医疗事故罪司法认定的问题、原因与对策

陈 卓

(澳门科技大学 法学院，中国澳门特别行政区 999078)

医疗事故罪是1997年修订刑法时新增的“危害公共卫生罪”中的罪名，主要规制医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的行为[1]576。作为典型的业务过失犯罪，立法者设置医疗事故罪以期实现对医疗事故和风险的防范，维护患者的合法权益及医疗机构的工作秩序[2]。但从理论研究和司法实践经验来看，该罪在运行过程中产生了诸多争议，出现了“李建雪案”“浙江省中医院HIV交叉感染案”“王某甲、张某等医疗事故案”等一系列影响颇为广泛的案件。其中，如何认定医疗行为的不法性及其与危害结果之间的因果关系是主要争议点。本文收集了“中国裁判文书网”全部医疗事故罪一审裁判文书53例为研究样本，尝试根据司法实践情况总结并分析该罪运行过程中存在的问题，进而提出解决对策。

一、医疗事故罪认定中的价值评价现象

从法律渊源来看，医疗事故罪可追溯至1987年最高人民检察院发布的《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干处理意见(试行)》中的相关规定——“医务人员在诊疗护理工作中，由于极端不负责任，致使病员死亡或其他严重后果，情节恶劣的”构成玩忽职守罪。在1997年修订刑法时将此行为独立成罪，罪状内容调整为“医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康”。从立法内容和体系定位来看，医疗事故罪是典型的行政犯。基于法秩序一元论的立场，正确理解犯罪构成并认定该罪需要借助相关国家规定，即国务院颁布的《医疗事故处理条例》(下称《条例》)。值得注意的是，虽然《条例》中也规定“医疗机构发生医疗事故的……对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任……”，但行政法意义上的“医疗事故”并不能直接等同于刑法意义上的“医疗事故”。

从客观上看，尚不构成犯罪的医疗事故同样可能造成患者死亡或严重人身损害的后果，与构成犯罪的医疗事故没有明显区别。换言之，并非所有医疗事故都会构成犯罪，区分罪与非罪的关键就在于导致事故的医疗行为是否“严重不负责任”而非造成严重的人身损害后果。但何谓“严重不负责任”，刑法条文并未作出详细列举，而从《条例》等立法中也难以直接得到答案。纵观整个刑法分则条文，共有十三个罪名使用了“严重不负责任”的，均是与职务相关的犯罪。但严格来说，“严重不负责任”兼具事实评价和价值评价的内涵而非单纯对客观事实的描述，强调行为人主观上责任心不强而产生重大失误，进而造成了严重的客观损失。对此，最高人民检察院、公安部印发的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第五十六条列举了六种具体情形及一项兜底情形。其中，“擅离职守的”“未经批准擅自开展试验性医疗的”“使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的”等三种情形侧重对客观事实的描述。而“无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的”“严重违反查对、复核制度的”“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的”等三种情形则不仅仅停留于对客观事实进行描述，“无正当理由”“严重违反”等描述带有明显的价值评价色彩。

相对于大陆法系和英美法系犯罪认定先进行事实判断后进行价值评价的递进式过程而言，我国刑法采用了事实判断和价值评价融于一体的评价结构和过程[3]。单就刑事犯而言，这种做法并不会造成太多争议——如故意杀人罪、故意伤害罪、抢劫罪等常见犯罪，而且事实判断与价值评价一体化的评价并不会造成结果争议且能减少司法负累。相反，在以医疗事故罪为代表的行政犯罪中，由于难以将其客观方面与违法现象相区分，就导致“时时刻刻包含了评价者的主观色彩，包含了人的利益、需要、情感等因素”[4]的价值评价充斥于定罪的整个过程。申言之，价值评价可能先于事实判断发动，甚至出现“一旦危害结果重大，就不问行为人的主观状况就进行处罚”的现象[5]——从本文梳理的司法案例来看这种现象并非个例。另外，刑法总则中规定的诸如紧急避险、正当防卫等出罪事由并不适用于行政犯罪，而且将所有实质上不具有犯罪性的所有行为类型完备无遗地规定在刑法之中也并不现实[6]。行政犯大多采用空白罪状，其违法阻却事由通常蕴含在相关行政立法之中。就如同属“危害公共卫生罪”章节中的妨害传染病防治罪，构成犯罪与否还需要结合《中华人民共和国传染病防治法》等相关立法做出判断。再如，非法行医罪，行为人如果取得医生执业资格并按照《中华人民共和国医师法》，自然可以阻却构成该罪的可能性。有所不同的是，虽然依据《中华人民共和国医师法》《医疗事故处理条例》等立法规定能直接排除行为的违法性，但如何区分行政违法层面的“医疗事故”与刑事犯罪层面的“医疗事故”却仅能依靠司法人员的价值判断。换言之，正是这些缺少约束且定位不明的价值评价内容，导致了司法实践中该罪认定的混乱问题。

