“通知—删除”规则的检视与完善*

马更新

（中国政法大学民商经济法学院，北京 100088）

近年来，电子商务经济迅猛发展，行业规模不断壮大，网络交易数量不断被刷新，但同时平台内商业活动的知识产权侵权案件也日渐增多。为规范网络交易行为，加强知识产权保护，《中华人民共和国电子商务法》（以下简称：《电子商务法》）就知识产权保护设置了专门的条款，其中最重要的是关于“通知—删除”规则的规定，其对发生知识产权侵权纠纷时，权利人如何维权、电子商务平台经营者承担怎样的义务与责任等进行了统一规范。《中华人民共和国民法典》（以下简称：《民法典》）侵权责任编也对“通知—删除”规则进行了相关规定。然而，实践中有关规定的应用效果差强人意，既存在知识产权保护力度不足的问题，也存在规则被恶意滥用的问题，知识产权权利人与电子商务平台内经营者之间表现出严重的利益冲突。电子商务平台经营者作为掌握平台控制能力的主体，往往置身事外，将商业活动产生的社会成本外部化，未承担应有的社会责任，平台治理功能未得到充分发挥。笔者于本文中将重新检视“通知—删除”规则，反思和探讨当前电子商务平台经营者应当承担的义务，以及违反这些义务时应如何承担相应的责任，以期完善我国电子商务活动中的知识产权保护法律制度。

一、“通知—删除”规则的制度背景与理论缺陷

（一）制度背景

“通知—删除”规则并非我国法首创，其最早确立于1998 年美国《千年数字版权法》（以下简称：DMCA）。DMCA 第512 条（c）款第1 项（A）规定，网络服务提供者满足以上情形之一可以主张免责：（1）不构成知道在其网站或系统上存在侵权内容或侵权行为；（2）在不构成知道的情况下，侵权内容或行为的存在并不十分明显；（3）在构成知道侵权事实存在或侵权事实十分明显的情况下，及时删除、断开侵权内容的链接。彼时的美国，网络信息技术高速发展，DMCA 旨在适应时代背景，既能够保护知识产权权利人不被侵犯，又不至于过分苛责网络服务提供者，从而促进文化传播和互联网行业的发展。“通知—删除”规则被我国法移植后，从网络版权保护领域出发，逐渐覆盖整个知识产权领域，形成了比较完整的制度体系。以下笔者将从民法上的一般规定和商法、知识产权法上的特别规定这两个层面加以分析，兼及司法政策文件对有关法律规定的细化和这些法律规定的修改动向。

1.一般规定

2021 年1 月1 日施行的《民法典》侵权责任编第1194 条至第1197 条承接已失效的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称：《侵权责任法》）第36 条，对于网络侵权责任进行了更详细的规定。《民法典》第1194 条对应原《侵权责任法》第36 条第1 款，继续规定一般网络侵权行为的归责原则为过错原则。《民法典》第1195 条在原《侵权责任法》第36 条第2 款的基础上，详细规定了通知规则的内容：首先，《民法典》第1195 条第1 款在规定通知删除程序及责任免除的基础上，对通知内容提出了要求，“通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息”；其次，《民法典》第1195 条第2 款明确了网络服务提供者接到通知后的义务，即将通知转送相关网络用户，并根据通知内容采取必要措施，未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分承担连带责任；最后，《民法典》第1195 条第3 款规定了权利人错误通知的情形，“权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任”。《民法典》第1196 条规定了反通知制度，接到转通知的网络用户可以向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明，与通知内容的要求相同，“声明中应当包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息”。《民法典》第1197 条将原《侵权责任法》第36 条第3 款中网络服务提供者承担连带责任的情形扩大至其“知道或者应当知道”。

作为一般法，《民法典》侵权责任编的调整范围比较广泛，其中的网络侵权行为不仅包括侵害他人知识产权的行为，而且包括侵害他人人格权和财产权的行为。〔1〕参见邹海林、朱广新主编：《民法典评注：侵权责任编》，中国法制出版社2020 年版，第326-327 页。由于前者存在特殊性，《民法典》侵权责任编第1194 条和第1196 条第3 款分别规定，“法律另有规定的，依照其规定”，为商法、知识产权法领域的特别规定留出空间。

2.特别规定

《信息网络传播权保护条例》（2006 年5 月18 日国务院令第468 号公布，根据2013 年1 月30 日《国务院关于修改〈信息网络传播权保护条例〉的决定》修订，以下简称：《条例》）规定了著作权保护领域的“通知—删除”规则，根据《条例》第1 条，其规范目的在于保护“著作权人、表演者、录音录像制作者（以下统称权利人）的信息网络传播权”。与《民法典》的有关规定相比，《条例》所规定的“通知—删除”规则有以下特点。其一，网络服务提供者适用避风港原则的条件更明确。《条例》第20 条至第22 条规定，自动存储从其他网络服务提供者处获得的作品、提供信息存储空间、提供搜索或链接服务的网络服务提供者，在符合一定条件时，不承担赔偿责任。其二，权利人通知和网络服务对象反通知的形式和内容更明确。通知和反通知应当以书面形式提出，内容应当包括当事人姓名（名称）、联系方式、地址、作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址，以及是否构成侵权的初步证明材料。其三，网络服务提供者的处理权限更大。《条例》第17 条规定，网络服务提供者在收到服务对象的反通知后，不需要等待权利人投诉或者起诉，“应当立即恢复被删除的作品、表演、录音录像制品，或者可以恢复与被断开的作品、表演、录音录像制品的链接”，且权利人无法再次适用“通知—删除”规则。

2019 年1 月1 日施行的《电子商务法》也规定了“通知—删除”规则，根据《电子商务法》第2 条第3 款关于适用范围的规定，该规则不适用于“利用信息网络提供新闻信息、音视频节目、出版以及文化产品等内容方面的服务”。《电子商务法》规定的“通知—删除”规则主要体现在该法第42 条至第45 条。〔2〕其中《电子商务法》第44 条的内容是关于“公示说明义务”的，即“电子商务平台经营者应当及时公示收到的本法第四十二条、第四十三条规定的通知、声明及处理结果”，笔者于本文中对此不展开分析。现分析如下。

