网络广告屏蔽行为不正当竞争司法实证研究

韩云净

一、引言

网络广告屏蔽行为是指借助具有广告屏蔽功能的软件或硬件，对视频网站或者浏览器中投放的广告进行屏蔽或拦截，使网络用户在浏览网页或观看视频时可以免于观看广告的行为。网络广告屏蔽行为与网络广告投放行为针锋相对，导致了大量的相关不正当竞争纠纷案件出现，引发社会热议。

对于网络广告屏蔽行为的法律性质及规制问题，学术界与实务界均存在很大分歧。学术界大多数学者对于广告屏蔽行为采取了宽容的态度，而实务界的大多数人却往往把广告屏蔽行为视为不正当竞争行为。国外司法实践基于尊重使用者自主选择权的考虑，一般不会认为广告屏蔽行为是一种不正当竞争行为。我国司法实践基于保护现行商业模式考虑，一般认为广告屏蔽行为与竞争法相悖，属于不正当竞争。目前，我国仍未在立法层面对广告屏蔽行为做出明确的规定。

二、网络广告屏蔽类案件的实证分析

本文选取的样本案例全部来源于中国裁判文书网，笔者分别以“广告屏蔽”“屏蔽广告”“广告拦截”“拦截广告”“广告过滤”“过滤广告”等为关键词进行检索，选取与本文主题相关的裁判文书，经过筛选，收集到的一审、二审有效判决书共计86份。

经过统计分析，发现广告屏蔽案件最早于2013年在司法实践中出现，并呈逐年上涨趋势，2017年有关网络广告屏蔽行为不正当竞争的裁判文书多达21份，为达到峰值，2017年之后略有下滑，但每年依旧有十来份判决书。案件中原告多为主流视频网站和搜索引擎提供商。网络广告的投放流向主要是电商、视频、搜索、社交等领域，在视频和搜索领域进行广告屏蔽，在技术上有更强的可行性，加上过多的广告投放，使得用户有强烈的意愿希望屏蔽广告。从涉案工具进行分类，大致有浏览器屏蔽、软件插件类屏蔽和路由器屏蔽三类。在所有的判决书中，法官均确认广告屏蔽案件的原告与被告之间存在竞争关系，样本中有67%的判决书提及对“免费＋广告”商业模式进行保护，在认定广告屏蔽行为构成不正当竞争行为方面，新反不正当竞争法出台前，所有判决书依据的皆为反不正当竞争法第二条，即一般条款；2017年新反不正当竞争法出台后，有62%的判决书援引了新反不正当竞争法第二条，有46%的判决书援引了新反不正当竞争法第十二条，即互联网专条。除了“腾讯诉世界星辉”案的一审判决和“快乐阳光诉广州唯思”案的一审判决外，其余84份判决均认定广告屏蔽行为构成不正当竞争行为，其中就包括上述两个案件的二审判决。

三、网络广告屏蔽行为在司法实践中存在的问题

1.正当性认定标准泛道德化

在广告屏蔽类案件中，多数情况下法院倾向性适用反不正当竞争法第二条“一般条款”。一般条款是将社会上普遍认可的价值观念为判断准则，如诚实信用、商业道德，其在适用时往往主观色彩浓厚，在科学性、客观性方面有所欠缺。例如，“酷溜网诉米提财富”案，法官在判决书中写道，“米提财富公司明知其设置浏览器屏蔽广告功能会对视频网站的经营利益造成影响，仍然主动提供屏蔽广告的功能，该行为不正当地获取竞争优势”，并由此认定米提财富公司实施的竞争行为与诚实信用原则、商业道德相悖，这种简单肤浅的推导方式，代表着司法实践中绝大多数广告屏蔽类案件行为不正当性的认定思路。简化对竞争行为客观状态的认定，忽视各方利益的平衡，直接将广告屏蔽行为评价引向“违反诚实信用原则和商业道德”的标准之中，将行为不正当性的判断标准提升到不可指责的道德高度。这种做法虽有助于提高司法的效率，但经不起竞争法思维的深层次拷问，在公平性上也有失偏颇。

2.多元价值实质性保护的弱化

法院在司法实践中只关注竞争行为对原告经营者所造成的损失，并认为绝大部分乃至全部互联网不正当竞争行为之判断根据均来自对一方经营者正当利益的侵害，如果不损害正当利益则难以认定其属于不正当竞争。法官在裁判说理时常会象征性地提到对多元价值的保护，但仍没有摆脱竞争相对性判断逻辑的束缚，依旧重视对法益的保护，轻视对行为正当性的考虑，也缺乏鼓励技术创新、鼓励竞争等多元价值的考量。

以往在竞争法领域对消费者利益的保护都是通过对经营者利益的保护来间接实现的。2017年新修订的反不正当竞争法将保护“消费者的合法权益”写入其中，这是首次在竞争法中明文规定保护消费者合法权益。尤其可见，新反不正当竞争法关于行为正当性之认定并不是基于特定利益，其应当是一种代表着动态的、富有社会主义市场竞争特色的、在判断理念上与一般侵权行为有着本质差异的正当性认定模式。可惜的是，在目前司法实践中，多数法院仍采用经营者法益优先的保护模式，这种简单化的认定模式忽视对多元利益的动态平衡，这与竞争法维护多元价值的宗旨不符。

