此，应从立法论的进路将冒充专利的行为纳入刑法的规制范围，实现行政法与刑法的有效衔接。至于“假冒他人专利”与“冒充专利”关于“真实”被假冒对象是否存在导致社会危害性的细微差别，可通过司法解释对二者“情节严重”进行入罪标准的区分和细化，实现安全与自由的平衡。

此外，应当看到，世界现代立法发展出现了“解法典化”的趋势。单行刑法和附属刑法作为刑法的重要表现形式，有利于解决单一法典化所难以解决的刑法时效性和与部门法的衔接问题。因此，对于包括专利在内的知识产权的违法违规行为，由于已有较为成熟的行政法律法规的规制，对于包括专利犯罪的知识产权犯罪，可通过附属刑法的形式予以规制，以有效解决行政法和刑法的衔接问题。而对于金融、数据等领域出现的手段新、变化快但具有迫切犯罪化需要的行为，可考虑采取单行刑法的立法和修法模式，为更好地实现行政法和刑法的衔接积累经验，确立以刑法典为中心，以单行刑法为例外，以附属刑法为补充的立法、修法思路[46]。

2.法益保护与比例原则的科学运用

总体国家安全观的提出与运用充分发挥了创新思维的作用。创新作为国家安全保障能力提升的战略新支点，要求安全刑法运用新理念和新方法实现安全问题的有效解决。刑法立法应当实现安全与自由价值的平衡并不存在争议，然而在实践中安全与自由的平衡点究竟何在则难以回答。这就要求我们坚持创新思维，转化问题的解决路径，可通过法益保护与比例原则的运用反向说明何种情况会导致安全刑法的过度干预，进而导致侵害自由的风险。

首先，可运用法益保护原则限定安全刑法的范围。为了充分发挥法益明确处罚界限的功能[47]，就应当防止法益的空洞与形象化。宪法作为刑法的上位法，要求刑法法益为宪法保护的公民基本权利所推导，这能够为刑法法益填充实质内涵。因此，就自然犯来讲，如果某种行为所侵害的利益完全与宪法规定的公民基本权利无关联，则不能为刑法所规制。如果某种行为实质上属于公民行使基本权利的行为，则不可规定为犯罪。“国家安全工作归根结底是保障人民利益”，这也契合了表现为法律形式的作为中国各族人民奋斗成果的宪法。总体国家安全观是包括十六种安全的“大安全”观，全面涵盖了关涉总体国家安全的方方面面并不断丰富发展，进一步为公民基本权利的保障提供了具体化内容。因此，就法定犯来讲，如果行为所侵害的利益不属于当前总体国家安全观所涵盖的十六种安全，则同样不应当纳入刑法的规制范围。

其次，可运用比例原则进一步限定安全刑法的范围。法益保护原则仅仅能对安全刑法作出初步限定，还需要比例原则进一步补充。就限制处罚范围方面，比例原则可谓与刑法的谦抑性相契合，但比例原则的优势在于具有体系性的审查方法和全面的审查内容。通说认为，比例原则包含适当性、必要性和相当性三个子原则[48]。就具体考察来讲：

第一，考察手段是否适当，即立法能否有效保护法益，如果不能有效保护法益，则不宜规定为犯罪。这需要进行充分的实证调查，保证结论的正确性和科学性。第二，考察手段是否必要，即是否必须通过刑罚处罚才能有效规制犯罪。以《刑法修正案（十一）》规定的冒名顶替罪为例，笔者认为在当前数字经济和信息化背景下，冒名顶替行为缺乏可操作性，事实上难以发生。此外，对于该行为，通过资格限制、罚款等行政处罚亦可实现预防效果，因此该罪名缺乏必要性，不宜规定为犯罪。第三，考察手段的损害与结果的效益之间是否相当，即刑罚处罚与保护法益之间的损益是否具有均衡性。由于刑罚是所有法律制裁手段中最严厉的一种，对其均衡性的要求也应相对较高，这就要求刑罚所造成的损害应明显小于保护的法益。如果刑罚所造成的损害没有明显小于保护的法益，则不应规定为犯罪。