（1）知识产权权利人的通知权及法律效果

“通知”这一必要措施规则针对的是平台经营者，当其平台内的经营者销售的商品或提供的服务在权利人看来侵犯知识产权时，权利人可以向平台经营者反映相关情况，并通知平台经营者及时采取必要措施阻断正在进行的侵权行为。平台经营者除可以采取“删除、屏蔽、断开链接”的必要措施外，还可以“终止交易和服务”，从而使平台内经营者终局性地丧失交易的机会。平台经营者如果未及时采取必要措施，将依法对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。当然，这种“通知”也不是毫无来由地就可以随意发送，权利人必须在通知时提交平台内经营者构成侵权的初步证据材料。〔3〕具体的要件在《信息网络传播权保护条例》第14 条中有规定，但该条例仅仅针对著作权，因而通知要件的法律规定在商标、专利领域中是缺失的。与《民法典》侵权责任编中的规定不同的一点是，《电子商务法》第42 条第3 款不仅规定了通知错误时权利人应当就通知错误造成的损害承担相应的责任，而且规定了权利人恶意发出错误通知时，除损失填补之外，还须承担惩罚性赔偿责任。

（2）平台内经营者的反通知权及法律效果

从权利人发出通知到平台经营者采取必要措施之间，并无平台内经营者的参与。为了矫正争议双方权利义务的失衡状态，《电子商务法》第43 条明确了平台内经营者的反通知权，如果其认为自己的行为并不构成对权利人的侵权，可以提交附有初步证据的不侵权声明。平台经营者接到声明后，应转送发出通知的权利人，告知其可以采取相关法律行动。若在十五日内未收到权利人已经投诉或者起诉的通知的，平台经营者应当及时终止必要措施。反通知权旨在限制电子商务平台经营者必要措施的实施，避免相关内容和链接长时间无法恢复，实质上是平台内经营者对其活动为正常市场行为的一种声明，以及对通知权内容的否认。

（3）红旗原则

红旗原则是“通知—删除”规则的例外，是指如果平台内经营者侵犯知识产权的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，不可能视而不见，则即使权利人没有发出通知，也应当认定平台经营者知道或应当知道侵权事实，负有采取必要措施的义务。〔4〕红旗原则在《信息网络传播权保护条例》第23 条中也有体现，同样仅仅针对著作权。《电子商务法》第45 条规定，电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应当采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。该条规定的红旗原则要求平台内经营者的经营行为正在侵犯他人的知识产权时，平台经营者在明知相关行为的情况下，就须主动采取措施；在有理由知道或根据一定的事实推断知道的情形下，也应当主动采取措施。但认定“应当知道”时，究竟要达到怎样的证明标准才能认定平台经营者知道而不作为，实践中存在证明困难的问题，有一定的裁量空间。

与《民法典》侵权责任编的一般规定相比，《条例》和《电子商务法》上关于“通知—删除”规则的特别规定，其规范目的均在于遏制日益严重的电商平台恶意投诉问题，维护网络服务对象或者平台内经营者的网络活动，使其能够稳定进行。〔5〕参见孔祥俊、毕文轩：《电子商务平台知识产权恶意投诉的规制困境及其化解——以2018-2020 年已决案例为样本的分析》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2022 年第1 期。《条例》侧重于事前规范，规定了“反通知—恢复”规则中，网络服务提供者收到反通知后可以采取更加高效的恢复手段，不需要等待权利人是否维权的决定，阻止恶意投诉造成损害结果。《电子商务法》侧重于事后规范，一方面将“反通知—恢复”规则中的“合理期限”明确为15 日，降低因恶意投诉产生的损失；另一方面规定恶意通知人将承担惩罚性赔偿责任，通过提高赔偿额降低恶意投诉风险。

3.司法政策文件对有关法律规定的细化和有关法律规定的修改动向

2020 年9 月《最高人民法院关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》（以下简称：《批复》）就“通知—删除”规则的具体适用问题进行了回应。网络服务提供者或平台经营者接到权利人通知后应根据“构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”。对于反通知后的等待期，《批复》采取了“合理期限＋最长期限”的设计，平台可以根据个案情况灵活确定网络用户、平台内经营者的等待期限，但最长不得超过20 个工作日。此外，《批复》将惩罚性赔偿的适用拓展至平台内经营者“恶意”提交不侵权声明的场景，并肯定了权利人出于“善意”发出错误通知的免责可能性。

2020 年9 月最高人民法院发布《关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》（以下简称：《意见》），为法院妥善审理相关案件提供了更具操作性的规定。首先，平台经营者采取必要措施应当遵循合理审慎的原则，并将“终止交易和服务”这一最为严厉的措施限制在“平台内经营者多次、故意侵害知识产权”的情形。具体而言，平台经营者可以根据知识产权权利类型、商品或服务的特点等制定平台内通知与声明机制的具体执行措施。其次，《意见》细化了通知与反通知的具体内容，除争议双方的真实身份信息、是否存在侵权行为的初步证据外，还应包括能够实现准确定位的相关商品、服务信息以及通知真实性的书面保证等。如果通知涉及的权利类型为专利权，平台经营者可以要求争议双方提交技术特征或者设计特征对比的说明等材料。再次，《意见》列举了认定争议双方发出通知是否构成“恶意”的具体考量因素。最后，《意见》肯定了争议双方在紧急情况下向法院申请行为保全的可能性，从而要求平台经营者采取下架商品或恢复商品链接等措施，以免给知识产权权利人或平台内经营者的合法利益造成难以弥补的损害。

笔者认为，《批复》是对2020 年2 月14 日生效的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》第1.13 条的转化，该条款旨在打击网络侵权，减少假冒和盗版，因而侧重保护知识产权权利人的合法权益。〔6〕参见陈喆、解丽敏：《〈中美经贸协议〉“通知—删除”规则与中国网络版权立法回应》，载《中国海商法研究》2021 年第3 期。《批复》既延长权利人提出司法或行政投诉的期限，提高“通知—删除”规则的保护力度，也规定恶意反通知人将承担惩罚性赔偿责任，通知人的主观状态为善意的，其可以作为免责事由，通过责任风险的分配实现保护知识产权权利人的规范目的。《意见》除了细化“通知—删除”规则的具体内容外，还为电子商务平台经营者发挥更大作用奠定了基础。一方面，《意见》赋予平台经营者更大权限，可以对恶意侵权人采取更严厉的措施；另一方面，《意见》规定如何判断电子商务平台经营者是否采取了合理措施，减少平台经营者承担侵权责任的风险。

