论我国民间文学艺术的知识产权保护

广西大学法学院 蒋亚洲

一、民间文学艺术的概念和特点

民间文学艺术(folklore)简称民间文艺，是指特定地域范围内，由该地域内的民族或族群所创作的，经过世代相传而流传于民间的文学、艺术和科学作品或表达[1]。它本质上属于“无形财产”的范畴，也就是知识产权。一般认为，它包括语言、音乐形式、动作和物质形式。目理论界通常将民间文艺称为传统文化、传统知识以及非物质文化遗产等[2]，而生活中我们通常将民间文艺表述为民间故事、民间诗歌、民间舞蹈、民间绘画、传统工艺等词语。民间文学艺术具有以下几个特点：（1）民族性。很多民间文艺是地方民族所创造的，比如壮族山歌、民族图腾等，它们带有一个民族的鲜明特色，体现民族的精神追求。（2）集体性。很多民间文艺作品大都由集体创造和使用，并且在该集体当中继续流传下去。（3）地域性。很多民间文艺因为不是官方的产物，而是不同地域人们在生产生活的实践中所创作的，它会反映出独特的地域风情。（4）历史性。多数民间文艺是经过世代相传、经年累月而发展到现在，它们不仅是民族的结晶，也是历史的结晶，具有较长的历史文化底蕴。

二、民间文学艺术主体与客体的界定

首先，财产法的普遍性原则告诉我们，任何有价值的资源均须由特定的主体拥有[3]，探讨一切有关民间文艺保护的问题也必须先从它的主体与客体出发。

目前对民间文艺的主体如何界定，理论界有三种观点：第一是“个人主义作者观”，该观点认为当下的具体传承人为权利主体；第二是“集体主义作者观”，该观点认为因为民间文艺具有集体性，所以集体应该享有民间文艺的权利；第三是“二元论作者观”，该观点认为民间文艺的创造主体应该分情况确定，有些作品由个人享有，有些为集体享有，也就是对民间文艺做出创造性贡献的人,都可以成为民间文艺的主体，而这里的人不单指一个人。在第三种观点下,有学者进一步对其扩展，将民间文艺的主体分为来源人、创造性传承人、非创造性传承人和再现人。来源人具有源权利，两种传承人具有邻接权，再现人则享有“一种特别邻接权”[4]。

民间文艺的客体在我国具有争议，有些学者将民间文艺视为一种“特别著作权”，那些诸如传统工艺、图腾设计等“准工业产权意义”的事项不属于其客体。也有的学者认为只具有“文化历史价值而没有经济价值”的民间文艺不需要用私法来保护。笔者认为上述两种观点都把民间文艺的范围看得太狭隘，这也正是当前我国很多民间文化得不到有效保护或者失传的其中一个原因。因此，多数学者认为民间文艺的客体不只局限于著作权类型的作品或者必须具有产权价值的作品，应该还包括具有工业产权意义的传统手工艺、民间图腾等民间艺术。

三、关于民间文学艺术保护方式的争论

对民间文艺的保护方式应采取何种方式进行更适宜，是学界争论最为激烈的地方。经过半个世纪的研讨，目前我国的学界和实务界都认为加强民间文艺的保护是大势所趋。目前的争论已经着眼于如何对它进行保护，也就是采用何种方式进行保护。有学者提出用行政法进行保护，也有学者主张用知识产权进行保护，但是结合近年国家的举措，民间文艺的保护正逐渐从过去的行政法保护为主过渡到以知识产权法保护为主。笔者也比较赞同用知识产权的保护方式加强民间文艺的保护，理由有三点：其一，从立法目的来讲：知识产权法侧重保护的所谓“创新”的知识，民间文学艺术意在强调“传统”知识，在人类知识资源的系统中，二者都属于人类智力成果[5]，两者具有同质性，民间文学艺术究其本质还是属于知识产权的范畴，因此用知识产权制度来保护民间文学艺术是合适的。其二，知识产权制度能够激励创新，通过承认创造人或群体的产权，让他们获得一定的物质性激励，会激发他们传承和创新的动力，让传统的民间文艺在新时代继续发展下去。其三，知识产权制度有利于协调资源的利用。在著作权法中，法律规定了合理使用与法定许可，在专利法中也有强制许可制度，这些制度的目的就是防止创造人滥用自己的智力成果，而有利于公共利益的实现。将民间文学艺术纳入知识产权的体系中，不仅能规范人们的利用行为，还能让更多的人享受民间文学艺术的魅力和价值，扩大其社会基础。

