委托租赁混合合同研究——兼释民法典第467条之参照规则

杜玫娟

(西华师范大学 法学院，四川 南充 637000)

一、问题的提出：类案裁判分歧及分析

市场经济的日益发展，商事交易习惯必然催生多种形态的合同关系，委托租赁合同①就是由商业地产迅速发展催生的新型合同之一，常见于购买产权商铺时，为实现开发商承诺“包租”之目的，由投资者与经营者(与开发商存关联关系)所签订，常称为委托经营协议②。协议主要内容为投资者在一定时期内将商铺委托给经营者统一招租经营，经营者以自己的名义与承租人签订租赁合同，其取得的租金收益，扣除管理费用，剩余部分交由投资者享有(或者两者按照比例分配租金收益)。理论中对委托租赁合同尚无充分的讨论，实务中对其法律属性的认识各不相同，甚至在同一个案件的裁判中，基层法院、中院和高院观点相互冲突，得出结论完全矛盾。③笔者通过对2007至2020年间的裁判案件梳理发现，对委托租赁合同的定性形成了三种裁判观点。

第一种裁判观点是法院认为委托租赁合同虽有委托之名，但协议内容符合租赁合同的法律特征，实为租赁合同。其主要依据是，委托经营协议中明确约定投资者实际向经营者交付商铺，经营者自由决定商铺的使用，经营者按期向投资者支付固定的租赁回报，并可以留取超出的租赁回报归其所有，协议内容符合租赁合同的特征④。由此可知，法院认定租赁合同时，较为看重租赁物实际由谁进行使用以及如何支付租赁报酬两个特点。

第二种裁判观点是法院认为委托租赁合同与普通委托合同无异，符合委托合同的法律属性，当属于委托合同。其主要理由是，协议明确载明为“委托经营管理”，委托期限以及委托经营产生的收益如何分配，构成委托合同关系。⑤亦或是虽未直接在裁判文书中写明其为委托合同，但支持了当事人享有任意解除权，也就可以推定法院持委托合同的观点⑥。值得注意的是，尽管法院裁判中肯定了任意解除权，但考虑到产权商铺统一经营的特殊性，对业主单独解除合同作出了限制⑦。该类判决中，法院已然注意到委托租赁合同与普通委托合同之间的差异性，任意解除权在委托租赁合同中就算得到法院支持，在实际上业主若非集体起诉，单独主张解除合同之后也无法实现单独经营，更勿用说法院考虑到绝大多数业主的权益，往往并不支持单独解除合同。

第三种裁判观点是法院对委托租赁合同法律属性不予言明，但合同效力相关问题适用了一般合同规则。法院认可委托租赁合同是合法有效的，但并未对委托租赁合同的法律属性着更多笔墨，而直接处理当事人所主张的合同解除问题，符合法定⑧或约定⑨解除条件的得以解除。该类法院裁判观点中虽然对委托租赁合同的法律属性未做评价，但这其中包含了法律适用的隐含逻辑，即典型合同规则适用优先于一般合同，不符合典型合同适用条件时，则适用一般合同规则。法院适用了一般规则去判定委托租赁合同的解除问题，则不言自明其解释该合同的法律逻辑起点是赞成委托租赁合同并不是典型合同，因而不适用委托合同亦或是租赁合同的解除规则。

综观上述裁判观点可知，司法实务中对委托租赁合同的合法有效性已经达成共识，但对其法律属性仍存较大分歧，主要法律观点可暂且分为三个类型：租赁合同说、委托合同说以及非典型合同说(或称无名合同说)。若采租赁合同说，则实际将业主投资经营风险全部转嫁到经营者，违背市场经济风险与收益相匹配的交易原则。但采委托合同说，又无法消除当事人任意解除权与商事规模经营收益之间的冲突。姑且尝试从非典型合同的视角来寻找出路，我国传统民法理论认为，非典型合同分为纯粹非典型合同、合同联立和混合合同。[1]委托租赁合同在商业房地产领域的普遍适用性，已然具有类型化的特点，且不存在数个合同“不失其个性，而相结合”[2]的情形，既非纯粹非典型合同，亦非合同联立。笔者认为委托租赁合同是混合合同，下文将从混合合同的概念出发，延伸到认定标准、讨论委托租赁合同的混合合同类型，再落脚到委托租赁合同的效力问题分析。想法尚不成熟，以求教于同仁，行文尚且稚嫩，难免见笑大方。

