论平台经济领域下自我优待行为的反垄断法规制

朱晓颜

(华东政法大学经济法学院，上海200042)

一、问题的提出

伴随着互联网经济的快速发展，平台经济领域出现了许多新型不正当的竞争行为。对于互联网平台经济提出的新挑战，国务院反垄断委员会在2021年2月7日正式发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》，该指南一方面健全了我国互联网平台垄断认定方面的法律规范，体现了政府对于强化反垄断、防止资本无序扩张和坚决维护公平竞争环境的态度；另一方面也标志着对平台经济领域的监管进入了崭新的阶段。在这样强有力的监管背景下，平台经营者的自我优待行为逐渐受到学者的重视。随着平台内竞争愈发激烈，平台经营者自身的产品或服务也开始进入平台，与其他经营者共同进行竞争，在这样的背景下往往更容易产生因自我优待行为导致的损害竞争现象。

诚然，自我优待行为一方面确实具有提高效率、促进竞争的积极意义，但在某些特殊情况下，互联网平台经营者也会因为采取了过度的自我优待行为，导致排除、限制平台内其他经营者的竞争，损害市场竞争秩序，以达到强化自身垄断地位的目的。本文将聚焦互联网平台经营者自我优待行为的几种表现形式，并阐述自我优待行为存在的潜在负面影响，以此引出通过反垄断法规制自我优待行为具备必要性，并深入剖析导致自我优待妨害竞争的原因，并对如何正确规制互联网平台经营者自我优待行为提出合理展望和规制路径。

二、自我优待的内涵及表现形式

目前，学界和实务界对于自我优待行为尚未有统一明确的定义。美国众议院在《数字市场竞争报告》中提及占有市场支配地位的平台会“通过自我优待、掠夺性定价、排他性交易等手段将市场力量进行传导”，可见美国学者将其定义为一种与掠夺性定价、排他性交易相同地位的新型滥用行为。而欧盟则持不同的看法，欧盟2019年《数字时代竞争政策报告》中将自我优待行为解释为：平台经营者将主平台的市场力量进行杠杆传导，对待自己或关联公司时可能会提供比竞争对手或者其他经营者更有利的条件或更优惠待遇的一种特殊技术。这种行为本身并不构成支配地位的滥用，但需要对其产生的效果进行测试和考量。通常而言，自我优待行为是指平台经营者相对于在平台上的其他经营者而言，通过制定平台规则或者利用自己独特的资源，更加优待自身业务的行为。

目前，自我优待行为的表现形式主要包括但不限于以下三种。

第一种是在平台内对其他经营者具备竞争性的产品进行数据和接口封锁，帮助实现平台优势在不同市场间的力量传递。2020年疫情期间，居家办公的人数迅猛增加，导致远程协作软件的需求也出现激增。在此期间，腾讯旗下的两款产品——企业微信和腾讯会议，与阿里巴巴旗下的产品钉钉、字节跳动旗下的产品飞书等成为了中国国内企业远程办公软件市场上的主要竞争性产品。在这样的背景下，腾讯采取了无法通过微信分享钉钉等软件的会议链接的方式，对该竞争市场中的其他经营者实施了平台内的封禁措施。此前腾讯也以同样的方式对淘宝和抖音等不具有直接竞争性的产品进行了封禁，以此来扩大自身的垄断势力，排挤竞争对手。

第二种是搜索引擎等平台经营者在搜索结果排序上的“自我优待”，其中最著名的是谷歌案件。谷歌的自我优待行为既包括将谷歌自营的产品放在搜索结果中更显著的位置，也包括谷歌通过“算法惩罚”等手段对竞争对手产品的搜索结果进行降级处理。谷歌通过在搜索结果界面模糊广告和搜索结果的方式，增加了其他经营者通过谷歌平台接触用户的费用，误导消费者的同时也降低了谷歌自身搜索引擎产品的质量。

第三种是平台差异化的资源支持，如优待自营产品和服务。亚马逊会通过员工对第三方卖家的销售数据进行访问，以此获取潜在竞争对手的数据并进行分析，来帮助自营店作出更优的决策，用以开发自有品牌的产品。相较于参与同类产品市场竞争的其他经营者，亚马逊的自营店原本就存在先天的优势，更易获得数据资源和流量的加持，而亚马逊通过分析竞争对手数据的方式在另一种程度上又获取了更大的优势。

三、反垄断法规制自我优待行为的必要性

在平台经济领域中，自我优待行为更容易受到网络外部性的影响，平台经营者出于商业目的的考量，可能有更加充足的动力去寻求如何发挥并维持自我优待行为以控制平台内市场，获得更持久的超越其他平台内竞争者的竞争优势。因此自我优待行为可能对平台内市场竞争产生潜在的不利影响，引发竞争风险，此时《反垄断法》有必要对自我优待行为进行规制，以保护市场的公平竞争及其他竞争参与者。