四、我国民间文学艺术的产权保护现状

（一）立法方面

我国曾进行过多次立法尝试。在1984年，当时的文化部颁布了《图书、期刊版权保护试行条例》。在1991年，我国制定的第一部《中华人民共和国著作权法》中规定，由国务院制定有关民间文学艺术的保护方法。该条规定实质上就是将民间文艺保护的任务交给行政机关。1997年，国务院颁布了《传统工艺美术保护条例》，这部条例对民间文艺保护工作具有重大意义。2001年，国家版权局征求大量专家学者的意见，颁布了《中国民间文学艺术作品保护条例》的意见稿。之后我国还制定了《非物质文化遗产保护法》《世界文化遗产管理办法》，但因为没有具体细节，这些法律文件在民间文艺保护的落实上受到一定限制。除了中央立法之外，一些民间文艺资源丰富的省份，比如云南、贵州、福建等地也进行制定了本地方的民间文艺保护条例。由此，对于民间文艺的立法保护基本上形成了中央与地方的双层立法体制。

（二）执法方面

我国的各级非物质文化遗产保护机构承担着管理民间文艺的责任。自1979年起，这些机构即开始将各地民间文艺作品进行登记和整理，但不巧的是，20世纪90年代，各大群众文化机构的工作作风令人担忧，单位活动经费紧缺、人员匮乏，其工作状态基本处于停滞或被动状态[6]，这在很大程度上影响了民间文学艺术保护工作的贯彻和执行。直到2004年，民间文艺作品的收集和汇总工作才基本完成。近年来，随着建设文化强国的工作进一步加快，中央开始加强对知识产权特别是文学艺术作品的登记、管理和保护工作，形成行政和司法的“双轨制”保护模式。

（三）司法方面

在加强知识产权保护、建设知识经济的大背景下，虽然我国在逐渐加强知识产权的司法保护，但是我国的知识产权维权困难等问题依然没有得到解决。在这些问题中，侵权赔偿问题是最为突出的。知识产权的赔偿是一个比较棘手的问题。一开始，我国是依靠行政命令来确定侵权赔偿，后来逐渐过渡到司法程序，通过民事诉讼来解决。因为知识产权属于私权，于是将索赔权赋予私权主体，依其意愿进行请求赔偿。但是与此同时，民间文学艺术的权利人往往是普通百姓，侵权方一般为市场主体，其拥有雄厚的经济实力，因此在维权时构成了一定的不对等性。2018年全国人大常委会提出建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，提高侵权违法成本。但是各地区发展水平不一样，落实难度较大，中央和地方正在研制各地区的配套实施制度，以便惩罚性赔偿制度能真正发挥作用。

五、我国民间文学艺术产权保护的问题

由上面的保护现状可知，虽然我国采取了一定有效的手段保护我国的民间文艺，但是我国的民间文艺在保护过程中还依然存在着以下的问题，主要表现在：

（一）产权制度不健全

在中央与地方的双层立法体制下，我国目前关于民间文艺的立法主要有《中华人民共和国著作权法》《世界文化遗产管理办法》《中华人民共和国非物质文化遗产法》和各省的保护条例。其中，《中华人民共和国著作权法》并没有具体的规定。而《中华人民共和国非物质文化遗产法》《世界文化遗产管理办法》等法律主要是从保护程序和操作上的进行原则性的规定，没有太多实体权利的规定，因此这就产生了民间文学艺术权利归属模糊和权利行使无边界的问题。在2014年9月2日，国家版权局再次向社会公开发布民间文学艺术作品保护的征求意见稿，但最后并未得到正式实施。可以看出，我国现行的民间文艺保护主要是从公法角度，只进行了原则性、程序性的保护，缺乏有效的关于权利内容规定，还没有建立起一套完整的、具有针对性和可执行性的知识产权保护制度。

（二）产权信息的不明

虽然我国目前在加强文化保护工作，但一些历史遗留问题却依然没有得到解决。由于之前各级非物质文化遗产保护机构活动经费及人员配置紧张、工作效率缓慢，很多单位在20世纪80年代所收集和保存的民间文学艺术品一直被当作“库存”封闭起来，未能及时对其进行归类和登记。2000年，有一家省级群众艺术馆甚至将民艺品当做废品扔掉来腾出空间。除此之外，由于我国民间文学艺术历史悠久、流传于民间，无专人记载和保存，而对于那些书画作品、艺术工艺等具有个人化、秘密性的民间文学艺术在信息记录和登记上难度更大，这就使得民间文艺在保护上很被动。所以，民间文艺作品在收集和整理过程中存在遗漏和缺失，没有科学的数字化管理，登记制度还不完善，这使得一些有价值的民间文艺作品还没有纳入政府的保护范围。

（三）出现仿造现象

由于民间文学艺术等产权作品维权成本较高，也反过来为侵权行为埋下了隐患。典型事例如20世纪80年代的“珐琅珀晶事件”。

当事人经过一年多的诉讼才仅获得不到3000元的赔偿。经过这件事后，一些人认为由于小企业疲于应对这些仿造，所以致使仿造现象泛滥。民间文学艺术作品由于在民间流产已久，人们对其品质、工艺的价值产生信赖，这就为不法分子从中牟利找到路子。笔者在一些地方都可以看到仿冒的民间文学艺术作品，其以极为仿真的外观和极为低廉的价格让游客们爱不释手。