二、医疗事故罪司法认定中存在的问题

根据常理，医疗行为具有相当的风险，因其在主客观方面都具有正当性才排除了刑事违法性[1]128。考虑到医疗事故罪是过失犯罪，通说认为在过失犯罪的情况下，行为人负刑事责任的客观基础是其行为对社会造成的严重危害结果。那么，一旦医疗行为的风险现实化，就有构成医疗事故或犯罪的可能性。由于医疗事故罪是发生在合法医疗过程中的过失犯罪，医疗行为与损害后果之间在客观层面本就具有事实上的因果关系，认定该罪的核心过程就可以被进一步拆解为两个方面：第一，如何认定医疗行为具有刑法意义上的不法性；第二，如何将医疗行为与损害结果之间的事实因果关系转化为法律意义上的因果关系以实现刑法意义上的“归责”。司法实践中的问题也集中在这两个方面，以下逐一进行分析：

(一)刑事违法性评价缺乏明确标准

犯罪可以分为刑事犯与行政犯，前者的成立不以违反行政法上的义务为必要条件，而且具有较强的反社会伦理性；后者则相反，虽然会违反行政法赋予的义务却仅具有较弱的反社会伦理性[7]。这意味着行为人构成行政犯罪必然触犯了相关领域的行政法规范。具体到医疗事故罪的认定，这就转化为合法开展的医疗行为因触犯相关行政法规范而具有了行政法层面的违法性进而具有了被进一步评价为刑事违法性的可能性。根据《医疗事故处理条例》规定，医疗事故是“医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”据此，评价医疗行为是否具有行政法意义上的不法性并不困难，各种规定足以为评价行为合法与否提供充分依据。

当前面临的问题在于，刑法条文中未明确指出该罪触犯何种行政立法规定——甚至未像其他行政犯那样采用“违反国家规定”的表述。虽然《医疗事故处理条例》第五十五条规定了情节严重的医疗事故中“对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任”，但实则未对何种情形值得动用刑法追究刑事责任作出解释，把违法性判断的 “皮球”踢给了刑法[8]。刑法的回应是在司法解释中提出了“严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规的”情形的标准，但究竟适用何种更为具体的标准却没有统一规定。事实上，考虑到立法以规范到具体的医疗行为，判断是否构成过失的标准通常是诊疗规范。但是，“不仅国家卫计委、中华医学会颁发了诊疗护理规范、常规，各省市甚至有部分医疗机构都颁发了诊疗护理规范、常规”[9]。近乎所有医疗行为都存在相关的规范，究竟以何者作为衡量医疗行为刑事违法性的依据缺乏筛选标准。

司法解释规定的这一标准看似容易把握，实则造成了更大的混乱。实践中，是否构成医疗事故罪的认定往往演变成对医疗事故结果的考察，结果严重与否反向决定了行为是否严重违反规定。例如，在庞某玲医疗事故案中(1)吉林省伊通满族自治县人民法院(2017)吉0323刑初51号刑事判决书。，患者因药物过敏死亡，法院将“在未开处方的情况下用药打针”作为认定其构成犯罪的主要依据。显然，被告人的行为确实违反了诊治护理操作常规，构成行政法意义上医疗事故。但是，若直接依据此情形认定其构成犯罪，难免欠缺充分的说服力。

(二)医疗事故罪因果关系认定混乱

在刑法理论中，因果关系被认为是“人的危害行为与危害结果之间的因果关系”[10]。从历史起源来看，我国刑法理论源于前苏联，对因果关系的认识也不例外，将之分为偶然因果关系和必然因果关系。前者强调危害行为与危害结果之间存在内在的、合乎规律的引起与被引起的关系，这是行为人承担刑事责任的必要条件之一[11]。后者则强调行为引发结果的偶然性，即行为本身并不必然导致某种危害结果，但因其他因素的介入而引发了危害结果，而根据原因行为与危害结果之间联系的概率高低可进一步认定行为与结果之间是否存在刑法意义上的因果关系[12]。由于此理论立足于哲学的语境论来认识及解决问题，因过于抽象而在方法论层面难免存在先天不足，所以难以应处复杂多元的实践现象及因果进程[13]。在医疗活动中，诸多治疗行为本就会造成患者的“人身损害”或引发并发症，药物的使用也会产生副作用，这就导致过于强调行为与结果之间需存在内在的、本质的联系的必然因果关系理论难以解释具有复杂性、不完全确定性及不可穷尽性的医疗事故因果关系[14]。因此，司法实践中医疗事故罪因果关系的认定并未采纳传统刑法理论，而是转向寻求其他理论路径解决问题。