1.削弱创新动力

互联网平台经营者实施的自我优待行为一旦超过必要限度，最直接的影响就是对平台内基础市场中的各类竞争行为造成损害。上文所述的三种自我优待行为，在一定程度上都会弱化或排斥互联网经济赖以发展的最大特性——互操作性，导致数据和服务供给的孤岛效应，继而引发寡头分割数据和服务市场，阻碍竞争机制等后果。

自我优待行为的发生往往伴随着数据资源的垄断，互联网平台经营者希望将借助管理者身份取得的竞争优势和数据资源独占，并以此打压其他竞争者，强化自身的垄断地位，追求巨量数据资源所附带的垄断利益。这种自我优待行为将同类产品市场的竞争对手置于一定的竞争劣势地位中，会造成对竞争对手的排挤，导致同类产品价格的上涨或质量下降；亦将严重削弱平台经济中的创业和创新动力，打击新进入的竞争者，对中小互联网企业的市场准入造成一定的障碍；同时也会更进一步导致资本市场不愿意为中小互联网企业进行投资，中小互联网企业将很难获得成长和发展所需要的资金。多方面因素的综合作用之下，互联网经济中的创新动力将会遭到一定幅度的削弱，这对于互联网平台经济的发展无疑是不利的。

2.损害消费者福利

传统的《反垄断法》主要是通过保护竞争机制来间接保障消费者利益，但在平台经济领域，消费者已不再单纯扮演位于生产消费最终环节被动接受商品或者服务的角色，消费者在大数据和人工智能技术应用的裹挟下已经深度参与到商品和服务的生产提供过程中，从而拥有了一种“产消合一者”身份。在这种经营模式下，消费者的作用至关重要，且消费者利益更易受损，因此，主张将《反垄断法》对消费者利益的保护模式由间接保护转变为直接保护的呼声也已经响起。

平台经营者通过提供服务和产品来获取用户的隐私数据，进而通过该数据资源来强化其在其他市场上的支配地位，并通过广告资源创造更大的变现机会。通过攫取的用户隐私信息以及竞争对手的销售服务数据，获取竞争优势的行为已对用户及其他经营者的信息安全造成严重危害。过度的自我优待行为亦会对消费者福利造成不利影响，消费者在有限的注意力下无法获得自己所需要的信息，因此需要付出巨大的搜寻成本，消费者的选择权实际被平台经营者所操控，逐渐走向了自由的反面。消费者权益亦将严重受损，留给消费者的可选择空间不断被挤占压缩，消费者无法获得更优质的商品或服务，消费者福利将最终受到侵害。

鉴于此，自我优待行为的潜在负面影响与《反垄断法》的两大保护目标有着极强的联系，自我优待行为的不当使用亦会引起创新与消费者福利的损害。在这样的情况下，《反垄断法》的介入势在必行。而在平台经济飞速发展的当下，《反垄断法》更应随机应变，适应平台经营模式的发展，将监管的目光集中于自我优待行为导致的损害及其肇因上。

四、自我优待行为损害的原因分析

自我优待行为是伴随互联网平台经济的发展而产生的问题，各方经营者与互联网平台经营者共同构成了平台内的经济市场。区别于传统产业的低集中度，平台内的经营活动不受地域、时间、空间、自然资源等条件的限制，存在巨大的规模经济效应，因此平台内经营者更容易使用数据、算法等创新技术手段来攫取竞争优势，该模式亦更容易形成监管漏洞。

1.双重身份导致的矛盾

在平台经营者进入平台内市场参与同类产品竞争的情形下，平台经营者会承担特殊的双重身份，既需要对自己运营的平台内基础市场进行治理，肩负平台内服务提供者和管理者的责任，同时又具有平台内交易者的身份，与其他平台内的服务使用者和经营者存在相应的竞争关系。双重身份带来了强大冲突，平台经营者亦不具备足够的能力，无法权衡监管者身份带来的制定规则的巨大权力和作为市场竞争主体追逐利益的本性，双重身份之间的强大冲突，经营者亦不具备足够的能力平衡两方身份和责任，导致自我优待行为过度，发生扭曲有效竞争的现象。

2.监管存在滞后性

由于反垄断执法机构监管的滞后性，我国目前对自我优待行为的违法性认定尚存在一定障碍。我国的反垄断相关法律立足于传统经济，对于快速崛起的互联网经济未能作出及时准确的反应，对于滋生于互联网平台经济领域的自我优待行为亦未能准确定性，导致了反垄断执法机构介入监管此类事件的执法依据不足，监管不到位，对自我优待行为的违法性认定方面仍存在较多障碍，理应被规制的违法自我优待行为没有得到及时的规制，破坏了整体的竞争生态环境。

