互联网流量资产损害赔偿问题探析

天津工业大学 王誉琦

在互联网企业资产的价值排位中，最重要的无形资产莫过于互联网企业所持有的用户数据，而能够直接体现出互联网企业用户资产经济价值的载体，莫过于流量和数据。通过流量和数据，可以清晰地描绘出用户在互联网企业相关平台和产品中的活跃度，直接体现了该互联网企业的用户黏性，这种用户黏性的累积会逐渐增加互联网企业在同行业的竞争优势，企业能够通过吸引广告投放、设置会员模式、收费模式等一系列措施为自身带来巨大的经济利益。

正是基于流量和数据可以作为衡量互联网企业及其产品或服务经济价值和变现能力的核心参考指标，其对于互联网企业具有重要价值。正因为流量、数据是互联网企业盈利的关键生产资料，互联网企业因此投入了不计其数的资源，以抢占与用户、流量有关的数据为己用。从近些年逐渐增加的互联网企业之间的不正当竞争案件中，可以看出，互联网企业对于数据和流量的恶性竞争日渐胶着，一些互联网企业通过恶意篡改浏览器设置、网页主页设置等进行流量劫持，通过技术手段不正当屏蔽受害方投放的广告等手段恶意引流，以达到增加自己产品流量的目的。但是由于流量和数据作为互联网时代一种新型的无形资产，其作为不正当竞争损害赔偿的依据以及判赔依据在司法实践中尚无较为完善的认定模式，因此在司法实务中出现了一些争议较大的问题。

一、数据、流量作为损害赔偿及判赔依据存在的问题

（一）原告举证责任过重

在互联网时代，由于互联网平台及其产品具有独特的虚拟性特点，包括流量、数据在内的电子数据的传输和计算路径的频繁变化、种类和数量过多无法进行细化区分，且流量作为运营方电子记录的数据在互联网时代极易通过技术手段被篡改甚至销毁的。没有损害证明，就无法定义侵害的发生以及行为的不正当性，互联网中的侵害行为往往就是这样，在互联网不正当竞争行为发生后，利益受损一方往往极难收集到不正当竞争行为发生时的侵害证据，即使利益受损一方确实受到了严重损害，也常苦于没有有力证据对侵害行为的发生进行定性。在判断被告行为是否能够被认定为互联网领域的不正当竞争时，恰恰需要采集到这些隐蔽性极强的不正当竞争行为造成损害的证据作为支撑。

此外，在互联网不正当竞争案件中，关键一环是判断是否构成不正当竞争，也就是不正当竞争行为与受害方的经济利益损失是否具有因果关系，作为行为实施方的互联网企业，对于其竞争行为的正当性通常会以该行为属于商业普遍性、技术创新或行业发展趋势为由进行抗辩，在互联网时代，如何在司法实践中定义技术创新通常需要司法部门以较为开阔的眼光来辨析，既能够维护当事人的合法权益，又不能因为判决过于扩大了保护范围而阻碍了技术进步，此时就需要原告能够举证证明被告行为与技术创新等存在本质区别。另一方面，从受损害方本身来看，因为企业的营业收入，互联网平台产品自身能够获取的数据、流量的统计量受太多因素的影响，就需要强有力的证据证明对方实施的不正当竞争行为是导致自己一方经济利益受损或使对方获得经济利益的直接影响因素，也就需要在不正当竞争行为与受损失结果之间建立较强的因果关联度。但是，最大的举证困难在于对方因行为获有收益的证据又恰恰掌握在对方手中，受害方往往无法取得与案情以及不正当竞争行为定性直接相关的证据，而不正当竞争案件又需要较高的证明标准，因此对于原告来说，举证责任还是相当严格并且具备一定困难的。

司法实践中通常将侵害方通过修改受侵害方网站搜索框中的下拉提示词，将用户接入自己经营的网络页面的行为认定为流量劫持。但多数情况下，受侵害方很难有充分的证据证明其因侵害方的不正当竞争行为而遭受的损害或者侵害方因其不正当竞争行为所获得的利益，在这种情况下，一般是根据侵害方不正当竞争行为的具体情节以及所造成的影响的范围等酌情确定赔偿数额。