在赵某安医疗事故案中(2)浙江省温州市鹿城区人民法院(2018)浙0302刑初528号刑事判决书。，认定因果关系采用了客观归责理论，即因被告人的行为导致了患者所面临的危险增加并且实现，而且侵害了诊疗规范所期待保护范围内的生命健康法益，所以认定其应对结果负刑事责任。再如，杨某某医疗事故案(3)吉林省农安县人民法院(2015)农刑初字第198号刑事判决书。，则采用了“客观说”立场下的相当因果关系理论，认为被告人仅凭患者主诉用药加重了患者病情且未采取规范的急救措施，因而应承担刑事责任。以上几例案件的因果关系的论证尚能自圆其说，在个别案件中，因果关系的认定则有些牵强。在焦某辉医疗事故案中(4)河南省太康县人民法院(2019)豫1627刑初433号刑事判决书。，法院认定被告人应对危害结果承担刑事责任的原因是其缺少静脉注射资格。尽管该案被告人的行为确实违反了相关规定，但以缺少相关行政许可而直接认定行为与结果之间存在刑法意义上的因果关系显然超出了相关法规范的保护目的。

三、医疗事故罪司法认定困境原因透析

(一)直接原因：行政犯罪固有特点导致空白罪状功能失效

从历史演进的角度来看，行政犯罪可追溯至古希腊时期的自体恶(mala in se)与禁止恶(mala prohibita)[15]，之后历经德国刑法学者费尔巴哈和J·Goldschmid的补充和完善，在20世纪初形成了最初的行政犯概念，即指代那些违反行政活动的行为[16]。由于行政管理规范往往与特定的时空环境相关联，所以行政犯具有明显的时代性与多变性。相较之下，刑事犯规制的主要是侵害、人身财产犯罪，受时空条件的影响较弱——无怪最初提出犯罪人类学家加罗法洛形容刑事犯为“被所有文明国家都毫不困难地确定为犯罪并用刑罚加以镇压的行为”[17]。行政犯的特点决定了相关领域的刑事立法必须能够及时回应行政犯治理的需要。对此，以德国、日本为代表的大陆法系国家大多在经济、环境、卫生领域的行政立法中以附属刑法的形式规定相应罪名。随着社会发展和技术进步，一旦相关行政立法难以满足治理需要，即可通过废除、修改或制定新法作出应对而无需改动刑法典。我国刑事立法虽带有浓厚的大陆法系风格，但在行政犯的立法问题上却采取了截然不同的做法，行政犯与刑事犯被统一规定在《刑法》之中。这种立法模式虽然具有强化刑法典威慑力和权威性的优点，但却加剧了刑法追求稳定性的价值目标与行政犯立法灵活性需求之间的矛盾。

通常认为，刑法分则第三章、第六章的罪名都可划入行政犯罪的范畴[18]，涉及市场经济秩序、金融、税收、知识产权、卫生、环境等诸多领域。为满足行政犯对立法灵活性的需求，这些领域的刑事立法普遍采用了空白罪状，并以“违反国家规定”“违反国家有关规定”“违反传染病防治法的规定”“违反有关动植物防疫、检疫的国家规定”等表述指向特定的法律规范以填补相应罪名中未作规定的构成要件要素。但是，从近年来行政立法的发展情况来看，其中的附属刑法规定出现了虚置化的现象。在现行刑法修订之前，我国刑法渊源包括刑法典、单行刑法及附属刑法，行政法中的附属刑法或明确指向特定的分则罪名或明确规定罪状，能够保证刑法与行政法之间的衔接且减少司法实践的分歧。在1997年修订刑法之后，出于维护法治统一、发挥行为导向的安定性和稳定性的功能等需求，刑法典日渐演变成较为封闭且独立的体系[19]，行政立法中的附属刑法内容也逐渐统一为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”等宣示性规定。空白罪状的存在就是为了通过行政立法中的附属刑法内容确保罪名涵摄范围的开放性与适应性，以保持刑法的灵活性和与经济、环境、卫生等领域专业法的联系，而缺乏指向性和实质内容的附属刑法却难以发挥创制、补充、解释及照应功能。