二、委托租赁合同宜认定为混合合同

所谓混合合同，依德国迪特尔.梅迪库斯教授之见解，“当事人的各项约定构成唯一的合同时，方能认定该合同为一个由各种不同类型混合而成的合同”[3]。该概念在我国民法学界亦得到学者的普遍接受，但不同学者对混合合同概念表述略有差异，其关键在于对混合合同所指向的合同类型范畴上认识有别。总体来看，形成两种观点，其一是“典型合同混合说”，即混合合同需由两种以上典型合同混合而成，如史尚宽教授之言，“混合契约，含有相当于两种以上的典型契约内容之全部或一部之单一契约。”王利明教授、屈茂辉教授亦采此观点，分别表述为“混合合同中需要两个以上典型合同之结合”[4]，“几个典型合同的构成成分的综合合同”。另一种观点是“不限类型合同混合说”，即混合合同可以由典型合同、非典型合同混合产生，如王泽鉴教授的阐释，“混合契约是由数个典型(或非典型)契约的部分而构成的契约，台湾司法院判例更确切的阐述为‘典型契约构成分子与其他分子混合成之单一债权契约’”[5]。崔建远教授亦持该观点，强调“混合合同是由数个合同的部分而构成的合同”，至于“数个合同”类型不做要求[6]。《欧洲示范民法典草案》则明确混合合同中包含“两类或两类以上的典型合同，或者典型合同与非典型合同组合而成的合同”[7]。

鉴于诸学者对此问题言之甚少，就差异产生的原因难以臆断，姑且在有限的表述中厘清立场。诚如王利明教授所说，学界承认混合合同制度，混合合同是社会生活中大量存在交易现象。从功能主义的视角来讲，迪特尔·梅迪库斯教授认为混合合同可以实现当事人三个层面的自由选择，“当事人可以在合同自由的基础上，保持合同类型不变，并只在个别问题上通过不同的约定取代法律规定；或者将不同合同类型中的要素结合在一起；或者订立法律中根本不存在的新的合同”。反言之，如果将混合合同仅限定为典型合同的混合，则实际上对可能存在的“新的合同”将束手无策，也无法实现当事人保持合同类型不变，在个别问题上作出个性化约定的目的，而仅仅局限于不同合同类型的要素结合这唯一层面，有违混合合同的初衷。故此，本文所讨论的混合合同持“不限类型合同混合说”之观点。

(一)混合合同的认定

王利明教授在讨论典型合同的立法发展时，将混合合同的“重要特点”做了如下阐述：一是它结合了若干典型合同的内容，弥补了法律对于典型合同规定的不足，对于规范非典型交易关系具有重要意义。二是混合合同常常是若干典型合同的结合。混合合同中的“混合”就是指它包含了不同类型的典型合同的条款，从而难以被认定为某一类型的典型合同。三是满足了当事人的特殊需求。对混合合同的重要意义既已达成上述共识，回到混合合同的认定问题上，那就有必要对混合合同的法律特征进行充分讨论，笔者将从合同唯一、混合性和特殊需求三个层面展开论证。

1.合同唯一(有别于合同联立)

王泽鉴教授论及混合合同时特别强调“混合契约在性质上系属一个契约，与契约联立有别，应予以注意”。史尚宽教授亦指出混合契约与联立最显著的区别在于契约是否唯一。故而理论上区分混合合同与合同联立简单明了，即前者仅有一个合同关系，而后者存在数个合同关系。例如，甲将奶茶店转租给乙，并同时将制作奶茶的设备出售给乙，该案中虽只签订了一个合同文本，但却包含了两个独立的合同关系，一个是店铺租赁合同关系，一个是设备出售合同关系，两个独立的合同关系相互依存又彼此独立，故成立合同联立。另案甲将房子半卖半送给自己的亲戚，合同关系中包含了买卖合同与赠与合同的部分特征，但并不能互相独立存在，故应认定为混合合同。

