行政公益诉讼检察机关调查权

温州大学 范彤彤

一、问题的提出

检察机关作为公益诉讼参加人至今已经进入第六个年头，公益诉讼制度的成效有目共睹。正因为公益诉讼制度还很年轻，在理论上和实务上仍面临诸多困难。目前关于检察机关在诉前程序中的调查权的依据仅在《人民检察院组织法》第21条和两高《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第6条中有明确的规定，但组织法和两高的解释效力并不高，实践中在检察机关进行调查时作为法律依据的效力是不够的，检察机关在调查取证的过程中由于缺少明确的具体的上位法的依据，检察机关直接获得证据的难度就变得很大，检察机关的调查权与行政机关的调查权在行使的过程中并没有做到实质的平等。检察机关和行政机关都是国家机关，都有调查权但是双方的调查权并没有发挥同等的实效，原因就在于检察机关在公益诉讼诉前程序中的调查权没有上位法依据，实践中由于被调查单位认为行政机关已经做过调查了，检察机关再去调查是没有法律依据的而不配合调查，这就给检察机关的调查带来很大的阻碍。因此给检察机关调查权提供上位法依据，赋予检察机关调查权以强制力，使行政机关和检察机关在行政公益诉讼中获得实质的平等地位，保障行政公益诉讼制度发挥百分百的实效就势在必行。

自2018年修改并通过了《人民检察院组织法》，该法第21条，明确规定了检察机关调查权，检察机关享有并行使调查权就有了充分的法律依据。当然，行政公益诉讼中的调查和证据收集的难度依然存在，这和部分地方调查和证据收集范围的不适当扩大有关，也表明调查权的行使现实中仍不规范。而且，最根本的原因是，法律明确规定了检察机关依法享有调查权，但是调查权的性质和范围的定义还不十分明确。

具体而言，《组织法》第21条规定，人民检察院享有本法第20条规定的法律监督职权，可以进行调查核实，并依照法律提出抗议、纠正意见和检察建议。当然，据一般人的理解，《组织法》规定了检察机关的职权，主要包括犯罪搜查、刑事案件调查和起诉，以及公益、民事和行政公益诉讼的监督。但第20条不包括调查核实，这就使调查核实在组织法中是否具有“权力”属性出现了争议。另外，关于调查核实的性质、范围和保障措施都没有规定。因此，最高法院和最高检察院就联合发布了《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，该解释进一步规定了，关于公益诉讼案件证据的收集和调查可以向行政机关及其他组织、公民进行，有关行政机关及其他团体及公民需要进行协助。实际上，该条款还是回避了关于调查权性质的规定。基于上述有关的立法、司法解释中调查权的模糊定位，关于调查权的理解和界定存在理论上的争论。

总之，调查权可以为检察机关行使职权提供有效保障，是检察机关开展行政公益诉讼的利刃。行政公益诉讼制度的有效运行离不开这一手段的保障。特别是在检察机关侦查权力转移导致对行政机关缺乏有效监督的情况下，对行政公益诉讼侦查权的保护更加突出。但问题的关键在于，根据法定权力原则，调查权作为一种具有公共属性的权力形式，其性质、范围和启动程序都应具有明确的法律依据。在检察机关与行政机关分工合理的基础上，调查权力的不当扩张会导致检察机关对行政权力运行的过度干预。如何加强行政公益诉讼这把利剑的有力武器，避免检察机关与行政机关之间不恰当的执法权力延伸分工合作关系，这就需要回归到准确界定此类调查权力的法律规范层面，在此基础上，为扩大此类调查权力提供了合理的渠道。因此，本文基于行政法控权保民的底层逻辑，围绕行政公益诉讼的制度逻辑对检察机关在行政公益诉讼领域调查权的必要性问题、性质问题、制度推进展开分析。

二、行政公益诉讼检察机关调查权面临的困境

公益诉讼所涉及的案件违法行为侵害对象较多,损害结果范围较广,调查取证较为困难,尤其是在行政公益诉讼中要面对享有管理公共事务职能的行政机关,取证的压力很大，困难重重。目前公益诉讼调查权没有明确的法律规定,公益诉讼部门在办理公益诉讼时要依据诉讼法及相关规定来行使调查权,但是总的来讲存在诸多问题。