（二）损害赔偿计算方法不能满足实践需要

在当前发生的互联网企业不正当竞争案件中，多为通过恶意篡改浏览器设置、网页主页设置等进行流量劫持，通过技术手段不正当屏蔽受害方投放的广告等手段损害对方利益而增加自身营收的行为。想要通过流量、数据这种无形资产来对互联网营收、损失进行合理的价值评估在司法实践中还比较困难，一是难以取证，二是难以计算。取证难决定了案件中数据、流量遭受损失的实际情况对于受害方来说是难以进行精确查证的，这也为后续计算所受损失需要的准确数据基数造成了障碍。计算难主要是因为目前对于互联网不正当竞争行为所造成的流量、数据的损失的统计计算并没有一个得到明确司法确认且普遍认可的公平合理的计算模式，又如在目前较为多发的以技术手段恶意屏蔽相关竞争对手广告的行为中，无法以一个确定的所被屏蔽和受有影响的广告数来对造成的损失进行衡量，仅仅考虑有效的广告展示次数会损害受害方的潜在收益，但如果只是考虑投入广告的展示总数，这其中又包含太多无效的广告展示，很明显对损失数进行了难以被认可的、过分的放大。因此，司法实践中没有一个普遍认可的互联网无形资产的定损及损害赔偿计算方法，导致很多受害方无法通过合理举证以支持自己的诉讼请求。

在司法实践中，存在受侵害方通过相关咨询公司对侵害方互联网企业流量进行测算，以此得出其运营产品的月度覆盖人数，通过计算参考侵害方企业此前在相关案件中公开的自认营收情况、主张赔偿损失的计算方式以及数据变现的行业惯例计算方法对其实际损失及赔偿数额进行了计算。但司法审判中一般认为这种计算依据实际上并没有针对具体案情的客观基础数据作为支撑，而且提供的数据为侵害方企业的全部产品平台的流量数据及收入，并没有设置相应因素进行合理的区分，因此仅仅依据这些数据无法明确计算出侵害方在具体案件中的不正当竞争行为所获取的实际收入，也就无法据此裁量计算出受侵害方的实际经济损失或者侵害方的实际违法所得，因此这种计算方法并没有得到普遍认可。

（三）多为酌定赔偿且赔偿额偏低

《反不正当竞争法》第十七条中对不正当竞争损害赔偿数额的确定方式进行了规范，即根据实际损失或侵权所得进行确定。但在互联网不正当竞争案件中，流量、数据这种无形资产由于具有虚拟性，且对其流向路径的判断并不是一成不变的，作为不正当竞争行为实施者的互联网企业也多以流量的多向性进行抗辩，因此其价值的评估不具备有形资产价值评估的可准确量化、估值的特性，所以事实上用数量、流量对损害及赔偿进行评估要困难得多。也正是因为举证困难以及估值困难，在互联网不正当竞争案件司法实践中，对于损害赔偿数额大多以酌定方式确定，而且法律并没有明文规定司法机关进行酌定赔偿时各影响因素可以参考的标准，这就使得在衡量赔偿数额时过多地依据审判机关的自由裁量，导致不同案件的酌定数额可能会相差巨大。从法院的判决书中可以看出，多数案件确定损害赔偿数额的酌定因素大多不能详尽合理地阐述采纳原因，也就无法确定所考虑的酌定因素与损害结果之间的关联度。

而且在多数案件中，法院酌定后判决的数额相比原告的诉讼请求往往差距极大。互联网产品的虚拟性强、传输速度快，因此以互联网平台为依托发生的不公平的竞争行为带来的损失巨大。从近年来法院的判赔数据来看，互联网反不正当竞争案件中的高额判赔还在少数，这实际上与互联网企业动辄千万上亿的投入和营收还是有不小的差距，法院酌定的赔偿额往往不仅不能够合理填平受害人一方的利益损害，也无法对不正当竞争的行为人造成足够的警示和惩罚。

在司法实践中，由于无法基于客观合理的数据证据和计算方法对损害赔偿数额进行计算，法院一般都会采用酌定赔偿的方式确定损害赔偿的额度，而不会支持索赔数额，最终判赔额度无疑和诉讼请求中的索赔额度相差巨大，酌定因素也视案件情况各不相同，有些会简单说明判赔依据是根据被告所实施行为的具体情节以及这些行为所造成影响的范围等因素，也有些会对主要情节中的使用场景、持续时间、市场占有以及主观过错心态进行罗列说明。

二、互联网不正当竞争赔偿机制的完善

（一）完善证明标准及诉前禁令制度

在互联网不正当竞争案件中，由于不正当竞争行为大多能够被技术所掩盖，证据较难采集，受损失的一方难以像普通案件一样拿出证明力相当强的证据，如果完全要求提供的证据达到证据标准中高度盖然性的要求，对于互联网企业来说相当困难。因此，必须正视互联网不正当竞争案件的特点，进行证据质证时与一般的证明规则在证明标准上有所区分，即不要对受侵害一方的证明标准要求过高，将原被告两方的证明力进行比较，选择证明力更高的一方提供的证据，以对案件事实得出一个较为公正合理的判断。因此，需要司法部门在实践中针对互联网不正当竞争案件确立一个适应的证明标准，以利于受侵害一方的互联网企业举证，维护自身的合法权益。