2021 年9 月5 日国家市场监督管理总局发布《关于修改〈中华人民共和国电子商务法〉的决定（征求意见稿）》（以下简称：《征求意见稿》），对平台内经营者的权利义务进行了细化调整。一是直接将平台内经营者反通知后的等待期延长为“二十个工作日”，而未采取“合理期限＋最长期限”的立场。这为受侵害的知识产权权利人提供了更加周全的保护，但也提高了平台内经营者遭遇错误或恶意通知时交易损失进一步扩大的风险。二是增加了平台内经营者的担保条款。平台内经营者可以提供相应担保用于确保潜在的知识产权侵权所造成损失的赔偿，平台经营者可以暂时中止所采取的措施，等待权利人的下一步行动。这为平台内经营者提供了反制手段，有助于缓解等待期延长可能带来的交易损失，同时过滤恶意发出通知的权利人，改善了原本完全由权利人主导的利益格局。此外，与《电子商务法》第42 条第3 款权利人恶意通知的惩罚性赔偿相对应，《征求意见稿》第43 条吸收了《批复》的规定，明确了平台内经营者恶意反通知的责任后果：“平台内经营者提交虚假的不存在侵权行为的声明，导致权利人损失扩大的，加倍承担赔偿责任。”

（二）理论缺陷

我国法上的“通知—删除”规则为知识产权权利人提供了救济机制，也为平台内经营者提供了维护自己权益的途径，在知识产权保护方面发挥了重要作用。然而，该规则存在理论缺陷，无法完全适应电子商务活动的现状，因而面临严重的实践困境。一方面，实践中存在的知识产权纠纷是海量的，“通知—删除”规则的保护力度不足。从2021 年6 月起的四个月内，国家版权局等四部门联合打击网络侵权盗版，处置删除侵权盗版链接61.83 万条，推动相关网络服务商清理各类侵权链接846.75 万条，而值得注意的是，即使在如此高压打击下，“单日新增侵权数始终未明显减少”，〔7〕宋馥李：《短视频侵权之忧：“通知删除”规则沦为“打地鼠”》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1718381904732685801&wfr=spider&f or=pc，2022 年7 月19 日访问。让人不免担心“通知—删除”规则是否足以保护知识产权权利人。另一方面，实证研究表明随着自动化系统的应用，大量通知由自动化系统检测并发出，难免出现错误，甚至是存在滥用“通知—删除”规则的问题，尽管电子商务平台经营者致力于识别问题通知，但鉴于通知数量巨大，错误删除在所难免。〔8〕参见何炼红：《论算法时代网络著作权侵权中的通知规则》，载《法商研究》2021 年第4 期。因而“通知—删除”规则同时存在知识产权权利人保护不足和过度侵扰平台内经营者正常活动的问题。目前《民法典》侵权责任编和《电子商务法》的规定都侧重于事后的责任规范，由于“通知—删除”规则只是程序性规则，并不能解决实体纠纷，案涉知识产权的真实权利状态只能交由法院或者仲裁机构判断，而稀缺的司法资源和高昂的诉讼费用实际上阻碍了知识产权纠纷进入诉讼程序。笔者在裁判文书网上以“《电子商务法》第四十二条”“第三款”为关键词进行检索时，发现平台内经营者起诉恶意通知人索取惩罚性赔偿的案例仅有46 起，远远少于实践中存在的恶意通知数量。当知识产权权利人和平台内经营者处于无法平衡的利益困境中时，重新审视“通知—删除”规则显得尤为必要。

美国于1998 年制定了DMCA，通过“通知—删除”规则确立了避风港原则，旨在维持版权框架的同时，豁免电子商务平台经营者的部分责任，为互联网企业发展开辟道路。然而，随着电子商务平台规模不断壮大，对社会经济影响程度日益提高，美国正在不断缩小避风港原则的适用范围，促使平台经营者承担更多社会责任。〔9〕参见赵泽睿：《平台革命引发的美国版权责任变革及经验分析》，载《电子知识产权》2020 年第12 期。我国通过引入“通知—删除”规则，在相当一段时间内控制电子商务平台经营者的侵权风险，使其少承受知识产权诉讼的压力。随着平台规模不断扩大，出现了一批头部电子商务平台如淘宝、京东、当当等，其有能力承担更多社会责任，但现行法的“通知—删除”规则框架并未提供平台经营者承担责任的空间。

在通知程序中，《电子商务法》对应的法条表述为“应当”，只要平台经营者接到投诉人的通知就必须及时采取措施，即如果不履行该义务将可能与平台内经营者一同构成侵权。因此，平台经营者似乎并不存在自主审查后认定通知明显错误进而拒绝采取必要措施的空间。这种硬性规定对于意在减少运营成本、避免被卷入纠纷的平台经营者而言是一种正向激励，排除平台经营者知道或应当知道情形下，只要按规定完成操作便可置身事外；而对于想要通过积极治理督促和提高平台内经营者知识产权意识，乃至改善整体营商交易环境的平台经营者来说，因为在审查任何投诉通知时，平台经营者都不能作出善意认定不侵权的决定，对平台经营者的过度保护却变成了反向激励，〔10〕参见刘晓春：《〈电子商务法〉知识产权通知删除制度的反思与完善》，载《中国社会科学院研究生院学报》2019 年第2 期。实际上，要求必须执行命令削弱了平台经营者对平台生态的管控力，阻碍平台经营者行使对通知和反通知的判断权。〔11〕参见丁道勤：《〈电子商务法〉平台责任“管道化”问题及其反思》，载《北京航空航天大学学报（社会科学版）》2018 年第6 期。该规则使得平台经营者异化为争议双方之间的“传声筒”，这与其本身作为私法意义上的主体和网络交易第三方的地位有较大偏差，由此扭曲了平台经营者的应然法律地位。〔12〕参见张德芬：《〈电子商务法〉中“通知与移除”规则评析——以专利侵权纠纷中电商平台责任为例》，载《知识产权》2019 年第3 期。