难点问题在于纷繁复杂的合同纠纷中，采何标准来判断一个还是数个合同关系，既不能以形式上当事人采用的合同文本数量为标准，亦不能简单地看经济意义上合同所欲实践的交易数量，而应该实质上要看合同所要“设立、变更或终止民事权利义务关系”的数量。[8]混合合同需要设立、变更或终止唯一民事权利义务关系，这其中采用民事法律关系三要素分析：从主体来看，必须是合同当事人，在向第三人履行的合同场合，虽然享有利益的是第三人，但该第三人并不是合同关系的主体，即使合同文本中提及第三人，但只存在一个合同关系。从客体来看，混合合同中权利义务所指向的对象一般唯一，但需要注意的是，可能存在多个给付行为指向同一个法律关系，例如包膳宿合同。从内容来看，混合合同的权利义务需要保持同一性，虽然合同履行发生障碍，合同主给付义务转化为救济性义务，合同同一性保持不变，依然属于一个合同关系。

2.混合性(不限类型混合)

类型混合是混合合同认定的关键，上文已经界定本文讨论的混合合同持“不限类型合同混合说”，那么根据德国民法理论的基本观点，广义的类型混合，可以混合“不同合同类型中的要素”，“不同合同类型”又包括“典型合同之间，或者典型合同与非典型合同之间”。概因狭义的类型混合过于理想化了，当事人自由约定合同内容时，并无法要求其知道或者应当知道合同的类型，并订立出仅符合典型合同混合而成的新合同。事实上当事人对合同的类型并不在意，其在意的是通过合同的内容实现自己的商业目的，所以必然存在典型合同与非典型合同混合的情形，如果把这部分合同排除在混合合同之外，那么就丧失了混合合同弥补典型合同空白的初衷，从而也会造成逻辑上的不周延。

再者，类型混合从本质上而言就是当事人之间的给付性质多元，换言之，在混合合同中当事人之间可存多个给付义务，而对给付义务的特定内容在所不问，更不追究给付义务是否符合典型合同的要求。当然典型合同的混合属于混合合同的常见情形，例如，甲旅游入住乙酒店，为乙酒店打扫房屋、招待客人换取住店费用，该案中甲住酒店对乙负有支付住店费用的义务，甲为乙酒店提供劳务，乙对甲负有支付劳务报酬的义务，两项给付义务虽然得以抵扣，但从给付性质上讲是完全不同的，前者具备租赁合同的部分特点，后者具备雇佣合同的部分特点，两种合同基于抵扣对待给付构成混合合同，并存了多个性质不同的给付义务。值得注意的是，需要对混合合同在市场经济活动中的活跃性持开放立场，私人订制的个性化合同早已并不鲜见，以当事人需求为导向的新合同可能源源不断的产生。

3.特殊需求

为了满足当事人的特殊需求，当事人自由约定，方能成其为混合合同。意味着混合合同产生于当事人在经营实务中为了实现经济利益，规避商业风险而采取的举措，混合合同的存在具有必然性和实用性。例如随着金融改革的深入，我国保理业得到快速发展，保理合同为切实解决企业的融资困局而生，保理合同实质上是应收账款转让与融资、委托代理、担保、应收账款催收与管理等服务要素的组合体，是以合同形式表现的应收账款转让与综合性金融服务的叠加，具有混合合同的属性。[9]鉴于民法典第十六章通过九个条文(第761-769条)将保理合同规定为典型合同，并对保理合同的主给付义务做了明确规定，包括“应收账款债权人向保理人转让应收账款，保理人向应收账款债权人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务”，实现了混合合同的典型化。这一立法过程反映了传统民法思维追求合同的典型化趋势，但“法是一个动态的发展过程，在这个过程中，解决问题的方法很少是永久不变的”。事实上市场瞬息万变，需求变幻无穷，混合合同的形式随着当事人的需求变化而变化万千，典型合同的思维本质上无法穷尽对混合合同的列举。