五、自我优待行为的反垄断法规制路径

1.坚持行为主义原则

对于自我优待行为的性质，欧盟在《数字时代竞争政策报告》中认为自我优待行为本身并不构成支配地位的滥用，但需要对其产生的效果进行测试和考量。随着对垄断的规制从结构主义转向行为主义，互联网企业所具备的市场支配地位并不能成为反垄断执法机构或法院指控其违法的理由。平台经营者的自我优待行为是平台经营者行使自治权力的体现，通过协议与技术等方式进行内部治理，实现正向网络效应，吸引更多消费者，因此具有一定的合理性。但是如果互联网企业滥用其市场支配地位，从事严重破坏竞争秩序的行为，其行为就违反了《反垄断法》。鉴于此，对于自我优待行为首先要确定的原则是自我优待行为本身并不会必然具备违法性，这需要高超的立法与执法智慧对自我优待行为的违法性进行判断。平台经营者的自我优待行为本身就是一个极具延展性的概念，现有的垄断行为、不正当竞争行为甚至侵权行为都有可能被囊括其中，所以我们应该跳出自我优待的外壳看到其本质的内容。正确看待平台经济条件下的自我优待行为的多样性，应该允许平台进行一定程度的自我优待。对于合理利用自身优势获得市场竞争优势的行为，反垄断执法部门不应该横加干涉，这是竞争行为的根本属性，适度的自我优待行为不仅不会排除限制竞争，反而在一定程度上推动了经济效率的提高。同时也应该严厉禁止平台损害竞争对手的行为，而对于具备了损害行为和损害结果，且不存在合理抗辩事由的行为，应当用传统方法解决，即根据《反垄断法》第17条的相关规定和构成要件对其进行判断和规制。对于非传统问题，可以根据自我优待行为作出后对市场竞争效率和消费者福利的影响分析其效果，作出应有的反应。则应该主动进行规制，保护合理的竞争秩序。

2.违法性考量及抗辩

自我优待行为是基于互联网经济产生的综合性问题，基于互联网经济本身具有垄断性的结构特征，互联网行业创新的日新月异导致技术上的复杂性大大提高。规制互联网企业滥用市场支配地位的价值目标亦具有多元性，因此针对平台经营者的自我优待行为应当采用合理原则，对个案予以客观公正的评价和分析。监管机构可以通过对自我优待行为实施后的实际经济效果来判断是否需要对其进行规制，其中考量因素应当包括对实际或潜在竞争的影响、对创新效率和消费者福利的影响，等等。某些平台经营者的自我优待行为从表面上来看符合滥用市场支配地位的特征，例如拒绝交易、差别待遇等传统滥用行为的构成要件，但是如果平台经营者能够证明实施这些行为具有相应的正当理由，在这样的情况下我们应该结合国内外经验进行综合分析，给予平台经营者正当理由抗辩的机会。

(1)违法性的考量因素

竞争机制是维持市场活力、保障经营者之间公平竞争的核心。丧失竞争机制的市场必然会形成垄断，而垄断将极大地危害社会。因此，必须对损害竞争机制的行为加以规制，自我优待行为作出后对实际或潜在竞争效果产生的影响将会成为考量该行为是否具有违法性的考虑因素之一。

由于互联网平台垄断的特殊性，需要我们用动态的视角看待互联网平台的自我优待行为，重视流量、算法、数据等生产要素或生产资源的特殊性。创新效率在目前数字经济的背景下，被视为一种动态效率，发挥着更重要的作用。因此，数据和创新因素也成为了重要的考量因素。

维护消费者合法权益是打击不正当竞争行为和垄断行为的根本宗旨，各个部门法最高的保护位阶应当都是整体消费者权益，即公共的利益。由于双轮垄断呈现出加速累积的效应，互联网平台经济领域的垄断行为具有非典型化的特征，相较于传统垄断行为更加来势汹汹，形式多样并且难以鉴别，传播速度和对消费者福利的影响范围也比以往更加广泛，因此平台自我优待行为才更值得警惕。对消费者福利特别是对消费者选择权的影响无疑也会成为判断自我优待行为是否构成滥用市场支配地位的关键因素。

(2)正当理由的抗辩

芝加哥学派认为扩大企业规模是产生效率的基本条件，社会和企业的经济效率只有在规模经济中才会实现，所以效率可以作为垄断行为的抗辩理由和豁免原因。如果平台经营者通过实施某些特殊的自我优待行为，将不同的技术或程序相互融合，使之产生一加一大于二的效果，从而方便用户之间的交流和使用，使其产生的经济效益更为明显。通过功能互补的不同产品的结合，提高网络的性能，进而扩大网络效应并提高网络产品的价值，消费者的福利亦随之得到增加。由此可见，如果某些自我优待行为具有扩大产出，提升效率，实现资源在不同主体之间的公平分配或者资源在同一主体之间的优化配置，从而造福消费者的功能，那么平台经营者可以据此主张自身行为的正当性。