六、对我国民间文学艺术产权保护的建议

从上述的问题可以看出，我们国家需要完善民间文学艺术的知识产权保护体系，以防止宝贵的文化资源被不当利用和盗窃。

（一）加强民间文艺的产权保护

为了进一步加强民间文艺的权利保护，我们可以对现有的知识产权法律进行完善。首先，我国著作权法规定，其保护范围包括有文学艺术成果，民间文艺作品从形式上理应属于著作权法保护的范围。但是，由于某些民间文艺作品具有群体创造性和时代发展性的特点，而著作权法是对已经完成的、有明确作者的作品进行保护。因此著作权法要对文艺作品的主体有正确的定义或定位，然后根据其文化价值和经济价值设置合适的保护期。其次，“滴滴针法”的专利申请案例证明了具有创造性的民间手工艺也可以申请专利。从专利法保护的角度出发，一些民间手工艺可能不具有实用性，新颖性也可能不满足。所以对于一些传统手工艺的专利权保护，需要专利法对其予以特殊规定，对传统手工艺新颖性的认定要处理好其与在先技术的关系，不能要求其与在先专利完全不同，同时也要保护在先专利的权利不受侵害。最后，与著作权法和专利法强调创新性不同，商标法主要目的在于识别区分，虽然商标体现创作者一定的奇思妙想，但实际很多商标的确利用了特定地域和特定群体的文化资源，从而实现商标的标识性。商标法中应该规定民间文艺的保有人应当有权阻止其他人未经许可将相关民间文艺资源恶意抢注为商标。更重要的是，对于一些创造价值较低的民间文学艺术，可以鼓励申请为商标使其具有商业价值。因为从现实来看，没有商业用途的民间文学艺术往往会被废弃而失传。

（二）建立登记制和数据库管理制度

因为我国之前尚未构建科学合理的数字化管理系统，导致很多有价值的民间文学艺术没有被登记或者利用。正如学者所言，“知识的法律权利并不依赖于登记的存在，但是对于登记的知识，社群将处于主张权利更有利的地位[7]。”很早以前，世界知识产权组织的NunoCarvalho建议将传统知识数据库纳入特殊的数据库下予以保护。在我国，《过高非物质文化遗产法》和《传统工艺美术保护条例》中都有涉及登记管理。从世界范围来看，民间文学艺术作品登记可以分为国家公开登记、国家秘密登记和地方登记三种登记类型。这三种登记类型我国可以分别借鉴，对于一般的民间文学艺术可以采用国家公开登记的制度，以防止其被注册为专利。对于那些民间艺术中的工艺秘密或者特殊工艺环节等可以采用国家秘密登记和地方登记的制度，来保护这些特殊的民间文学艺术的经济价值。随着信息化的发展，建立数据库被认为是一种管理信息和知识的有效手段。进入21世纪，为包括民间文艺在内的非物质文化遗产建立数据库管理的呼声越发高涨。我国民间文学艺术丰富，且各地的文化差异也加大，这就导致我国的民间文学艺术既丰富又多彩，建立一个统一数据库既可以方便登记管理，又可以方便他人知晓和使用。但是其中一个重要问题就是需要花费大量的精力和资金投入。

（三）确定合理的侵权赔偿标准

虽然我国强调要加大知识产权侵权赔偿力度，但是知识产权的侵权经济赔偿是比较难计算的，各地各案都需要结合实际情况确定，以平衡双方权利。首先，有些侵权者属于侵权的“强者”但却是赔偿上的“弱者”，其侵权所得也比较少，这就需要法院通过协调各方来确定赔偿数额。其次法院或政府也可以建立一个专项的赔偿基金，当碰到赔偿金额过小的案件时可以启动专项赔偿金来进行救济。最后知识产权维权成本过高的现象屡见不鲜，这就迫切要求立法机关尽快制定出一个比较合理的侵权赔偿标准，解决诉讼费用过高但赔偿较低的失衡现象。对与民间文艺的知识产权赔付，由于民间文学艺术种类较多，每种文学艺术作品成本有高有低，弹性较大，所以更应该分门别类地制定较为明确的赔偿标准。对于那些无法查清实际损失以及侵权所得的，建议各地法院因地制宜地制定一个赔偿标准进行赔付，其他法院可以参照这个标准来确定赔偿数额。

七、结语

经济社会不断地发展，使得民间文学艺术既面临着机遇，也面临着挑战。作为人类发展宝贵的精神财富，保护好民间文艺对我国文化的发展是具有重大的现实意义的，并且应当将民间文学艺术好好地传承与保护下去，让其永葆活力；在对其进行知识产权保护时，应努力解决好存在的每一个问题，还应具有一定的国际视野，同时结合我国的现实国情和未来发展趋势，制定出体系完备、操作可行的保护制度。