(二)混合合同的类型

梅迪库斯教授将混合合同分为三个类型，即类型联合合同、类型融合合同与对待给付为其他类型的合同。类型联合合同中，合同一方当事人的给付为分属不同类型的给付所聚积而成，例如附带膳食的房间租赁合同，其中包含提供物的使用(租赁)、雇用服务(整理房间)以及承揽供给(膳食)。类型融合合同，仅涉及一项给付，但该项给付在一定程度上处于两种法定合同类型之间，例如混合赠与合同(以朋友优惠价出卖某物)，儿子把父亲一辆用过的轿车以市场价的一半买入，该合同一部分有偿，一部分无偿，包含着买卖和赠与的因素。[10]对待给付为其他类型的合同，即对待给付与给付不同，属于另外一个合同类型，例如使用租赁合同，其中租赁合同的租金不是货币而是提供劳务，两种有偿合同相互结合在一起，从而使得以货币支付形式存在两项对待给付相互抵销。王泽鉴教授参照德国通说，将混合合同分为四个类型：即典型契约附其他种类的从给付、类型结合契约、双种典型契约(或称混血儿契约)与类型融合契约(或称狭义的混合契约)。四分法吸收了三分法的基本内容，在该基础上又增加“典型契约附其他种类的从给付”这样一个新的类型，王泽鉴教授举两例对此进行了说明，即附打扫义务的租赁合同、附部分返还义务的购买合同。

先来看“附打扫义务的租赁合同”，王泽鉴教授言道，甲租屋与乙，附带负有“打扫”义务，是租赁合同中负有提供服务的从给付义务。甲作为出租人，除了向乙提供可以使用的房屋为履行主给付义务以外，还需附带有打扫其所提供房屋的从给付义务，其内容混合了租赁合同与服务合同的给付。相较于“附带膳食的房间租赁合同”来讲，其本质上都是合同当事人的给付分属不同类型，再进一步来看，附带膳食的房间租赁合同中，提供房间的使用是主给付义务，而提供膳食是承揽供给的给付，也是租赁合同的从给付义务，故根本上来说，附打扫义务的租赁合同仍然是梅迪库斯教授所称的类型联合合同。再来看“附部分返还义务的购买合同”，王泽鉴教授称，甲向乙购买瓦斯，约定使用后返还瓦斯桶，该案中甲返还瓦斯桶是履行买卖合同的从给付义务。换言之，甲支付瓦斯使用费用、返还瓦斯桶分别属于买卖合同和借用合同的中的给付，虽然区分了主从义务关系，但从类型划分来看，仍未超出类型联合合同的范畴。故此，本文对混合合同的分类持三分法的观点。

(三)委托租赁合同具有混合合同属性

1.委托租赁合同不应为租赁合同

崔建远教授在评释中国民事典型案例时曾言：“作为法律人，包括裁判人员，不得轻易抛弃合同文本的名称而将该合同认定为他种合同。只有在合同的条款清楚而充分地显现出该合同文本的名称与该合同的实际内容严重不符时，才可以置合同文本的名称于不顾，径直按照该合同条款所确定的权利义务来定性和定位该合同。”[11]笔者赞同该观点，其充分体现了民法典时代对合同最基本的尊重。委托租赁合同是否出现文本名称与实际内容严重不符呢？则要回到合同的文本及条款的具体内容上。根据笔者所调查搜集到的委托租赁合同文本来看，大多数为格式合同，一般由商铺经营者委托专门人士拟定，名称为“委托经营协议”、或“委托经营管理协议”、或“委托管理协议”，协议内容主要包括委托经营方式、委托期限、委托经营范围、经营收益分配以及管理费用收取等。由此可见，条款的内容并不能够“清楚而充分”显现合同名不副实，更不能达到“严重不符”的要求，故而不能轻易抛弃合同文本的名称而将该合同认定为租赁合同。另外，委托租赁合同是否深藏企业规避租赁的祸心呢？笔者认为，企业趋利避害是市场经济的必然，在合法合规情形下，委托租赁合同即或是企业趋利避害的产物，但并不能以同情弱者的姿态去道德绑架它。