在刑法条文规定的构成要件不明以及行政立法中的附属刑法难以填补犯罪构成要件要素的背景下，为了解决行政犯罪的司法适用难题，司法机关往往寄希望于司法解释。近年来，为了应对社会发展和技术进步造成的犯罪治理难题，最高人民法院、最高人民检察院等出台了一系列有关行政犯罪罪名适用的司法解释，内容从以往的标准设定转为行为规制[20]。这种做法固然能够减少法律冲突，填补立法空白，确保立法适应社会发展的功能，但也导致罪刑法定原则受到了挑战[21]。这是因为在行政犯罪中应当遵守行政从属性的要求，即刑法所保护的法律关系从属于行政性法律关系[22]，某种行为的可罚性也依赖于行政法或基于该法发布的行政命令[23]。当下，行政从属性要求并未在司法解释的制定过程中得到贯彻，司法解释的对象仅仅是刑法分则条文而忽视了相关领域行政立法的规定，直接导致了前文论及的定罪依据不明的问题。就如本文探讨的医疗事故罪，司法解释规定的六种具体入罪标准多为根据实践经验总结得出的常见情形，大多难以直接在《医疗事故处理条例》及其他行政立法中找到相对应的规定。这进一步导致了这些入罪标准在司法实践中的适用或因缺乏相关行政立法的直接约束而带有随意性，或因司法人员难以做出价值评价而忽视行政不法与刑事不法的差异，直接将行政违法等同于犯罪。

(二)现实难题：技术壁垒进一步提升了审判难度

行政犯是因违反行政立法中的禁止性规定而构成犯罪[24]，先于刑事立法存在的行政立法是认定行为具有行政违法性的法规范依据及进行刑事违法性评价的事实性根据[25]，而行为具有行政违法性是进一步评价是否具有刑事违法性的必要条件。申言之，认定行政犯罪的评价结构是混合了两次违法性评价的二元结构，与刑事犯直接依据刑法规范评价行为事实的一元定罪结构存在显著差异：在司法三段论的适用过程中，首先对行为事实作出行政法规范上的违法性评价，此时，以行政法规范为大前提，行为事实作为小前提，得出的行政不法结论则作为认定犯罪的小前提，依据作为大前提的刑事立法规定最终评价其是否构成犯罪[26]。这种二元化的结构实质上赋予了司法人员更大的裁量空间，司法人员既可接受基于行政法规范作出的评价结果，直接将之转化为刑法规范评价结果，也可在前置评价结果基础上独立作出刑事违法性评价。事实上，由于认定行政犯中所涉事实问题过于专业，司法机关往往依赖行政认定或鉴定而放弃独立判断。在司法实践中，金融、税收、卫生、专利等具有高度专业性、技术性的领域，司法人员往往会直接采纳行政机关作出的行政前置认定结果或直接根据鉴定意见等证据材料认定犯罪。

以本文探讨的医疗事故罪为例作进一步说明，该罪属于刑法分则第六章中的“危害公共卫生罪”，评价行为是否构成医疗事故，以及进一步评价医疗事故是否足以达致犯罪的程度并追究被告人责任都需要作出评价的主体具备极为专业的医疗知识。对此，专业背景较为单一的司法人员难以直接依据案件事实评价行为是否具有刑事违法性，必然需要寻求相关专业人员的辅助。在刑事诉讼的程序中，这就体现为鉴定意见等由专业机关就医疗事故相关问题指派专业人员作出的判断性意见材料成为推进程序不可或缺的一环。从刑事诉讼的结果来看，医疗事故鉴定意见或行政机关出具的认定材料等证据对认定医疗事故罪发挥了极为重要的作用。鉴定意见等材料对因果关系的认定通常会直接转化为刑法上的因果关系，而且对责任承担的判定也会成为归责的决定要素。从本文收集的53个案例样本来看，每起案件均存在鉴定意见等判断性意见材料，而且对认定犯罪发挥了至关重要的作用。总的来说，行政犯罪案件过于专业的事实问题形成了阻碍司法人员审判案件的技术壁垒，也造成了对行为违法性和法律因果关系认定过于依赖行政认定或鉴定意见的审判现象[27]。

在医疗事故罪案件中，作出鉴定意见的主体并不统一，既包括医学会，也包括司法鉴定机构。根据《医学会医疗损害鉴定规则(试行)》《医疗事故技术鉴定暂行办法》等规定，医学会鉴定意见的内容包括医疗行为是否存在过错，医疗过错行为与人身损害后果之间是否存在因果关系，医疗过错行为在医疗损害中的原因力大小、责任程度等。但是，《医疗事故处理条例》的立法目的在于“处理医疗事故，保护患者和医疗机构及其医务人员的合法权益，维护医疗秩序，保障医疗安全，促进医学科学的发展”，因而医学会鉴定的主要功能在于确定医疗机构及其医务人员的“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”行为是否构成“过失”或“事故”，以解决是否应当追究其行政责任的技术问题。其中，虽然会涉及责任问题，但显然不是指刑法意义上的责任，更不应作为定罪的根据[28]。司法鉴定机构的主要法律依据为《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《司法鉴定程序通则》等，内容为运用因果关系理论中的最有力条件说发现导致医疗事故结果的主要原因，部分案件中还会对责任划分作出判断性意见。由于鉴定内容和目的的差异，往往“法医鉴定人很难对临床诊疗的合理性作出非常恰当的评估”[29]。因此，大多数案件中司法机关都倾向于直接根据医学会鉴定认定犯罪。除此以外，部分案件中对定罪至关重要的行政机关作出的认定，大多体现为针对专门问题作出的“批复”或“行政认定函”。例如，在张某亮等医疗事故案(5)河南省扶沟县人民法院(2013)扶刑初字第96号刑事判决书。中，周口市卫生局作出的批复中认定“张某亮医疗行为致袁迎立死亡一事，属一级甲等医疗事故，医方负完全责任”。再如，李某医疗事故案(6)江西省余干县人民法院(2014)干刑事初字第54号刑事判决书。，余干县卫生局认定“被告人李某为胡某乙注射头孢唑林钠的行为严重违反诊疗常规，导致胡某乙急性过敏休克而死亡，属一级医疗事故”。