首先是规范层面，《实施办法》中关于检察机关侦查取证权的相关规定存在以下几个问题:一是针对调查取证活动缺乏充分的法律依据。《实施办法》的效力水平过低，难以有效保障检察机关开展调查活动并行使调查权力。众所周知，调查取证是开展行政公益诉讼的基础工作。在无法或者难以取得证据的情况下，检察机关提起公益诉讼将十分困难。特别是面对生态环境案件等多元、复杂、专业的案件，如果检察机关的调查权得不到法律的保障，公益诉讼案件的进展将不可避免地受到影响。以行政公益诉讼为例，检察机关提起行政公益诉讼无疑是与行政机关的一种权力竞争，但检察机关没有采取强制措施的权力，很难真正制约行政机关。因此，检察机关在公益诉讼案件中的调查权并没有得到法律的明确授权，这在一定程度上制约了公益诉讼的推进。二是《办法》中关于检察机关调查权的规定缺乏针对违反本条义务的责任条款。《实施办法》仅对相关人应当配合检察机关调查核实做出一个概括的义务性规定，并没有明确阻碍调查取证或违反该义务的主体应承担何种法律责任。也就是说，这是一项没有责任的义务约束。在实践中，这样缺乏法律保障的调查权遇到行政权力，特别是在检察院“两反”部门转隶监察委的背景下，行政机关还会不会继续配合检察院查证对其不利的证据或案件线索有待观察。

其次是理论层面，在检察机关被引入行政诉讼制度的情况下，行政关于诉讼在我国逐渐实现了有法可依的层面。在目前的理论研究中，除了聚焦以上问题以外，学者们主要围绕下述问题，研究行政公益诉讼制度的价值目标、理论基础和具体制度设计。

新修订的《行政诉讼法》中，检察机关已被正式纳入公益诉讼启动主体。但在理论上仍有不同的观点：一元启动模式理论认为公益诉讼的起诉主体应当包含普通公众、法人和其他组织，这有利于实现对行政权力的监督制约。目前持这一理论的学者主要代表有张廉、姜涛等；二元启动模式理论在基于其他国家制度经验的基础上，认为行政诉讼制度也应赋予社会团体，而不是仅赋予检察机关公益诉讼起诉权；三元启动模式，理论认为，提起行政公益诉讼的社会权利应该赋予检察官、组织和公民个人，以确保公共利益得到充分和全面的保护。包括陈卫东在内的许多学者都支持这种观点。

修订后的《行政诉讼法》解决了检察官提起公益诉讼是否具有法律依据的问题，但检察官在行政公益诉讼中的地位仍旧模糊。关于此学术界有愈多的讨论，主要有以下五种观点：第一种是法律监督理论。该理论认为检察机关是国家的法律监督机关，检察部门职能的履行也是为了行使法律监督职能，而提起行政公益诉讼自然也是为了行使作为检察职能。第二种是当事人说。这项理论认为检察机关在提起的行政公益诉讼中只是作为一方当事人与一般行政诉讼的原告享有相同的权利和履行同样的义务。在试点阶段，法院也表现出类似的观点。第三种是双重身份理论。它是一种法律监督说和当事人说的结合，认为检察机关既是一方诉讼当事人，也是法律监督机关。第四种是公共利益代表说。从行政公益诉讼的公共利益角度来看，检察机关已使公益诉讼成为保护公共利益的诉讼，必须是公共利益的代表。第五种是行政公诉人说。这项理论是从检察机关作为公诉人提起刑事诉讼的角度出发，认为检察机关提起行政公益诉讼是公诉职能在能力在行政区域的表现，符合公诉人在刑事诉讼中的地位。

行政公益诉讼制度在2017年被正式引入《行政诉讼法》，公共利益诉讼制度的成效是显而易见的，正因为公益诉讼制度还很年轻，在理论和实践上都存在诸多困难。

三、检察机关调查权的必要性和正当性

检察机关参与行政公益诉讼是一个实践问题，也是一个理论问题。通过对行政公益诉讼必要性的分析，确立了行政公益诉讼制度在我国确立的合理性和必要性。这也体现了检察机关作为参与主体的权力制约作用，以权力制约权力关系到政府现代化水平和政府治理能力的根本问题。

实践中检察机关发现案件的情况主要有两种：一种是主动发现案件，另一种是由其他行政机关配合发现案件。第一种，检察机关主动发现案件的情形，在中国行政权独大的状态下，一般人第一反应是这种发现案件的手段应该是不常用的，但是恰恰相反，检察机关要想起到法律监督的作用就要主动进行走访发现行政机关又没有行政不作为或者行政违法的现象。尽管检察机关希望行政机关在办案过程中如果发现有检察机关需要介入的情况时通知检察机关，但行政机关由于工作繁忙等原因在实践中往往几乎没有主动履行通知义务。因此第二种发现案件的手段在实践中出现的次数往往很少。