除此以外，投资者购买商铺、酒店式公寓或者是农菜市场的铺位本就是一种投资行为，其所追求是高额的经济收益，与之相应的是也将带来较大的经营风险。投资者作为理性经济人在购买投资产品时必然已经预料到，最起码是应当预料到市场交易中“高收益所伴随着的高风险”。若将委托租赁关系当做租赁关系，那就意味着经营者需支付巨额租金承租后再行转租，甚至在经营不善的情况下，投资者仍然可以要求经营者支付全部租金。那么商铺经营的盈亏风险则完全转嫁到经营者身上，投资者对商铺的经营不负担任何的责任，也就是说，投资者的租金收益和经营者的经营收益之间既有一致追求，也可能出现利益分歧，一旦出现利益分歧时，经营者则需要对投资者负完全责任。另一个层面上来看，投资者为了获取更多的租金收益，商铺逐年加租，也会增加经营者的运营成本。综上，租赁合同说是将业主投资经营风险全部转嫁到经营者，违背市场经济风险与收益相匹配的交易原则，商铺经营的负重前行必定异常艰难，也就无怪乎纠纷频发，破产频现。

2.委托租赁合同不同于委托合同

委托租赁合同与委托合同有相似之处。根据《民法典》第919条规定，委托合同是委托人与受托人约定，由受托人处理委托事务的合同。司法实务中，认定委托合同需要考虑以下因素：其一，被代理人向代理人委托授权，事前的、独立的、清晰的授权；其二，有偿委托，被代理人向代理人支付代理费用；其三，代理人在授权范围内合理的履行代理义务。相比较而言，委托租赁合同符合上述要求，可以甚至理解为委托租赁合同就是委托他人代为租赁的行为。

但值得注意的是，委托租赁不同于一般的委托代理合同，其建立在虚拟产权分割的基础之上，是规模化、集中化的商事代理行为。首先，委托租赁的对象具有特殊性，房地产商所出售的商铺并非一般意义上的商铺，而是“产权商铺”，产权商铺在出售前没有具体的铺面，四至界定是概念上的，在图纸上清晰可见，但是实物中却没有传统意义上的墙体来作为分割，通常所出售的铺面面积偏小，最小的铺面甚至可以只有六、七个平方米。从物的属性来看，产权商铺属于不可分之物，其并非物理上的不可分，而是一旦分割之后，价值上将会有很大的减损。其次，委托租赁的方式是规模化集体经营，产权商铺面积之小也就决定了只能采用规模化集体经营的方式来实现其价值增长，一方面单独经营很难实现，另一方面单独经营会破坏其他投资者的集中，不利于整体的规划增值。再者，假定委托租赁合同为委托合同，那么投资者则享有单方任意解除权，当事人行使任意解除权得到法院的支持，那么效益低下的单独经营就会破坏效益更高的集中经营，出现合法但不利益的局面。因此，鉴于无法消除当事人任意解除权与商事规模经营收益之间的冲突，不宜将委托租赁合同认定为委托合同。

3.委托租赁合同是类型联合合同

委托租赁合同符合混合合同的法律特征。从特殊需求来看，委托租赁合同产生于商业地产，经营者为了实现规模化商场经营，降低商业风险而选择的一种新型合同关系，规避了租赁式商场经营的高风险、高成本，寻求到资金回笼和化零为整的共赢商业方案。从合同唯一来看，委托租赁合同仅限于经营者和投资者双方当事人，虽然实务中委托租赁合同通常是与房屋买卖合同相继或者同时签订，甚至房地产商与商铺经营者之间可能存在牵连关系，但不影响委托租赁合同当事人的确定。合同内容来看，经营者与投资者的权利义务关系清晰，经营者享有分红、收取管理费用等权利，同时负有统一经营管理、代收付租金收益等义务，投资者享有收取租金收益、分红等权利，负有交付房屋、支付管理费用等义务，权利义务具有同一性，且共同指向同一个商铺的经营管理关系。从混合性分析，委托租赁合同中存在的给付类型多元，既包含提供物的使用(租赁)、还包含经营管理(委托)等。