《十二五国家战略性新兴产业发展规划》《互联网行业十二五发展规划》等产业政策中均把提高互联网产业创新能力作为首要目标。技术的创新往往意味着生产力的提高，其不仅带来产出的不断增大，在资源配置中也能带来优化的效果。对经济效率和消费者福利等传统《反垄断法》价值具有巨大的推动作用。平台经济领域正处于技术创新的震荡期，一个新生的产品能否创造新的需求并给社会带来正面效益，还需要等待通过市场和时间的考验。而面对这一现象时，理性的、怀有敬意之心的学者应该避免以预言家的姿态出现，若一开始就给出阻碍竞争的判断并予以禁止，那么互联网的创新将受到极大的打击。如果自我优待行为具有明显推动创新的特征和功能，反垄断执法机构就不得不考虑产业政策的影响，把推动技术创新视为自我优待行为获得豁免的正当理由。

3.监管和自律相结合

针对平台经济领域进行的反垄断执法，是为了促进公平竞争，鼓励创新，保护消费者，支持实体经济发展，防止资本无序扩张，促进平台企业规范健康发展，也是激活整个互联网行业，乃至整个经济和社会活力的必由之路。强化反垄断不仅有助于促进平台经济和平台企业发展，亦有助于推动我国参与和掌握国际数字经济、数字技术和数字贸易规则制定权，进而提升国家治理体系和治理能力现代化水平。具体而言，反垄断执法机构在面对当前国内具有竞争力的超大型互联网平台时，需要从全球市场竞争层面进行统筹考虑。伴随着经济全球化，这类超大型互联网平台也加入到了国际化的竞争中去，采取自我优待行为追求更多竞争优势，在此背景下执法机构不止要重视对国内竞争环境的影响，更要注重在国际市场上的长远利益，因此监管行为需要更为慎重。同时执法机构也应该清楚认识到反垄断执法应当与一个国家的特定背景相适应，发达国家的经验并不一定完全适合我国，不能完全照搬。《反垄断法》亦需要加强与其他学科之间的联系，监管机构在面对自我优待行为时还应当考虑其他规制手段，形成多元且体系化的竞争治理和经济运行机制。

随着互联网经济的快速发展，平台经营者逐渐集中了公众数据，其提供的产品或服务也逐渐转变为准公共产品。平台经营者既是市场竞争的参与者，也是平台内市场的组织者和管理者，因此更应该建立起责任意识和规则意识，自觉承担更多社会责任，提升规范发展和反垄断的公共管理责任。要分清自营和平台职责，在两者间建立起“防火墙”，把握自我优待的度，在维持平台内部生态平衡的同时，也促进自身的实力进步，达成双赢的局面。通过加强数据产权等制度的建设，强化平台经营者的数据安全责任，维护消费者的权益和隐私。通过全行业的自律，为中国互联网经济健康发展营造一个良好的竞争环境。

过度依赖平台的自治性，抑或过度依赖执法机构的监管都未必有利于互联网经济的发展。因此，将政府监管和平台自律相结合，把握两者之间的平衡才是未来互联网平台经济领域健康平稳发展的必经之路。

综上，对于自我优待行为我们仍然应该持有宽容审慎的心态，伴随目前我国平台经济发展到了一个新的阶段，平台经济的监管也应该随之调整，不应该是一种滞后的、反应性的状态，而应该未雨绸缪，发挥监管者应有的职能，对于借自我优待行为实施的垄断行为加大打击力度，才是未来《反垄断法》的应有之义。

结语

数字经济是全球未来的发展方向，被誉为“市场经济宪法”的《反垄断法》对维护市场公平竞争、释放市场活力起到重要作用。《反垄断法》最直接的目的和效果就是保护竞争、创新和消费者权益，通过政府和法律这只看得见的手，重新打开由于垄断行为带来的竞争失效的市场死结，重新激活市场主体的竞争活力，恢复公平竞争的市场秩序，有力促进创新，有效维护消费者权益。数字经济时代互联网企业发展涉及到多方面的因素，市场发展已经向我们表明，互联网时代将不会是赢者通吃，而是全网竞争的时代。当下的互联网平台自我优待问题难以借助传统《反垄断法》框架解决，正确的监管需要执法机构具备高超的管理智慧，在限制垄断的同时，警惕增加过多的社会成本，通过厘清互联网经济下自我优待行为的内涵及表现形式，分析自我优待行为的产生原因后明确监管原则，有针对性地为互联网平台企业和监管者建构合理的义务体系，坚持协同监管和创新监管并重，适应技术变化，实现有力监管。