3.商业模式的过度保护

在广告屏蔽类案件中，原告通常主张的观点为：“免费+广告”商业模式值得保护，放任广告屏蔽行为破坏这种商业会使自身利益受损，甚至危及整个行业的生存。对于此，绝大多数法官或明示或默示予以认可，得出消费者虽然能在短期内通过广告屏蔽行为获益，但长期来看消费者权益必然受损。对此，我们要提出质疑，即商业模式是法律上应该保护的权利吗？

在“腾讯诉世界星辉”案一审判决中，法官主张在市场经济竞争法则下，任何经营者都没有必须尊重其他经营者商业模式义务。竞争要在发展中考量，“免费＋广告”的商业模式不应该是一成不变的，而是需要顺应社会发展、技术进步、用户需要等进行解构和重构，让优胜劣汰的市场机制决定其命运。竞争法的宗旨是鼓励与保护公平竞争，并非保护特定的权利。法律应该从更广阔的视角去看待新型竞争行为，不要在某一新型竞争刚兴起时就着急扼杀。如果给予商业模式“权利级”的保护待遇，让既得利益者的利益领域变成不可侵犯的领域，这不仅不符合竞争法自由竞争的要求，还会打消其他市场主体从事技术创新的积极性。

四、规制网络广告屏蔽行为的建议

1.构建多元利益动态平衡的行为正当性认定模式

认定不正当竞争行为主要依赖于对具体利益的衡量，不少法院在广告屏蔽类不正当竞争案件审理时，对多元利益的保护有所提及，但都是象征意义大于实际意义，事实上并没有实现多元利益的平衡。因此，有必要在司法裁判中引入多元利益动态平衡理念，在认定行为正当性时综合考虑行为对竞争秩序、消费者合法利益以及鼓励技术创新等多元价值影响。

竞争具有对抗性，竞争双方各自具有不同的目标或利益，一方获胜一方落败是竞争场上的常事。在竞争法视域下，法律的作用在于维持公平的竞争秩序，防止竞争者受到不正当的竞争行为的侵害。侵害行为作为竞争行为正当性判断的重要因素，其实质并不单纯地体现在损害结果的发生之中，而是体现在损害行为的正当性上，这是由竞争法作为行为法的本质内涵所决定的。广告屏蔽行为不正当竞争认定应以行为正当性为起点，兼顾与竞争行为有关的多元利益的平衡，并根据具体案例情况得出符合竞争规律及竞争属性的正当性判断结论，经营者的竞争利益只能作为认定行为正当性与否的参考性因素。

2.注重维护消费者利益

新反不正当竞争法立法目标的多元化，决定了应将保护消费者权益、自由竞争秩序等多元价值纳入考虑范围，特别是在以用户为中心的互联网经济中更应重视消费者利益保护，这理应成为法院审理广告屏蔽类案件的重要内容。

在现实生活中，视频网站在行业同质化的现状下固守“免费＋广告”的商业模式，没有自我革新商业模式的动力，对于用户的指责得过且过，用户的自主选择权受到损害。广告屏蔽技术实际上大大提升了互联网用户的上网体验，受到了大量用户的认可与追捧。广告屏蔽技术是市场竞争常态化的产物，没有和视频网站的利益造成根本性冲突，也不能完全颠覆视频网站。视频网站应该顺应技术发展的潮流，响应民众的呼声，创新商业模式，用更优质的服务吸引用户，而非逼迫用户浏览越来越多的广告。在国外司法实践中，广告屏蔽行为并不构成不正当竞争，国外视频网站变革自身商业模式，将屏蔽广告的选择权交给用户，它们并没有因为广告屏蔽技术的发展走向消亡，行业依旧繁荣发展着，这很值得国内借鉴。

3.审慎认定互联网主体的权益

要明确区分“权利”与“权益”二者的边界，权益具有比权利更宽泛的含义，部分权益写入了法律之中，受法律所保护，但更多的权益蕴含于日常生活中。不是所有权益都应受法律保护，也不是所有权益都不容侵犯。法律对互联网主体所享有权益进行保护之前应具备必要性、合法性和合理性三个前提条件，而必要性又是首要条件，只有在必要的情况下，法律才会对竞争者的竞争行为进行干预。

在市场经济中竞争创造价值是一个对旧事物不断翻新的过程，这一创造性破坏形成经济发展的实质内容。商业模式并非固定不变和无法颠覆的，它的推陈出新恰恰反映了社会不断向前发展。互联网行业细分领域诸多，相互交错重合，我们既不能指望互联网领域的经营者不被其他经营者所左右，也不能指望一家企业的商业模式不被其他企业的商业模式所影响，商业模式并非法律所保护的对象，至少不是竞争法所保护的对象，商业模式的存废是市场竞争优胜劣汰的结果，法律应当谨慎干预。

五、结语

对于广告屏蔽类案件的处理，实务中受“现状偏见”效应较深，法官在审理此类案件普遍倾向于适用一般条款和“互联网专条”的兜底条款来论证广告屏蔽行为的不正当性，保护原告经营者的商业模式，论证说理逐渐泛道德化，对消费者利益的保护力度存在很大的提升空间。广告屏蔽技术作为一种新兴技术，法律上应该给予更多的宽容对待。广告屏蔽行为有正当性与不正当性之分，目前实务中一边倒地评价是不尽合理的；法院应秉持多元利益动态平衡的理念，立足于竞争行为本身来认定广告屏蔽行为的正当性。在法治理论与实践日臻完善的背景下，各界对于竞争法多元价值的认同终将形成一致意见。就目前而言，还需对广告屏蔽行为的审判思路进行重新检视，落实市场竞争中多元价值动态均衡的理念，构建更为合理的正当性认定标准。