二、“通知—删除”规则中平台经营者应当承担作为义务

对于任何规则都不能只从一个方面去认识，“通知—删除”规则也是如此。一方面，规则适用条件以及责任免除的例外敦促平台经营者积极履行义务，打击平台空间内实时或者潜在的侵权行为；另一方面，适用规则本身为履行必要义务的平台经营者设置了避风港，减免其责任。这样来看，“通知—删除”规则所构建的基本框架合理恰当，但平台经营者的义务承担和责任豁免之间的现有法律界限不足以满足当前的实践需求，有必要进一步扩大平台经营者的积极作为义务，明确平台经营者的实质审查义务和程序保障义务，使其为电子商务平台内的知识产权合法秩序保驾护航。

（一）平台经营者的实质审查义务

通过规定平台经营者的实质审查义务，改善“通知—删除”规则的实践困境已经成为学界共识，但如何审查、审查标准如何确定，始终是审查义务落地过程中面临的实际障碍。〔13〕参见兰昊：《电商领域知识产权“通知—删除”规则的困境与出路》，载《知识产权》2020 年第4 期。有学者认为通知中提供的初步证据与侵权事实之间必须达到高度盖然性。〔14〕参见夏江皓：《论电子商务交易平台对知识产权侵权通知的审查义务——以淘宝、天猫交易平台为例》，载《北大法律评论》编辑委员会编：《北大法律评论》（第18 卷·第1 辑），北京大学出版社2018 年版，第47 页。也有学者认为不应为知识产权权利人行使权利设置过高门槛，初步证据与侵权事实之间达到一般可能性，平台经营者就应当采取必要措施。〔15〕参见杨立新：《电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则》，载《现代法学》2019 年第2 期。然而，对这种层面的审查标准进行讨论过于概括，不能指导实践中平台经营者真正履行实质审查义务。《意见》第4 条提供了具体路径，即电子商务平台经营者可以根据知识产权权利类型，制定平台内通知与声明机制的具体执行措施，从而使实质审查义务符合平台经营者的实际审查能力。

不同的知识产权权利类型产生截然不同的审查难度，绝不能等量齐观，需要区分知识产权权利类型分析平台经营者的实际负担。首先，平台经营者并不具备审查商品是否侵犯通知发出人的专利权的能力。从三种主要的知识产权保护的客体来看，著作权保护的作品是具有独创性的以一定有形形式可以复制的智力成果，商标权保护的是具有显著特征、可识别的、用以区别商品或服务不同来源的标志，专利权保护的是具备新颖性、创造性和实用性的技术方案。相比之下，专利侵权判定的难点主要在于等同侵权的判定。被诉技术方案构成等同侵权，需要满足存在一个或多个与权利要求中所载特征实质等同的技术特征，即使文字表述有所差异，依然会被认定侵权。侵权技术特征是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，取得基本相同的成效，且不属于该领域普通技术人员创造性劳动的产物。这个判定过程复杂且棘手。因此，即便争议双方提供了关于技术特征或设计特征的比对说明，平台经营者的工作人员并非专利权领域的专业人员，也仍会囿于有限的审查能力而难以对等同侵权进行实质性判断。其次，对专利侵权的判定超越了平台经营者的审查义务范围。平台经营者对入驻前的平台内经营者的审查是以其是否具备经营资格和提供的商品或服务是否合格为限的，即只对平台内经营者所发布内容依“表面合理标准”进行审查，不包括审查是否侵犯知识产权。〔16〕参见孙玉荣：《互联网文化产业发展与知识产权保护》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2016 年第2 期。在这之后，平台就脱离产品或服务的运转轨迹，不再接触商品的流通，只是一个中间平台，那么这种情况下平台经营者在接到通知后是难以进行专利侵权的比对的。最后，实践中平台经营者根本无暇兼顾专利权侵权的审查。权利人仅需发出通知就可要求启动必要措施，在投诉量巨大的情况下，要求电子商务平台经营者审核投诉内容、认定专利侵权实属难上加难。因此，问题的症结在于专利纠纷案件中适用“通知—删除”规则客观上超出了平台经营者的实际承受能力，而非通知人向平台提交的证据资料不足。

如前所述，知识产权权利类型不同，判定侵权程度也不同，作为中间者的电子商务平台经营者凭借一己之力审查所有类型的通知是极具挑战性的，《意见》所提供的细化规定也无法从根本上解决问题。此时，依据权利类型区别设置不同的适用规则就显得极为重要了。

其一，对于电子商务领域中涉及著作权的，或者侵权程度和类型可以基本判断的，如假冒商标和假冒专利的行为，以及涉及数额较小的纠纷，平台经营者可以依据现有规定收到通知后及时采取措施并转送通知，否则应与侵权人承担共同侵权责任。若平台内经营者根据通知内容作出反通知，平台经营者应当向权利人转送相关反通知，同时告知其可在20 日内提起诉讼，否则将解除必要措施。应用于这些类型的理由是侵权程度和性质，依电商平台的资历和经验应当是可以作出判断的，且数额较小的知识产权侵权纠纷一般不会因20 天的静待期而产生过高的经济损失。

其二，商标侵权存在易混淆、难识别的案件，实用新型和外观设计专利、发明专利侵权亦存在疑难复杂案件，对于上述案件以及一些数额较大的侵权纠纷，平台经营者应委托第三方向可以基本判定是否侵权的中立机构咨询，同时将权利人发送的通知及时转送给被控侵权人。倘若被控侵权人没有反通知或同意采取措施，则应立即采取；在被控侵权人作出反通知的情况下，平台经营者应将反通知转送权利人，权利人若对反通知内容不予认可，可继续要求实施必要措施，此时平台经营者应当依据双方材料和专业中立机构的意见作出是否采取措施的决定，并告知权利人可向法院提起诉讼。平台经营者不具备审查和判定商品是否侵犯发出通知人上述知识产权的能力，通过设置委托有基本审查和判定能力的第三方中立机构的规定，可以消解平台经营者作为中间平台所不应承担的巨大负担，同时第三方中立机构、被控侵权人对涉及的知识产权权利内容更为熟悉，借助于中立机构出具的咨询意见和被控侵权人反通知中的辩解，平台经营者也可在一定程度上进行合理的基本判断。