事实上，当前热议的是否取消醉驾型危险驾驶罪关键就在于对手段的损害与结果的效益之间是否相当的质疑。2022年全国“两会”期间，有代表建议取消醉驾型危险驾驶罪，认为“醉驾行为本身的危害性与刑罚处罚带来的后果不成比例”，提出尽管该罪刑罚仅为拘役并处罚金，但对行为人及子女此后带来的就业权限制等影响是深远且持续的[49]。笔者认为，醉酒型危险驾驶罪刑罚本身的损害明显小于保护的法益。根据相关调查数据，自“醉驾入刑”以来，醉驾案件的主要来源由事故调查处理发现逐步转变为交警现场查获，2020年公安机关排查醉驾比例较“醉驾入刑”前减少70%以上，醉驾肇事导致3人以上死亡的事故率下降了26.6%[50]。因此，该罪问题的关键在于解决因刑罚而产生附随效果超过轻罪刑罚本身的负担，而非简单地取消醉驾型危险驾驶罪。由于当前立法扩张的主要方向是行政犯，轻、微罪比重进一步上升，因而不仅是醉驾型危险驾驶罪，几乎所有高发性轻、微罪都存在该问题。

根据落实总体国家安全观的“十个坚持”，在立足于防范风险的同时，应实现风险的有效处置。据此，应当考虑建立附条件的前科消灭制度，由“限定处罚”转向“妥当处罚”。可借鉴当前适用于未成年人的前科消灭制度，根据案件的具体情节，在某些高发性轻、微罪的行为人符合一定条件时免除其前科报告义务，由人民法院将其犯罪记录封存，仅办案机关或某些特定单位可通过程序申请查询。此外，为了充分发挥刑罚的规制与犯罪预防效果，高发性轻、微罪适用前科消灭制度并非刑罚执行完毕以后立即封存犯罪记录，而是应经过一定的考察期。此外，可充分利用我国社区矫正制度的优势，细化其中的监督管理和教育帮扶机制，从而在通过刑罚规制犯罪行为的同时，既有利于犯罪人改过和重返社会，也可防止前科制度对以醉驾型危险驾驶罪为代表的高发性轻、微罪犯罪人子女的不利影响，有效兼顾安全刑法的自由价值。

3.建立公众参与刑法立法的有效机制

总体国家安全观强调人民是国家安全的根基和力量，而法律的有效性应从两方面同时予以保障：一是法律规范的社会有效性，即必要时通过制裁使规范得到接受；二是法律本身的合法性，即由于法律规范的合理可接受性，出于对法律的尊重而遵守规范[51]。因此，应建立合理的刑法立法公众参与机制，通过公众“交谈”并达成“共识”，实现法律的有效性。

就公众立法参与的层次来讲，它大致分为初级、中级和高级三个层次[52]。初级层次的参与通常体现为公众对可能引起立法动议关键性事件的看法与情绪性表达，体现了公众朴素的正义观；中级层次的参与是指经过前期立法调研而提出关于具体条款的立法建议；高级层次的参与则是通过恰当的程序促进民意与立法机关关于立法问题的双向沟通，最终达成共识，并纳入刑法文本。当前，安全刑法应当谨慎防范公众初级层次的参与导致的自由价值侵害，并注意充分发挥中级与高级层次参与的作用。

就中级层次的参与来讲，要进一步强化立法的实证基础。以当前热议的收买被拐卖的妇女、儿童罪为例，社会事件的发生引起了公众的激愤情绪，提出“买卖同罪”，要求加重该罪法定刑的情绪高涨。针对此种情形，可以采用问卷、抽样、实地调研与访谈以及听证会等形式全面调查相关立法事实，重点调查收买行为的性质及其体现的基本生活意义、产生原因、发展情况、社会危害性程度以及其他部门法的规制效果等内容，尤其需要重视对作为被害人的被拐卖的妇女、儿童与司法机关这两类特殊的“公众”调研，这是由于这两类特殊“公众”与案件具有直接利害关系和具有充分的司法实践经验，而他们的有序参与对立法质量具有直接影响。笔者认为，对于收买被拐卖的妇女、儿童的行为不宜提倡重刑。一方面，对被拐卖妇女、儿童人身权利侵害的关键在于“拐卖”而非“收买”；另一方面，收买被拐卖的妇女、儿童的行为有其社会因素，应当谨慎防范公众初级层次的参与可能导致的情绪性立法问题。就高级层次的参与来讲，立法机关在强化立法实证调查的基础上，向公众公布草案时应当注重对立法的说理，结合相关实证数据和资料充分对立法事实进行分析，说明结论并征求公众建议，使公众在表达民意时在基于对立法事实充分了解的基础上得出理性观点。