上述现象可以认为是司法人员在应对审判中的专业技术壁垒时的合理选择，但这种做法本身是有风险的。首先，医学会鉴定是行政机关对医疗机构及其医务人员进行事实调查程序过程中形成的，其定位应当是行政鉴定[30]。其中的风险在于，行政法规范对医疗风险的禁止性规定并不仅仅限定在直接造成患者人身损害等具体危险的情形，未开处方的情况下用药打针及手术记录描述不清等抽象危险同样受到禁止。如果医方违反行政立法中的禁止性规范，极有可能被直接推定承担责任；同样，行政鉴定中对因果关系的认定与刑事法存在显著差异。医疗过错行为与损害结果之间的因果关系并非定性的，而是被量化为“全部原因”“主要原因”“同等原因”“次要原因”“轻微原因”“无因果关系”。以鉴定意见作为认定刑法意义上的犯罪行为和因果关系的依据，混淆了行政法与刑法的差异，存在从理论到方法上的跳跃。关于行政机关作出的“批复”或“行政认定函”中认定的行为事实和因果关系也不宜直接转化为刑法意义上的犯罪行为和因果关系。行政机关在认定事实时出于对效率的追求，采取的认定标准整体低于司法机关认定犯罪时的标准，侧重客观内容的判断，即只要行为人客观上实施了违反行政法规范的行为即可，主观过错及因果关系都可直接推定[31]。相比之下，我国刑事法体系下认定犯罪不仅需要满足主客观相统一原则，如果不具有主观过错则不构成犯罪。而且，行为人违反行政法规范的主观过错内容针对的是具体的行政立法，并不能与刑法意义上直接指向危害结果的故意或过失等主观方面相等同。综上而言，司法实践中将鉴定意见等材料作为认定刑事违法性依据的做法并不妥当，不仅因为以公正为价值追求的司法权与以维护秩序为目的的行政权存在本质差异，而且鉴定意见、行政认定等材料本身也不具备承担刑事“归责”的功能。

(三)理论根源：理论缺位难以提供指导

医疗事故罪存在的立法及实践问题本质上是行政犯中普遍存在的行政不法与刑事不法边界模糊问题的体现。对此，在理论层面，学界一直以来对刑事不法与行政不法的差异和区分缺乏深入且统一的认识，无法为立法和司法实践提供充分、必要的理论供给以解决现实难题。

区分刑事不法与行政不法的理论源于德国，主要包括“质的差异说”“量的差异说”以及“质量差异说”三派主要观点，与源于日本的违法一元论、多元论立场具有一定程度上的相似性。“质的差异说”认为，刑事不法与行政不法之间存在本质上的区别，但如何理解这种“本质上的区别”却存在多种角度[32]。例如，早先认为刑事不法的本质在于侵害了法益，而行政不法仅仅是“不服从”，这种观点之后发展为犯罪是对公正的侵害，行政违法是对福利的损害[33]27。也有从社会伦理规范的角度对二者进行区分的角度，认为前者具有社会伦理上的非难性，后者仅仅是特定的社会损害[34]。当下则是与法规范的保护目的相结合来说明二者的差异。“量的差异说”认为，刑事不法与行政不法之间仅是程度轻重不同而无本质差异。如果以“社会危害性”作为衡量基准，那么刑事不法只不过比行政不法具有更多的社会危害性。而“质量差异说”可以认为是前述两种观点的综合，也是德国学界及实务界的通行观点[33]28。该观点认为，刑事不法与行政不法既存在质的差异，又存在量的区别。相较于行政不法，刑事不法不仅具有更多的社会伦理规范上的非难性，还具有更多的法益侵害性与社会危险性[35]。晚近这种观点得到了进一步发展，认为应当将刑法区分为核心领域与非核心领域。刑法的核心领域与行政不法存在质的差异，主要指向了人的生命、自由等权利，保护这些权利并不仅仅源于立法者的设定，还源于自然法等超越实定法的存在并通过刑法传达出其受到绝对保护的必然性[36]。在刑法的非核心领域，则主要指向了环境、经济等领域内的不法行为，对其既可以用刑事手段也可以用行政手段加以规制，二者之间仅有量的差异。