通过区分不同权利类型设置不同的适用规则，可以实现对知识产权的全面保护和对侵权行为的有力打击，同时避免电商平台经营者审查和判断的负担过高而阻碍平台本身的发展。然而，这种做法存在的问题是，对于平台经营者不能做出基本判断的知识产权类型，权利人不能得到快速的保护，甚至“通知—删除”规则被架空。对此，可以规定平台内经营者作出反通知的合理期限，平台经营者在此期间内可以根据权利人符合标准的通知立即实施必要措施，如果在此期间内平台经营者接到符合标准的反通知，结合双方材料和中立机构意见作出是否解除的决定，则权利人根据最终结果选择是否向法院起诉。这样既缓和了“应当及时采取必要措施”的强制性规定，也减少了电商平台经营者对错误下架产品担责和造成平台内经营者过高损失的可能性，有助于平衡各方利益。

（二）平台经营者的程序保障义务

《电子商务法》与《民法典》侵权责任编中的有关规定就“通知—删除”规则建立了较为完备的通知制度、反通知制度、错误通知的责任承担制度等基本配套制度，但是这些规定仍然存在不完善之处，实践中“通知—删除”规则仍然存在被大量滥用的可能，如此，不仅没有达到保护知识产权的目的，而且会使“通知—删除”规则成为恶意打击竞争对手的工具。在实践中，这种滥用现象绝非罕见，而是十分普遍，恶意竞争已经严重危害公平的营商环境，加剧了利益失衡，扰乱了正常的市场秩序。〔17〕参见王迁：《论“通知与移除”规则对专利领域的适用性——兼评〈专利法修订草案（送审稿）〉第63 条第2 款》，载《知识产权》2016年第3 期。

之所以通知权会被滥用，核心原因在于现有的制度框架下恶意启动通知删除程序的成本过低。平台内经营者的反通知并不能立刻产生恢复链接的效果，而是需要一定的等待期，因此恶意投诉人甚至无需假意采取法律行动，仅单方面通知平台采取必要措施就足以达到造成平台内经营者损失的目的，这实际上是给恶意投诉人提供了投机的土壤。当然，平台内经营者可以主张通知人恶意投诉，提起诉讼要求加倍赔偿，但证明“恶意”并非易事，法律既然表述为“恶意”，便有不同于故意的证明标准——“其在主观上的严重程度高于‘故意’”；〔18〕孙玉荣、李贤：《我国知识产权惩罚性赔偿制度的法律适用与完善建议》，载《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2021 年第1 期。“恶意是故意中的甚者”，“在恶意错误通知的赔偿构成中，不仅行为人须明知不享有通知权而行使该权利，并且还须具备借此意图加害于被通知的平台内经营者的主观愿望”。〔19〕杨立新：《电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则》，载《现代法学》2019 第2 期。虽然《意见》罗列了几项认定通知人是否存在“恶意”的具体考量因素，但依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称：《民事诉讼法》）第64 条谁主张谁举证的原则，仍需由平台内经营者举证证明对方的主观状态，这显然存在较大障碍，寻求加倍性赔偿的期望也就可能落空。

那么，《意见》规定的反向行为保全制度与《征求意见稿》增设的担保制度能否起到限制通知权滥用的理想效果呢？就《意见》规定的反向行为保全而言，平台内经营者的行为保全申请要获得法院的支持并不容易。《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称：《若干规定》）第7 条规定了法院审查行为保全申请需要考量的因素，包括申请人请求是否具有事实基础和法律依据、不采取保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害等。此外，依据《若干规定》第11 条，申请行为保全还需要提供一定的担保。由此可见，平台内经营者申请行为保全不仅需要负担较重的举证责任，而且在复杂案件中需要等待法院对侵权可能性的判断结果，实难满足申请人获得救济的及时性要求。相比之下，《征求意见稿》增设的担保制度为平台内经营者获得救济提供了程序性便利，其无需向法院申请，仅需向平台经营者提供担保即可。然而，平台经营者的反应仅是“可以暂时中止所采取的措施”。一方面，平台内经营者提供担保之行为并不阻却平台潜在共同侵权责任之构成，因此平台经营者可能为了避免涉诉而选择维持现状，接受担保的积极性不高；另一方面，平台经营者的暂时中止动作并非终局性处理，在何种情形下得以恢复所采取的措施并不清楚。就担保的具体操作来看，如何确定担保的数额尚待进一步明确。

无论是反向行为保全制度还是担保制度，都旨在给予平台内经营者“主动出击”终止平台经营者所采取必要措施的权利，而不需要消极被动地等待法定期限届满。然而，恶意通知人的行为成本并未因此增加——即使恶意通知带来的必要措施因平台内经营者提供担保而消除，也不会为其招致额外的惩罚后果。因此，仅仅为平台内经营者提供保护规则是行不通的，必须对通知人一端进行必要的限制，提高有效通知的程序门槛，才能减少通知人的机会主义行为。

规范知识产权权利人行使通知权、避免滥用通知权的行为可以从两个方面入手。

第一，从通知权行使条件出发。对于涉及平台内经营者重大商业利益的通知设置一定的权利行使条件，要求权利人提供相应的合理担保。“通知—删除”规则旨在打击网络环境下的知识产权侵权行为，因此不应该对权利人设立较高的门槛，其发出的通知只要符合相应的形式要件即可。但是司法实践中恶意滥用通知的行为却普遍存在，而反通知的规定无法有效应对此种恶意滥用行为，仅仅“诉前禁令”的20 日就可能给平台内经营者造成巨大损失。因此，对于通知内容与平台内经营者重大商业利益相关的，可以要求权利人在发出通知要求平台采取措施的同时提供合理的保证金，以此来促使其谨慎地做出通知，采用担保的形式来抑制恶意滥用行为，同时作为追究权利人滥用行为相应损害赔偿责任的一种形式。保证金不涉及担保人的资信优劣以及担保物是否存在其他权利负担的问题，为通知要求担保的最优担保形式。