委托租赁合同属于混合合同中的类型联合合同。类型联合合同是合同一方当事人的给付为分属不同类型的给付所聚积而成的合同关系。分解来看，类型联合合同有两大特点，一是合同中包含一个以上的给付，二是每个给付的内容从法律属性上看分属于不同的合同类型。具体到委托租赁合同，可以看出其中包含数个给付，业主向经营者交付房屋，交由其统一持续经营，并向其支付经营管理费用，并在约定期间内不得收回房屋，不得单独经营；经营者负责商铺招租经营管理，统一装潢、宣传和制定租赁方案，向承租人收取租金后向业主支付租金和分红，收取经营管理费用，并参与投资分红。这当中每个给付的内容从法律属性上来看各不相同，其中业主交付房屋、交由经营者统一持续经营，经营者向承租人收取租金后向业主支付租金从本质上讲属于对“物的使用”，当属租赁合同的性质。而经营者统一商铺经营管理，并收取经营管理费用和分红分属于提供管理和投资服务，具有委托合同的性质，故而委托租赁合同即由租赁合同和委托合同的给付所聚集而形成的类型联合合同。

三、委托租赁混合合同的法律后果

学理上混合合同本身具有“独立的法律适用规则” ，主要有吸收说、结合说和类推适用说三种学说。吸收说主张应当将混合合同构成部分区分为主要部分与非主要部分，混合合同应当适用主要部分的典型合同的规定，非主要部分则由主要部分吸收。[12]该学说在实操中的困境在于很难从当事人的意思自治中去根据一个具体标准区分出来合同的主要部分和非主要部分。结合说主张，应当分解混合合同的构成部分，分别适用各部分的典型合同规定，并依当事人可推知的意思调和其歧义，而统一适用。该学说强调混合合同的部分解构与有机统一，但分别适用产生制度上的冲突仅通过调和歧义仍无法解决。类推适用说主张法律对混合合同既未设定，故应就混合合同的各构成部分类推适用关于各典型合同所设的规定，但是否具有类推适用的条件以及如何判断类推适用的类型都是需要探讨的问题。正如王泽鉴先生所说，“实则，没有任何一说可以单独圆满解决混合契约法律适用问题”，混合合同的复杂性决定了需要根据具体的类型探讨法律的适用。鉴于上文已经讨论了委托租赁合同属于类型联合合同，为紧扣主题，本文对其他类型的混合合同法律适用并不展开讨论，下面仅讨论类型联合合同的法律适用问题。

(一)委托租赁混合合同适用结合说之例外情形

王泽鉴先生称，类型联合合同原则上应采“结合说”，依个别给付所属契约类型的法律规定加以判断。其解释说，对包膳宿合同而言，食物供给适用买卖合同规定，房屋住宿适用租赁的规定，劳务提供适用雇佣规定，其中任一给付义务不履行或者履行瑕疵，均需要依据各自规定承担相应责任，但并不影响其他的给付义务正常履行。用结合说来解释委托租赁合同，则房屋交付、租金给付采用租赁的规定，商铺经营、收益分配采用委托的规定。例如甲业主将商铺交由乙公司统一经营，签订委托经营协议，承诺合同五年后再续签，五年后，甲业主请求法院支持第六年的租金，但乙公司辩称在合同五年到期后已经口头告知不再续签合同，合同已经通知解除。依结合说的观点，该案中甲业主给付租金的请求适用租赁的规定，乙公司虽口头通知不再续签合同，实际并未履行腾退房屋的义务，仍继续使用房屋，构成不定期租赁，仍需支付第六年租金。再看乙公司商铺经营的抗辩适用委托的规定，乙公司作为受托人可以随时解除委托合同，乙公司行使了合同的任意解除权，则无需再支付第六年的租金。由此可知，结合说解释该案则产生了两个完全冲突的结论，无法自圆其说。