互联网作为影响世界各方面的技术，机会和挑战在其中瞬息万变，其传播性之快、影响力之大是其他技术所不能企及的。因此，一旦互联网不正当竞争行为发生，如果不及时制止，将给受侵害互联网企业带来巨大的损失。但是从对互联网案件的比对中可以发现，真正能用到诉前禁令制度来制止侵害继续发生的案件少之又少，这同样需要司法部门结合互联网不正当竞争的特点作出对应的规范。首先，结合流量、数据劫持的一般形态，将互联网案件诉前禁令的申请标准和适用标准规范统一起来。其次，结合互联网案件的一般涉案规模，对保证金档次进行区分，以达成公平合理的保证金标准。最后，对互联网不正当竞争涉案类型进行区分，以制定有效的禁令措施，尽可能减少互联网企业所受的损失。

（二）规范流量、数据损害赔偿计算方法

流量流向路径本就极其复杂，因此在以流量为损失计算对象时，需要多重考虑。在计算损失的流量时，对于已经到达侵害方互联网企业平台的流量，可以通过统计相关监测部门的记录以及对数据后台进行区分查证得到具体流量数。对于侵害方利用制造混淆路径来控制流量流向的流量损失，鉴于该部分流量或许还尚未流入侵害方互联网平台，因此只能通过将被侵害方和侵害方一些可见数据在不正当竞争行为发生前后的差异对比，对可能损失的流量数进行估算，当然，在进行这种对比时，要尽可能排除不正当竞争行为以外的其他影响，比如，平台内容、运营模式的优化。流量的单价需要以不正当竞争行为发生时或持续期间的行业通行价格来确定。最后，流量损失就可以用统计得来的被劫持的流量数与流量单价的乘积计算得出。

数据的形态相比流量更为直观，可以通过较为直接的数据，如产品下载量、内容浏览量等进行统计，较难衡量的反而数据的价值。数据可以根据不同需求进行不同的加工，原始数据对于使用者来说一团乱麻，所以一般价值最小。当根据用户的需求进行处理加工后，再根据成本、收益等多种因素调控其价值，最终通过计算模型得出数据的价值。目前，无形资产的评估方法主要包括成本法、收益法、市场法等，通过综合衡量，利用互联网企业数据的市场估值及其所持有的数据总量来计算该企业数据单价的市场法是较为合理的数据单价计算方法。

（三）规范损害赔偿酌定因素及标准

在司法实践中，互联网不正当竞争案件多以酌定判赔作为最终的审判结果，然而酌定赔偿在法学界也是饱受争议，其最大的争议就是酌定因素不统一，有法官自由裁量权过大的嫌疑。因此，如果能将酌定所需考虑的因素和标准以规范条文的形式进行统一，就能够最大程度地保护被侵害一方的合法权益，也使得裁判更为公正合理，维护了司法权威。

在考虑酌定因素时，司法实务中一般主要围绕实施互联网不正当竞争行为侵权者的主观恶意、侵权范围、侵权持续时间以及市场占有率等因素进行考虑。侵权行为人的市场占有率越大、侵权范围越广，其产品所实施的不正当竞争行为的影响也就越大，侵权持续时间越长，一般被侵权人的损失也就越多，具有主观恶意的不正当竞争行为带来的损害也就越大。因此，影响因素与损害之间多具有一定的关联性，将这种关联性区分并以合理的方式固定下来，将酌定标准匹配到适应当前互联网发展的水平，同时纳入流量、数据的损害估值等指标，更加有利于法院以酌定方式审判互联网不正当竞争案件。

三、结语

随着互联网产业的不断发展以及互联网带来的价值越来越大，互联网不正当竞争案件势必也将花样迭出，数量也会越来越多。在未来的司法实践中，需要切实针对互联网的特性以及其中流通的数据、流量等无形资产的独特价值，在侵权损害赔偿诉讼的各个程序针对性地加以规范，采取顺应时代发展的处理模式。比如，在举证制度上进一步规范，以减轻被侵权人的举证负担，提高诉前禁令的应用，将侵权损害降到最低。同时，在司法实践中规范流量、数据等的计算方法，建立一套司法确认且普遍认可的计算模式，尽可能将受侵害方所遭受的损害以清晰合理的脉络量化出来。规范互联网不正当竞争中损害赔偿额度的酌定因素及适用标准，能够更加合理地维护当事人的利益，对企图利用不正当手段牟取暴利的互联网企业起到充分的警示作用，也将在一定程度上维护和保障互联网不正当竞争案件中的司法公正。