第二，从纠纷解决的有效性出发。电商平台作为电子商务交易的中间者，应当负有一定的公共管理职能，不应仅仅止步于减少侵权纠纷、规避侵权责任，而是还应履行管理职能，为电子商务领域的公共秩序做出贡献，营造保护知识产权的法律环境。具体来讲，电商平台可以采取以下措施。首先，现在电商平台往往具有一套内部纠纷解决机制和治理规则，应当对这些机制和规则进行进一步的细化完善，确保平台内涉及知识产权的纠纷得到合理解决，并给予知识产权侵权行为严厉打击和有效震慑，以彰显电商平台对知识产权的保护。〔20〕参见刘晓春：《〈电子商务法〉知识产权通知删除制度的反思与完善》，载《中国社会科学院研究生院学报》2019 年第2 期。其次，电商平台可以在纠纷解决机制之外推出对于知识产权保护做出较大贡献的平台内经营者给予奖励的机制，通过采用明确标识、优先推荐等手段，将知识产权保护与相关信誉机制挂钩，以此营造知识产权友好的平台环境，鼓励知识产权创新。

三、“通知—删除”规则中平台经营者应当承担相应责任

（一）当前我国法上的有关规定导致平台经营者承担的责任失衡

从《电子商务法》第42 条的条文本身看，“通知—删除”规则的制度设计对于知识产权权利人和平台内经营者双方均进行了保护，既能及时制止平台内经营者侵犯知识产权的行为，又能通过对错误通知、恶意通知权利人的追责来弥补平台内经营者因此遭受的损失，一定程度上体现了平等保护的理念。然而，在实际操作中还要考虑的是：在通知正确并且有效的情形下，平台经营者如果未采取及时、必要的措施，尚且要对损害的扩大部分承担责任；而在错误通知、恶意通知的情形下，同样给平台内经营者造成了损失或者扩大了损失，责任主体却仅限于知识产权权利人，并未将根据错误通知、恶意通知进行错误处理的平台经营者纳入，难免有失偏颇。

对比这两种情形可以发现，这实际上会导致平台经营者承担的责任失衡。平台经营者在收到来自权利人的通知后如果对平台内经营者进行了错误的处理，仅会造成自身提成上的损失，但是如果平台经营者未采取必要措施，因此给权利人造成了损害，权利人往往会向平台经营者索取高额的赔偿。相比之下，对平台内经营者进行错误处理的损失就显得微不足道，尤其是对于营业额小的店铺而言，平台经营者错误处理甚至不会遭受提成上的损失，况且责任还全部由知识产权权利人承担。由此不难推测，在面临知识产权权利人的侵权通知时，平台经营者为了争取自身利益的最大化，避免遭受知识产权权利人提起的诉讼，会更倾向于相信侵权通知的说辞，放松甚至放弃对侵权通知的审查，从而直接对平台内经营者予以处理。这一方面会鼓励大量的知识产权权利人利用恶意通知进行不正当竞争，致使平台内经营者无端遭到平台制裁，并由此在一定时间内陷入营业瘫痪状态；另一方面会使没有恶意的错误通知人对平台内经营者承担全部的赔偿责任。法律没有加强对知识产权权利人的保护，反而对其享有的提起通知的权利课以过重的自行审查的义务，这很可能导致知识产权权利人因为过于小心翼翼而不能够及时发出通知制止平台内经营者的侵权行为，导致自身损失的进一步扩大。

因此，从实践意义上说，《电子商务法》第42 条的实施情况与立法目的存在冲突，违背了保护知识产权权利人的立法本意，既没有保护知识产权权利人，也没有保护平台内经营者，而是为平台经营者架起了一顶保护伞，使其逃脱错误通知情形下对平台内经营者的追责，进一步恶化了知识产权权利人与平台内经营者之间的关系。

（二）平台经营者承担相应责任的正当基础

对平台经营者错误处理所需承担责任的立法上的相对不足，导致风险分配失衡，造成实践中平台内经营者无端遭到平台制裁、利用恶意通知不正当竞争等现象，需要加重平台经营者错误处理所需承担的责任，平衡风险分配。在此之前，先有必要对追究和加重平台经营者责任的正当性基础加以说明：一方面，平台服务具有一定的公共关系职能，其认定和处理行为产生的影响具有公共性；另一方面，平台的服务对象具有特定性，产生的损害也具有特定性，错误处理会造成直接、不可忽视甚至难以挽回的损失。

首先，从服务产生的影响具有公共性来看。近年来随着电商平台规模逐渐扩大和物流产业发展，网络交易额显著增加，电商平台并不单纯作为一个中介性的市场主体、营利法人而存在，更多具有了电子商务领域的管理职能。学界有观点认为“平台公司为了有序的经营管理，客观上需要一定的自治管理权”，〔21〕丁宇翔：《跨越责任鸿沟——共享经营模式下平台侵权责任的体系化展开》，载《清华法学》2019 年第4 期。这种“准行政权”使得平台在一定程度上具备了公共管理的职能，并且，随着数字技术的突飞猛进，电商平台能够迅速、广泛、强制性地对平台内经营者和消费者采取制裁措施。另外，电商平台往往有自己的一套健全的治理规则以及内部纠纷解决机制，这也是电商平台在某种程度上拥有“准行政权”的体现。为了维护电商平台领域的公共秩序，不仅应当追究电商平台经营者错误处理的责任，而且需要对其课以更重的责任，增加平台内经营者追究其责任的途径、降低平台内经营者追究其责任的难度，以免法律规范对其而言成为一种无关痛痒的存在，甚至成为其为所欲为乃至横行霸道的保护伞。