五、余论：刑事合规的立法化

刑事合规制度作为一种致力于识别、评价和预防刑事风险的机制，在企业已然建立并运行有效合规计划时将员工与企业责任进行切割，或事后要求企业进行合规整改，进而对企业不起诉或量刑从宽，促使企业合规运行。这与总体国家安全观的基本价值取向相契合，兼顾了刑法的安全与自由价值。当前，我国司法机关已然通过推进企业合规改革试点工作和发布试点典型案例的方式为刑事合规制度的构建和运行探索有效方案，由于刑事合规缺乏实体规范基础，合规试点和典型案例极易在实践中出现合法性问题。因此，构建科学有效刑事合规制度的前提在于刑事合规的立法化。

刑事合规的有效执行始终是最重要的，这需要通过立法为刑事合规激励作用的发挥提供正当化依据。从正向激励作用看，刑事合规制度的司法效果有二：第一，作为证据，证明公司行为并未违反刑法空白罪状的规定，防止公司被贴上犯罪标签。对于单位无罪的立法依据，可通过在理论上确立单位犯罪由单位到自然人的归责路径的同时，在刑法分则中针对部分高发单位犯罪作出有效合规计划可切割单位与员工责任的提示性规定。第二，在公司行为构成犯罪的情况下，根据合规制度的有效性展示，积极争取司法机关作出不起诉决定或争取量刑从宽，减轻公司责任负担。对于不起诉和量刑从宽的立法依据，可考虑在《刑法》第三十一条后增加一款，即“单位构建并运行有效合规机制的，可以从轻、减轻或者免除处罚”，进而为司法实践的合规案件处理提供正当化依据。

从反向激励作用看，要求为企业创设监管企业内部成员的保证义务，若企业疏于合规监管职责，便具备单位犯罪的可罚性基础。当前学界有观点主张发挥刑事合规的反向激励机制，为企业创设合规管理这一刑法上的义务，增设企业管理过失犯罪[53]。笔者认为，合规管理需要巨大的成本投入，将其作为刑事义务，可能导致中小企业更易入罪，压缩其发展空间，因而并不适宜将合规管理直接规定为企业的刑事义务；而是应当循序渐进，首先引导企业建立有效的合规计划，然后可逐步将合规管理规定为行政法上的义务，最后在制度发展完善后才可考虑将其设定为刑法上的义务并规定相关罪名，根据社会的发展情况“统筹安全与发展两件大事”，实现刑法安全与自由价值的平衡。

注释：

①早期关于安全刑法理念的研究成果包括：徐久生，曹震南.风险社会下食品安全的体系刑法观：以修正案（八）对食品安全犯罪的修改为线索[J].东南大学学报（哲学社会科学版），2013（5）：81-86，91，135；李林.我国风险社会刑法观与风险治理[J].华中科技大学学报（社会科学版），2013（1）:78-84；齐文远.刑法应对社会风险之有所为与有所不为[J].法商研究，2011（4）:3-6；南连伟.风险刑法理论的批判与反思[J].法学研究，2012（4）:138-153；张晶.风险刑法 以预防机能为视角的展开[M].北京：中国法制出版社，2012；刘艳红.“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义[J].法商研究，2011（4）:26-29；薛晓源，周战超.全球化与风险社会[M].北京：社会科学文献出版社，2005；等等。

②五大要素是指“以人民安全为宗旨，以政治安全为根本，以经济安全为基础，以军事、文化、社会安全为保障，以促进国际安全为依托”。

③五对关系是指“既重视发展问题，又重视安全问题；既重视外部安全，又重视内部安全；既重视国土安全，又重视国民安全；既重视传统安全，又重视非传统安全；既重视自身安全，又重视共同安全”。

④参见《科学技术保密规定》第九条、第十一条。