如果结合说解释合同，形成相互冲突的结论时，应该考虑已经构成结合说的例外情形。“例外”的类型结合合同法律适用，王泽鉴先生称，“惟数项给付构成经济上一体”，则应“同其命运”。该表述十分精简，但至于如何辨析数项给付是否构成“经济上一体”，如何理解“同其命运”则没有进行展开，仅通过举例来加以说明，即甲向乙租用停车场(租赁)，并由乙维护汽车(雇佣)，倘若乙终止租赁合同，其汽车维护部分应随之消失。通过对该案例的理解，“经济上一体”在于这当中包含了停车场租赁与汽车维护(雇佣)存在依存关系，换言之，可理解为若没有停车场租赁，则不存在汽车维护(雇佣)，汽车维护(雇佣)并不能独立于停车场租赁而存在，具有从属性。合同目的来看，甲的停车场租赁是合同的主要目的，而汽车维护是次要目的，合同主要目的无法实现，次要目的亦无存在的价值，汽车维护(雇佣)应当同停车场租赁的命运，也就是说次要目的与主要目的保持单向一致。

由此观之，委托租赁合同中，数项给付构成“经济上一体”，租赁应当同委托的命运。再看上文所举甲业主与乙公司委托经营商铺的例子，甲业主请求给付租金与乙公司委托商铺经营数项给付相互依存，若没有委托商铺经营，则不存在给付租金，给付租金不能独立于委托商铺经营而存在，具有从属性，构成“经济上一体”。合同目的实现来说，甲业主与乙公司签订委托经营协议的主要目的在于实现商铺的规模化、体系化经营，进而收取更多的溢价租金，合同的规模化经营无法实现，当然租金收益也就无法获得，委托是合同的主要目的，租赁应当同委托的命运。由此，依结合说之例外的观点，乙公司作为受托人已经通过通知的方式行使了委托合同的任意解除权，则租赁关系当然消灭，乙公司无需支付第六年的租金，至于未及时退房可能给甲业主造成的损失，甲业主有权主张损害赔偿。

(二)民法典467条“参照”规则之评释

立法来看，我国《民法典》对混合合同适用并没有直接规定，但并不意味着混合合同法律适用上完全空白。《民法典》第467条之规定，“本法或者其他法律没有明文规定的合同，适用本编通则的规定，并可以参照适用本编或者其他法律最相类似合同的规定。”从立法精神的角度而言，混合合同作为法律没有明文规定的合同，民法典对其法律适用并未给出独立具体的规则体系，仅笼统的给出“参照”“类推”的解决思路。

根据参照规则的立法表达，混合合同适用法律时的第一种选择是直接适用合同编通则的规定，即一般性规定；第二种选择是参照最相类似合同的规定，但不限定最相类似的合同类型的来源，无论是民法典合同编(主要是典型合同)还是其他法律中所规定的合同类型均可以参照。值得细品的两个问题是，其一，上述两种选择的关系为何，条文中的“并”字如何理解；其二，最相类似合同如何判断，有无可采的具体标准。

对于两种选择的关系问题，“并”字当理解为递进关系。第一种选择为宣示性规则，即宣示了合同一般规定在解释合同时的空间，以及扩大对新型合同的包容力度。第二种选择为指示性规则，指明新型合同的解释思路，查找相似的合同类型。“并”字意味着新型合同的解释，可以直接援引一般性规则，亦可以查找与其最相似的合同类型，一旦有最相类似的合同类型出现时，参照适用的效力就超过了一般规则，进而替代一般规则，若非如此，参照适用将毫无用武之地。故而委托租赁合同纠纷的处理，在法律适用上首要考虑的便是查找与其最相类似的合同类型。

最相类似的合同如何判断，是法律诠释学一直竭力想要解决的命题。根据德国法律诠释学理论的集大成者考夫曼教授的理论，法律领域的类推，相似性的标准在于事务本质(Natur der Sache)[13]。考夫曼总结拉德布鲁赫、默霍菲儿、斯特纳温特等人对“事务本质”的定义是证明自己是一种特殊中的普遍，事实中的价值现象，即法定构成要件是被类型化的生活事实。尽管后继者对考夫曼的类推体系提出质疑，但毋庸怀疑的是类推已然成为一种重要的民事法律制度，以事务本质作为相似性的标准具有参考意义。委托租赁合同表面上看与委托合同、租赁合同貌似具有相似性，但本质上并不一致，其合同的内容与目的决定了委托租赁是类型联合的混合合同，解释其法律适用时应当采纳结合说例外之情形。