程序功能主义认为行政公益诉讼检察机关调查权主要表现在通过充分的、平等的发言机会，疏导不满和矛盾，是当事人的初始动机得以变形和中立化，避免采取激烈的手段来压抑对抗倾向。首先，行政机关、被调查对象只有得到平等的发言机会，检察机关才能对事实证据的调查更加充分客观。其次，可以减轻决定者的责任风险，从而也就减轻了请示汇报、重申纠偏的成本负担。检察机关在调查取证后，在进行后续的发出检察建议以及检察建议未被采纳对此提起行政公益诉讼时的负担，因为程序当中已经规定了检察机关行使调查权不必担心请示汇报以及后续被追责的问题。

行政机关、被调查对象只有得到平等的发言机会，检察机关才能对事实证据的调查更加充分客观。检察机关在调查取证后，在进行后续的发出检察建议以及检察建议未被采纳对此提起行政公益诉讼时的负担，因为程序当中已经规定了检察机关行使调查权不必担心请示汇报以及后续被追责的问题。

四、检察机关调查权的推进

行政公益诉讼的顺利展开,要求检察机关具备强有力的调查权。实践中,各地检察机关在行政公益诉讼方面也展开了诸多探索,其核心在于通过调查权这一组织法明确规定的职权的灵活运用,推动行政公益诉权的“主动出击”。应该说,这些改革确实能够达到激活行政公益诉权、实现公益保护和违法行政行为监督的双重目的,对探索新时代检察机关的功能定位及促进依法行政皆有积极意义。然而,基于行政公益诉讼需要而推动的调查权扩张改革,一定需要立足于调查权作为有限监督权之行使手段的这一定位,既不能超出这一定位,又不能超出调查权作为行政公益诉权之手段的属性。在此基础上,调查权的扩展方可通过以下渠道加以实现。

（一）适当放宽行政公益诉讼的立案标准

调查核实的展开以行政公益诉讼的立案为前提,因此,调查核实的“前移”可通过行政公益诉讼立案标准的放宽而实现。从字义上进行解读,“经审查认为”一般需要起码的证据加以支持,而“发现”则仅需要相关的线索指向于违法行政行为侵害公共利益情况的存在。为解决这一问题,办案指南可参考《行政诉讼法》第25条,规定检察机关在“发现”行政违法行为侵害公共利益的线索并初步核实时,可予以立案,进而启动调查权收集相关证据。

（二）完善举报机制

实践中检察机关广泛使用举报机制收集公益诉讼案件线索。例如,上海检察机关建立了“公益诉讼举报平台”,市民可通过手机或电脑网络登录该平台进行举报；江苏、重庆、广东等地的检察机关也建立了相应举报平台。当然,问题的关键在于,受理公益举报是否属于《行政诉讼法》第20条规定的检察机关“履行职责”？受理公民的申诉、控告或者检举是包括检察机关在内的所有国家机关的职责,检察机关通过报机制收集公益诉讼案件线索并不违反《行政诉讼法》第25条关于“在履行职责中”的规定。

（三）建立与监察部门的衔接机制

在监察机关进行监察监督的过程中,未构成犯罪的职务违法行为不属于移送检察机关处理的范围,针对公务人员的政务处分也不能解决其中可能发生的浪费国家资财等侵害公共利益之行为的责任问题。据此,检察机关应立足于行政公益诉讼建立与监察部门的衔接机制,由检察机关向监察机关征寻其处理的职务违法行为侵害公共利益的线索。当然,针对与监察部门衔接以征寻线索是否超出检察机关“履行职责”的问题,上述办案指南规定了“履行职责”包括公益监督。因此,基于公益监督的需要,通过与监察部门衔接以征寻线索应不超出“履行职责”的范畴。

五、结语

总之，调查权可以为检察机关行使职权提供有效保障，是检察机关开展行政公益诉讼的利刃。行政公益诉讼制度的有效运行离不开这一手段的保障。特别是在检察机关侦查权力转移导致对行政机关缺乏有效监督的情况下，对行政公益诉讼侦查权的保护更加突出。但问题的关键在于，根据法定权力原则，调查权作为一种具有公共属性的权力形式，其性质、范围和启动程序都应具有明确的法律依据。在检察机关与行政机关分工合理的基础上，调查权力的不当扩张会导致检察机关对行政权力运行的过度干预。如何加强行政公益诉讼这把利剑，避免检察机关与行政机关之间不恰当的执法权力延伸分工合作关系呢？这就需要回归到准确界定此类调查权力的法律规范层面，在此基础上，为扩大此类调查权力提供了合理的渠道。