其次，从服务对象的特定性来看。电商平台经营者作为网络服务提供者，为保障平台内经营者的经营活动能够稳定开展，在对其作出处理前，应当负有审查权利人作出的侵权通知是否有效的义务（以下简称：通知审查义务）。同时，平台经营者对知识产权权利人也负有通知审查义务。不过，这二者不但义务相对人不同，而且义务的性质和违反义务产生的法律效果均完全不同。就义务的性质而言，前者是意定义务，基于平台服务协议的约定而产生，后者是法定义务，基于法律的明确规定而存在；就法律效果而言，前者产生的是违约责任，平台经营者通常应向平台内经营者支付违约金以及商品下架期间预期销售额的损失等，而后者产生的是不作为的侵权责任，平台经营者只就权利人损失扩大的部分承担连带责任。平台经营者一旦做出错误决定，对平台内经营者承担的违约责任将远远重于对知识产权权利人承担的不作为的侵权责任，因此实践中需要加重的责任部分是电商平台经营者的不作为侵权责任，使其与违约责任相比更均衡，同时与电商平台经营者自身责任承担能力相匹配，由此遏制电商平台经营者基于利益考量，为规避更重的违约责任，而不加审核地直接倾向于不作为，将承受损失的风险转嫁给平台内经营者。

最后，从产生损害的特定性来看。平台经营者的错误处理可以构成侵权行为，因为平台经营者作为组织者行使着实质上的管理权、自治权，所以知识产权权利人出于便利考虑往往借由平台经营者的管理权制裁涉嫌侵权的平台内经营者，如各大电商平台在其知识产权保护平台都会公布知识产权投诉指引和知识产权侵权处理规则，为知识产权权利人提供专门的渠道处理知识产权侵权行为。从过错与损失大小的匹配角度来看，平台经营者的错误处理为权利人的恶意侵权行为实际上提供了较为重要的帮助和便利，如果只认定为不作为，以损失扩大部分承担连带责任为限，那将与平台经营者在侵权行为中实际扮演的角色不相匹配。从损害结果角度看，平台经营者实施必要措施处理侵权、制裁平台内经营者的行为，例如屏蔽或删除搜索结果等，都直接导致了平台内经营者的损害，这种损失通常数额不小且难以衡量。因为在实践中若发生此种情形，就往往会使平台内经营者在一段较长的时期内陷于经营停滞，不仅在可得利益上产生损害，而且更为隐蔽也更为重要的是会造成无形营业资产例如商誉的损害。因此，如果不加重平台经营者错误处理的责任，任由风险分配失衡，现实中平台内经营者将频频遭受无端损失而得不到有效救济，损失难以挽回，这样就会阻碍平台的发展。

（三）平台经营者相应责任的类型化论证

在确定加重平台经营者责任的正当性基础之后，面临的下一个问题是采用何种方式完善责任形式，达到平衡风险分配的目的。平台经营者的错误处理决定所引发的法律责任可认定为违约责任或者侵权责任，以下笔者将从违约责任和侵权责任两种路径的可行性角度进行论证分析。

1.违约责任

将平台经营者错误处理所应承担的责任认定为违约责任存在一定的正当性，能够填补《电子商务法》第42 条对于平台经营者错误处理责任未作规定的漏洞，同时避免非恶意的知识产权权利人因发出错误通知而承担全部的清偿责任。这虽不失为一条可供考虑的路径，但存在以下严重的问题。

首先，可能有违合同法上的意思自治原则。违约责任的产生应当建立在当事人之间有明确约定的基础之上，这是意思自治原则的要求以及违约责任本身的可预见性所决定的。若平台服务协议及其附带的平台规则具体规定了平台经营者维护平台内经营者经营活动稳定开展的义务或对平台内经营者负有的通知审查义务，那么当平台经营者没有尽到通知审查义务而对平台内经营者错误处理时，平台内经营者就有权依据平台服务协议及其附带的平台规则向法院起诉，追究平台经营者的违约责任。然而，实践中商业平台的服务协议往往没有对前述义务作出规定，运用合同目的解释的方法来指向这种责任，很可能超出了平台经营者在订立服务协议时对其义务及责任承担的合理预期，使平台经营者承担协议约定之外的义务与责任，从而违反契约上的意思自治原则。

其次，受限于平台服务协议的相对性。合同具有相对性，只能约束双方当事人，而不直接对当事人之外的第三人发生效力。平台服务协议是平台经营者与平台内经营者的合同，因此只能约束平台经营者与平台内经营者，如果适用违约责任，则违约的赔偿义务人将局限于平台经营者，对知识产权权利人不产生直接的法律效力。在实践中，法官一般不要求平台经营者履行审查义务达到一般专业水准，即平台经营者如果尽到审查义务，即使审查过程有失专业也不应当作为错误处理的最终责任人，在承担对平台内经营者作出错误处理的责任后，应当有向作出错误通知的知识产权权利人追偿的权利。然而，平台服务协议的相对性将违约责任局限于合同双方当事人，从合同法视角来看，似并无向知识产权权利人追偿的余地，〔22〕参见周江洪：《〈合同法〉第121 条的理解与适用》，载《清华法学》2012 年第5 期。而基于侵权法相关条文分析，则可能产生合同法与侵权法上的法律规定适用的不协调之处，带来不容小觑的负面影响。〔23〕参见周江洪：《〈合同法〉第121 条的理解与适用》，载《清华法学》2012 年第5 期。这样一来，平台经营者承担违约责任后向知识产权权利人追偿就缺乏可操作性。并且，若平台内经营者要追究知识产权权利人的侵权责任，则诉讼标的与前述违约责任的诉讼标的并非同一种类，于是就只能另行提起侵权之诉，这无疑加重了诉讼负担。

最后，覆盖了知识产权权利人的赔偿责任范围。除了存在违反合同法意思自治原则的可能性以及局限于合同责任的相对性之外，另一个问题在于：因为违约责任与侵权责任在保护客体上存在一定的竞合关系，所以若平台内经营者主张平台经营者承担违约责任获得了相应的赔偿，那么当其对知识产权权利人另行提起侵权之诉时，很可能虽然得到了胜诉的结果，但考虑到之前的违约之诉已经获得胜诉判决，因错误处理所遭受的损害已经得到相应足额的赔偿，无法就同一损害再次获得知识产权权利人的赔偿。可以看到，平台经营者违约责任的赔偿范围覆盖了知识产权权利人侵权责任的赔偿范围，而侵权法不会允许受害人因为侵权行为获利，所以若平台内经营者已经通过违约责任获得了赔偿，那么就算再另行提起侵权之诉，也很可能形成一个无效诉讼，导致知识产权权利人逃脱侵权损害赔偿责任。因此，为了严格遵守意思自治原则，保证惩治知识产权权利人滥用通知权，防止其利用合同相对性或者违约责任与侵权责任的竞合关系逃脱错误通知的损害赔偿责任，将平台经营者承担的责任统一作为侵权责任进行处理更为合适。