当前我们面临的情况更为复杂——不同于德日等国犯罪概念只“定性”而不“定量”的特点，我国犯罪的概念是“定性”与“定量”相结合的创新[37]。根据《刑法》第13条之规定，情节显著轻微危害不大的行为被排除在了犯罪圈之外。这意味着实施行政违法行为并不会直接构成犯罪，在此之前通常还有一段行政处罚发挥作用的空间——行政不法与刑事犯罪的边界正是蕴含于此。但是，实践中的问题远非凝练简洁的刑法条文所能完全涵盖，行政不法与刑事犯罪的边界也极易模糊混淆。加之20世纪末“制定一部统一的、比较完备的刑法典”立法指导思想以及近20余年以刑法修正案的方式完善刑法形成的惯性[38]，以及现阶段行政立法中的附属刑法虚置化趋势，凡此种种都反作用于行政犯罪立法的理论研究，忽视行政犯罪的特殊性以及附属刑法的重要性而强调刑法独立性的观点已成为学界有力观点。有研究指出，刑法的独立性意味着刑法的概念、构成、功能都具有独立性，不属于其他法律领域而自成思想体系[39]。这意味着刑法完全独立于其他部门法，能够绝对独立地对一切违法现象做出评价。由此，刑事不法即为犯罪，包含了引起刑罚之后果的一切不法行为，行政不法却仅指违反行政法律规范而不构成犯罪的行为，二者之间存在本质差异[40]。进言之，二者具有不同的规范保护目的[41]，“在不同的法律领域中，目的、法律效果各不相同，作为推导出效果的前提条件，(不同领域的)违法性自然也存在差异。”[42]而且，作为法律效果的刑罚与行政处罚，前者的本质是报应，施加刑罚是对犯罪者的否定性与谴责性的价值判断，而后者虽然带有否定性却不具有谴责性。但是，这些观点忽略了诸多行政犯罪行政违法与刑事犯罪仅具有量的差异的情形，无益于解决现实难题。

四、医疗事故罪司法认定困境的解决对策

(一)明确医疗事故行政违法与犯罪的理论界限

解决医疗事故罪中的立法及实践问题需要在理论层面对刑事不法和行政不法的界限有明确的认识。前文提及，质的差异说忽视了众多行政犯中行政违法与刑事不法在性质上的相似性甚至同一性规律，那么量的差异说和质量差异说是否能够被我们用来解决现实问题呢？首先，当行政不法与刑事不法的保护对象与不法类型都具有一致性时，尽管二者在指导原理、自身价值等方面存在差异，但其共性多于个性，此时，行政违法与刑事犯罪之间是“线型”发展关系。这类行政犯罪的刑事立法关注的是行为对法益造成的实际损害以及严重程度，刑事犯罪与行政违法的区分仅有“量”的差异。尤其是以涉案金额、数量等为衡量标准的罪名，最为适合以量的差异说理解其刑事不法与行政违法的边界。除此以外，如果刑事犯罪要求一定的后果——如造成人身损害或死亡，完全超越了行政法规范的保护边界，那么量的差异说就不适合了。与此相似，在质量差异说的非核心领域部分也面临同样的问题。但质量差异说为我们提供了分析问题的思路——应当认识到，不同领域的罪名，甚至同一罪名的部分入罪情形都存在行政违法与犯罪之间的质和量差异。仍以医疗事故罪为例进行分析，该罪以造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康为危害结果，危害行为则是“严重不负责任”的医疗行为转化而来。前者明显具有质量差异说中“核心领域”的特征，后者则与一定的行政管理规定相联系，带有明显的“非核心领域”色彩。申言之，该罪的特殊性就在于犯罪与违法的差异既可能存在质的差异，又可能存在量的不同，医疗事故罪的罪与非罪的边界也应与之相匹配。