回到行文最初的裁判分歧，委托租赁合同中单个业主能否任意解除合同，实现独立经营呢？答案是否定的，理由有三：其一，从合同内容角度来看，业主的主给付义务交房和收租均属于租赁性质，租赁关系中并无任意解除的权利，从给付义务为约定期间不得收回房屋，不得单独经营。其二，从合同目的的角度来看，委托租赁合同的目的在于实现分割商铺的整体经营，统一规划、装潢、招租和使用是实现合同目的的最佳途径，业主单独解除合同则置其他业主统一经营的业主的经济收益于不顾，《欧洲示范民法典草案》对混合合同适用法律规定的限制亦表明“有违该合同的性质和目的的除外”。其三，从标的物属性来看，分割式商铺从物的属性上讲当属于不可分之物，物理上的分割会极大的降低商铺的价值，虽然目前对于分割式商铺的单独销售已经没有法律制度上的障碍，业主可以获得单独产权，但并不意味着业主享有完全所有权，而是有限制的所有权，在民法理论中，对所有权的限制并非鲜见，此处应当理解为业主为实现投资收益，通过意定的方式对单独所有权设置了限制，其所让渡的部分使用价值转换为了收益。

四、结论

混合合同的理论研究道阻且长，相较于典型合同而言，其范围更为广泛，形式更加开放，民法典虽未将混合合同写入其中，但混合合同已经得到理论及实务界的普遍认可。委托租赁合同是应商业地产的发展之运而生，其法律属性的界定直接关系到房地产市场的有序发展，在民法典正式施行的背景之下，对委托租赁合同的法律属性及其法律适用的解释论研究非常必要。以司法实务中对委托租赁合同的裁判分歧为出发点，运用混合合同的相关理论对其进行了剖析，在民法典参照规则体系下，得出以下结论：其一，委托租赁合同宜认定为混合合同；其二，委托租赁合同符合混合合同中类型结合合同的法律特点；其三，运用结合说之例外情形分析混合合同的法律效果，可知房屋交付、租金给付采用租赁的规定，商铺经营、收益分配采用委托的规定；租赁与委托之法律效果相冲突时，适用委托合同之规定。其四，委托租赁合同业主因让渡部分所有权的处分权限获取高额收益，故不能单独任意解除合同。

注 释：

①委托经营协议是市场经营行为中的通常用语，而非规范的法律用语，本文在讨论该问题时除在事实部分涉及以外，均不使用该词。委托经营协议，本是商业活动中的新生事物，法律用语中直接与之完全对应者尚无，故从协议本身的目的在于实现“委托他人代为租赁某物”，遂决定采用“委托租赁合同”一语。

②韩世远教授在《继续性合同的解除-违约方解除抑或重大事由解除》一文中，将分割产权商铺所伴随着的经营管理合同称之为“委托统一管理协议”，简称商场管理协议。参见韩世远：《继续性合同的解除-违约方解除抑或重大事由解除》，载于《中外法学》，2020年第1期，第104页-127页。

③参见广东省高级人民法院关于云浮市时代广场物业服务有限公司、中国工商银行股份有限公司云浮分行、陈家琪等其他案由执行审查类(2020)粤执监25号执行裁定书。

④参见江苏省高级人民法院(2017)苏民申2453号民事裁定书。

⑤参见江苏省高级人民法院(2018)苏民申6225号民事裁定书。

⑥参见陕西省高级人民法院(2019)陕民申595号民事裁定书。

⑦参见江苏省高级人民法院(2019)苏民申4023号民事裁定书。

⑧参见贵州省高级人民法院(2020)黔民申659民事裁定书。

⑨参见山西省高级人民法院(2018)晋民申2434民事裁定书。