2.侵权责任

如果从侵权责任角度出发，就需要讨论平台经营者应当承担何种类型、何种程度的侵权责任。

从侵权行为与损害结果之间是否具有直接因果关系的角度考察，可将侵权行为分为直接侵权行为与间接侵权行为。关于构成间接侵权行为的情形，《民法典》侵权责任编规定了两种不同的责任类型：一是直接侵权人与间接侵权人承担连带责任，例如《民法典》侵权责任编第1195 条规定，网络服务提供者对于网络用户的侵权行为未及时采取必要措施时，对损失的扩大部分与该网络用户承担连带责任；二是直接侵权人承担全部清偿责任，当直接侵权人的财产不足以清偿时，由间接侵权人对未清偿部分承担补充清偿责任，例如《民法典》侵权责任编第1188 条规定，有财产的被监护人造成他人损害，以其本人财产承担赔偿责任，不足部分由监护人赔偿。尽管间接侵权行为会产生两种不同的责任类型，但其基本特点仍是附属性，即以直接侵权行为及损害结果的存在为前提，若无直接侵权行为和损害结果，也就不可能构成侵权行为，且《民法典》侵权责任编不承认独立的间接侵权行为。

具体到平台经营者错误处理的情形，平台经营者的错误处理直接造成了平台内经营者的搜索结果、商品信息等固有利益受到损害，因此应属于直接侵权行为；而引起错误处理的错误通知、恶意通知，则应当属于间接侵权行为。接着，进行侵权责任类型的选择。既然《民法典》侵权责任编对直接侵权与间接侵权进行了分散式的规定，那么可以运用体系解释的方法，将这些分散式的规定类推适用于平台内经营者对侵权行为人的追责。从上述不同责任类型的分类中可以看到，不论是在网络侵权中还是在被监护人侵权中，直接侵权人都应承担全部的清偿责任。同样，做出错误处理的平台经营者作为直接侵权人，也应当对平台内经营者的损害承担全部清偿责任。这样的设定也能起到维护电商平台交易秩序的作用，平衡配置平台经营者承担的风险，督促其在面对知识产权权利人的侵权通知时，能以更高的标准审查通知的内容，积极主动判断侵权通知是否能够初步证明被投诉的平台内经营者存在知识产权侵权行为，从而在源头上阻止错误处理的发生。

从《电子商务法》第42 条第3 款可以看出，因为错误通知、恶意通知并未直接导致平台内经营者的搜索结果被删除、商品下架、停业整顿、客户资源流失等损害结果，而是平台经营者采取直接制裁措施，所以作出错误通知、恶意通知的知识产权权利人与损害结果之间存在的是间接因果关系，应属于间接侵权人。至于其究竟应当承担何种类型的责任，应当以现有立法对间接侵权的规定为基础，区分其主观上是否存在恶意适用不同的责任类型：若其主观上无恶意，即只是出于主观判断认为平台内经营者真的侵犯了其知识产权而向平台发出侵权通知，此时若造成了平台内经营者的损害，其应当承担补充责任，〔24〕平台经营者赔偿后，能否向作出错误通知、恶意通知的知识产权权利人追偿呢？笔者认为，对于错误处理，只有知识产权权利人承担责任的规定而没有电商平台经营者承担责任的规定会导致风险失衡，无法约束平台经营者对于错误通知履行合理的审查义务，因此需要其对于错误处理承担一定的责任，而不是一味地适用“通知—删除”规则豁免责任。也就是说，未尽到审查义务的时候需要承担一定的责任，这时是不能够追偿的，而如果尽到审查义务就应当享有追偿权。如果直接赋予平台经营者追偿权，可能达不到预期的加重其责任的效果，因为即使是承担了错误处理的责任也可以向知识产权权利人追偿，但是不理会错误通知可能会面临知识产权诉讼，相比较之下，平台经营者就会选择偏向于做出错误处理，而使约束目的落空，风险仍然失衡。如果不给平台经营者追偿权，就会导致平台经营者成为最终责任人，而承担补充责任的知识产权权利人逃脱其错误通知的责任。法院一般不要求平台经营者承担专业审查义务，实践中也常常认定平台经营者“不违约”，即在平台履行了应尽的审查义务后，责任应当由知识产权权利人承担，平台经营者应当具有追偿权。因为通常来说主观判断会影响我们对客观事实的认知，无恶意的情形社会危害性不大，令其承担补充责任，既能给其教训又不至于过分打压其主动维权的积极性；若其主观上有恶意，即明知平台内经营者没有侵犯知识产权，仍向电商平台投诉，以实现不正当竞争行为，达到排挤对手的目的，那么在社会危害性上与网络服务提供者纵容其用户的网络侵权行为的社会危害性具有同质性，扰乱了电商平台的市场秩序，触犯了反不正当竞争法，应当承担更重的责任即法律条文所规定的加倍赔偿责任。

四、结语

“通知—删除”规则作为网络领域尤其是电商领域知识产权保护的核心手段，对于打击网络知识产权侵权行为具有重要意义，因此《民法典》《电子商务法》等对“通知—删除”规则的一般原则、具体内容进行了详尽规定。然而，随着电子商务的规模不断扩大，知识产权侵权现象不断增多，实践中“通知—删除”规则无法充分保护知识产权权利人，还可能被恶意滥用，知识产权权利人和平台内经营者之间存在严重的利益冲突。为了解决“通知—删除”规则在实施过程中面临的困境，笔者主张对于电商平台经营者在电商领域知识产权保护中所扮演的角色进行重新定位，使其作为公共秩序的管理者而非纯粹的中间人，有义务为知识产权保护尽到相应的职责。一方面，平台经营者应当承担积极的作为义务，既要区分知识产权类型，履行实质审查义务，又要履行程序保障义务，规范知识产权权利人行使通知权，避免滥用通知权。另一方面，平台经营者应当承担相应的法律责任，在平台经营者作出错误处理决定时，可以认定其承担违约责任或者侵权责任。