基于文义解释方法，如果医务人员非因“严重不负责任”而造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的，那么，就不会构成医疗事故罪。此时，行政违法与刑事犯罪之间是“质”的差异，行为因违反的规范不同而具有了性质不同的违法性。在此，应当探寻法规范的保护目的究竟是单纯禁止不服从行政管理秩序的行为，还是通过禁止行为以避免造成对法益的抽象或具体危险——后者才具有受到刑法规制的必要性。根据司法解释设置的入罪情形，擅离职守、未经批准擅自开展试验性医疗的、使用未经批准使用的药品、消毒药剂、医疗器械的情形即为对法益具有抽象危险的行为。但正如前文所言，无正当理由拒绝对危急就诊人实行必要的医疗救治的，严重违反查对、复核制度的，严重违反国家法律法规及有明确规定的诊疗技术规范、常规等入罪情形充满了价值色彩，很难从司法解释的表述中直接推导出立法意在禁止何种抽象或具体风险，也难据此区分行政违法与犯罪的边界，有待进一步完善；同样，如果医务人员严重不负责任，但尚未造成就诊人死亡或者没有严重损害就诊人身体健康的，也不会构成犯罪。此时，同样是严重不负责任的行为，行为违反的法规范可能会存在技术或形式上的差异，但本质上具有一致性，此时行政违法与刑事犯罪之间是“量”的差异。对此，司法解释规定为“造成就诊人严重残疾、重伤、感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病或者其他严重损害就诊人身体健康的后果”，这既兼顾了社会公众的一般认知又遵循了相似罪名中的立法管理，具有合理性。总的来说，在理论上明确区分医疗事故罪的行政违法与刑事犯罪的边界有益于进一步在立法和司法双重维度具体化解问题。

(二)完善医疗事故罪的刑事立法模式

在行政犯罪中，刑事立法与行政立法之间通常体现出行政从属性的特点。行政从属性是指在行政犯的刑事立法中，刑法所保护的法律关系从属于行政性法律关系[43]，也可被认为是根据刑法规定，某种行为的可发行依赖于行政法或基于该法发布的行政命令[44]。行政从属性可根据从属性的程度分为绝对从属性与相对从属性，前者是指单纯违反行政法规范或行政禁令的行为即构成犯罪，不需要“量”的条件，后者是指违反行政法只是构成犯罪的前提，并不是存在行政违法行为便构成犯罪，还要求必须出现一定的违法结果或其他要件才会构成犯罪[46]。就我国刑事立法模式和犯罪观而言，相对从属性更为合理。基于此，可从静态和动态两个方面做进一步理解。静态的行政从属性指的是立法层面的从属性，即尚未涉及具体案件中的法律应用之前，立法应当采取何种立法模式、规定何种内容以与相关行政立法相协调，具体包括犯罪构成的从属性、出罪事由的从属性、刑罚的从属性以及司法解释的从属性等方面。动态的从属性则关注法律的具体适用过程，即在司法程序中如何准确适用罪名以及如何建构配套的、妥当联系前置法和刑法的定罪模式。

就医疗事故罪的刑事立法而言，当前，将刑事立法内容一概规定在刑法典之中，通过空白罪状等方式将构成要件的内容指向非刑事法规范的统一附属型立法模式在短期内并不具有改变的可能性。因而可以考虑从刑事立法指引、行政立法补充及司法解释量化三个方面入手进行完善：第一，刑事立法内容可作出适当调整，在当前医疗事故罪的规定中明确增加“违反医疗卫生管理法规”或“违反有关医疗卫生管理的规定”，强化刑法条文的指引功能。第二，当前《医疗事故处理条例》第五十五条指向性较为明确，明确规定“对负有责任的医务人员依照刑法关于医疗事故罪的规定，依法追究刑事责任”，但其填补刑法构成要件的功能有一定的欠缺。对此，除在条文中规定“情节严重的”之外，还可明确规定“具有足以造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康风险或造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康的”，确保能够更好地发挥筛选和初次评价功能，避免将立法中仅违反行政管理秩序而不具有法益侵害性或风险的行为不当涵摄入犯罪构成要件的范围。第三，司法解释可适当调整入罪情形，减少价值评价因素，根据已有行政立法及刑事立法规定设置定罪量刑标准。可在当前的规定中增加一般性说明，即“具有足以造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康风险的下列情形之一的……”明确只有行为本身能够直接创设或增加造成医疗事故结果的风险时，才值得作为入罪的情形进行评价。

(三)优化医疗事故罪司法认定机制

刑事司法活动的中心环节是认定犯罪与裁量刑罚。根据现有刑事立法模式与立法内容，司法实践中认定是否构成医疗事故罪时通常依赖行政机关作出的认定或鉴定意见，司法人员缺少充分且独立的判断。因此，在司法层面也有必要作出一定的改进，以解决当前认定犯罪中的混乱现象。为贯彻行政从属性的要求，在医疗事故罪的定罪机制方面可考虑构建“前置法定性”与“刑事法定量”相结合的构造，即在认定是否构成犯罪时，依据医疗卫生领域的立法来初步判断行为是否具有构成犯罪的可能性，但是否构成犯罪由刑法最终决定[46]。在这个过程中，行政法规范仅是初步划定进入刑事违法性评价视野的大致范围，关键之处仍是以刑法法益为核心对行为的危害性作实质判断，尤其是需要对法规范的保护目的进行独立的考察判断[47]。结合立法及实践情况来看，有以下两个方面值得注意：

1.发现并确定前置法的范围。前文提及，可在刑法条文中增加“违反医疗卫生管理法规”或“违反有关医疗卫生管理的规定”等表述，那么在适用过程中还需要进行“找法”活动。事实上，在司法过程中进行找法是现阶段认定行政犯罪中必不可少的一环。在刑法分则中中，普遍存在“违反国家规定”及相似的表述。即使没有此表述，也暗含了这一要求。刑法总则第九十六条将“国家规定”规定为全国人大及其常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。但是，实践中存在授权“立法”的现象，也即立法机关在制定的法律中授权行政机关制定行政法规或其他规范性文件，而获得授权的机关再次将之转授权其他机关“立法”，或者立法机关直接在法律中将制定特定规范性文件的权力授予较低层次的行政机关。为避免较低层级的行政机关作出的抽象行政行为在实质上成为犯罪认定依据的现象，确保认定犯罪的严谨性，应当基于法律位阶规则、法益同一规则以及转授权立法无效规则来确定前置法规的援引范围。申言之，应当以刑法划定的“国家规定”的范围为限，在此基础上进一步考察前置法保护的法益是否与刑法相关罪名保护的法益一致。即使满足前两者，如果该前置法系转授权立法，那么也不能成为认定行政犯罪的依据。另外，还需要考察用作行政违法性评价和刑事违法性评价依据的法规范的保护目的。“每一条法律规则都是以特定利益为基础的，立法者或者是要促进，或者是想协调这些利益。”[48]因而法规范的保护目的便是“立法者制定法规范时所欲实现的目的，是立法者协调不同利益冲突而形成的价值判断或评价立场。”[49]应当注意的是，由于认定行政犯罪通常需要考察行政立法和刑事立法，二者的法规范保护目的存在一定的差异。在行政立法中，通常以维护行政管理秩序为目的，兼顾法益保护，而刑事立法则以法益保护为核心。就如在《医疗事故处理条例》对尸检的处置要求，对医疗事故技术鉴定中提供材料的要求，再如对处方的记录要求等，都没有直接指向具体的法益，而是侧重对医疗卫生管理秩序的维护；相反，医疗事故罪则以发生特点的人身损害或死亡结果为入罪条件，虽然以刑事手段维护医疗卫生秩序，但若行为未对法益造成严重损害，便不会进入刑法的评价范围。所以，只有行政立法中那些保护法益，而且与刑法保护的法益具有内在一致性的法规范条文，才可以作为违法性评价的依据。

2.在定罪过程中，还应专门对鉴定意见、行政机关作出的认定等证据材料的内容作实质审查。一方面，应当从形式上审查依据的规范位阶是否属于刑法规定的“国家规定”的范围或与之相当；另一方面，还应当审查其违反的法规范之保护目的是否直接指向了人身或生命法益。尤其是夹杂着单纯违反管理规范的违法行为时，应当重点审查认定医方承担责任的事实依据究竟是什么。

而对于这其中涉及的因果关系的认定问题，可考虑运用客观归责理论，综合评价解决医疗行为与损害结果之间的归因及归责问题。根据通说，客观归责以条件说为前提，具有客观上可追究刑事责任的行为必须是创设或者提高了立法禁止的风险，而且这种风险实现并造成了损害后果；同时，损害后果必须处于被违反的法规范的保护范围之内，且侵害了其期待保护范围内的法益[50]。由此，可以在司法实践层面进一步限缩归责的范围，避免不当地将单纯违反行政管理规范的情形作为犯罪处理。例如，“王某甲、张某等医疗事故案”中，王某甲作为首诊医生没有对患者血胸可能情况经行确诊和处理，未与床位医生认真交接，张某作为床位医生未对其检查报告单进行认真复查，也未对其血胸可能进行排查，在治疗过程中未记录与患者家属沟通的相关内容，某甲作为值班医生，在为被害人王某戊治疗期间也未对其血胸可能情况进行认真排查。虽然法院最终认定3名涉案医生均构成医疗事故罪，但主要原因在于作为首诊医生的王某甲未能全面履行义务，造成患者未能得到合理的救治。单就后两名被告人的行为而言，其实质上并未创设或提高患者的风险，将患者死亡的后果归咎于二者难免有些牵强。此外，为进一步保证鉴定意见、行政机关认定的科学性和准确性，避免当前实践中存在的鉴定(认定)主体和标准不统一现象，可考虑统一医疗损害鉴定的机构[51]，组建由卫生和司法部门共同审核、批准的涵盖医学、法学、法医学等领域专家的复合型医疗事故鉴定委员会[52]，由其统一对可能涉嫌刑事犯罪的医疗事故作出鉴定。