惩罚性赔偿在生态环境损害赔偿中的适用限制*

彭 峰

（上海社会科学院法学研究所，上海 200020）

一、惩罚性赔偿适用生态环境损害赔偿制度的论争

为贯彻落实党的十八大以来确立的将生态文明建设纳入统筹推进“五位一体”总体布局的新思想新战略，以及党的十九大报告中要求的“加大生态系统保护力度”“实行最严格的生态环境保护制度”，我国《民法典》在总则编新增了绿色原则，除了在总则编民事责任章第179条继续沿用我国《民法总则》关于惩罚性赔偿的原则性规定之外，还专门在侵权责任编环境污染和生态破坏责任章第1232条新增了生态环境惩罚性赔偿制度，最高人民法院也于2021年12月27日由审判委员会第1858次会议通过了《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》，并于2022年1月20日起施行，有力回应了社会发展的需要，具有鲜明的中国特色、实践特色、时代特色。但是，无论是理论上还是司法实践中，惩罚性赔偿是否适用于生态环境损害，均存在一定的争议。

有关惩罚性赔偿是否适用于环境公益诉讼和生态环境损害赔偿领域的理论探讨，环境法学者与民法学者中分为赞成者与反对者，而这一讨论的前提是大多数学者认为生态环境损害赔偿诉讼是一种保护“公共利益”的诉讼。环境法学者中主张环境侵权中的惩罚性赔偿可以扩张适用到生态环境损害赔偿领域的，有孙佑海、〔1〕参见孙佑海、张净雪：《生态环境损害惩罚性赔偿的证成与适用》，载《中国政法大学学报》2022年第1期。李艳芳、〔2〕参见李艳芳、张舒：《生态环境损害惩罚性赔偿研究》，载《中国人民大学学报》2022年第2期。吴卫星〔3〕参见吴卫星、何钰琳：《论惩罚性赔偿在生态环境损害赔偿诉讼中的审慎适用》，载《南京社会科学》2021年第9期。等；其主要理据认为惩罚性赔偿与生态环境损害赔偿的公益性质相契合，有利于弥补行政执法中按日计罚的实施困难，发挥加强环境刑事、民事责任体系等作用。反对方如王树义认为，《民法典》生态环境损害赔偿的规定已不限于填补功能，并兼具风险预防，已没有必要在公益诉讼中另行设置惩罚性赔偿。〔4〕参见王树义、龚雄艳：《环境侵权惩罚性赔偿争议问题研究》，载《河北法学》2021年第10期。

民法学者如王利明、张新宝、王竹、陈广华等均认为不能适用。王利明认为，《民法典》对污染环境和破坏生态的侵权责任作出了私益和公益的区分，无论从文义解释还是体系解释，公益诉讼和生态损害赔偿诉讼都不适用惩罚性赔偿规则，生态修复责任与惩罚性赔偿一旦并用可能违反比例原则，并加重企业负担。〔5〕参见王利明：《民法典中环境污染和生态破坏责任的亮点》，载《广东社会科学》2021年第1期。张新宝也持类似观点，认为公益诉讼中没有适用惩罚性赔偿的余地。〔6〕参见张新宝：《新宝看法（一）丨惩罚性赔偿的扩大适用与依法适用》，载微信公众号“教授加”，2021年5月12日。王竹认为，从国家政策、立法文件以及条文结构等三个方面看，生态环境损害侵权中适用惩罚性赔偿责任与立法者的真实意图不符。〔7〕参见王竹、龚健：《我国民法典中生态环境侵权的惩罚性赔偿责任》，载《民商法争鸣》2021年第2期。陈广华等认为，不应将环境侵权惩罚性赔偿与生态环境损害赔偿“同质化”，并且实务中已呈现出这一趋势，前者应当仅严格适用于私法领域的相关规定。〔8〕参见陈广华、崇章：《环境侵权惩罚性赔偿司法适用问题研究》，载《河海大学学报（哲学社会科学版）》2022年第1期。

那么，生态环境损害赔偿制度是否能够适用需要明确以下几个问题：第一，生态环境损害赔偿的法律属性到底是什么，其私法解释路径是否能够逻辑自洽；第二，生态环境损害赔偿诉讼主张的是一种集体利益损害还是“公共利益”；第三，司法实践中，我国生态环境损害赔偿的范围构成是否已经具有惩罚功能，还是仅为填补功能；第四，二重处罚禁止原则的基础上，生态环境损害赔偿制度适用惩罚性赔偿的条件是什么。笔者于本文中将依次回答这些问题。

二、生态环境损害赔偿的法律属性定位

在我国生态环境法律责任体系结构中，需要将生态环境民事公益诉讼和生态环境损害赔偿两项制度合理定位，各司其位，这也符合《民法典》《民事诉讼法》等上位法对其区别设计的原意。我国公益诉讼制度虽移植自美国公民诉讼制度，然而在本土化过程中，被改造成一种更类似于法国检察机关或具有“重大事业资格”的社会团体所提起的社团诉讼模式，并一直遵循公法路径进行设计。司法实践中，生态环境民事公益诉讼制度呈现出客观诉讼的特征，这一保护“公益”的公法制度显然不能适用《民法典》的惩罚性赔偿。

反之，生态环境损害赔偿的定位一直存在较大争议，这一制度显然移植自法国的生态损害制度，除了对起诉资格基于本土需求做出了一定的限制和顺位安排外，对生态环境损害的定义，赔偿范围等规定均非常相似。法国以及其他欧洲大陆法系国家并不接受惩罚性赔偿，与其民法传统密切相关，显然，法国生态损害制度也不适用惩罚性赔偿。我国生态环境损害赔偿司法实践中则大量适用了惩罚性赔偿，可能造成理论解释与司法实践的脱节。学术界围绕生态环境损害赔偿是公法路径还是私法路径展开了诸多讨论。笔者认为，只有与法国《民法典》的逻辑解释方法类似，将生态环境损害赔偿解释为通过损害扩张而作为私法路径展开，才可在两项制度本土化改造中形成逻辑自洽，合理定位。基于此，有必要对法国法的基本原理进行梳理。

在法国民事诉讼法的诉权理论中，传统理论认为，享有诉权的条件分为四项，“有可以主张的权利”“有利益”“有资格”，以及“有能力”，前两项属于“诉讼存在的条件”，后两项属于“行使诉权的条件”。诉讼利益与诉讼权利是两个相邻的概念，这两个概念都与作为其基础的“法律上的特定权利”有关，“利益”必须是“正当的利益”，诉讼“资格”则揭示了将“受到侵害的权利”与“诉权”结合起来的联系。因此，根据诉权与实体权利的关系可以分为三类诉讼。第一类，具有主观权利请求权基础的“主观诉讼”，这种诉讼建立于传统的向法院提起诉讼，必须“能够援引某种主观权利受到侵害”的观念。第二类，在某种程度上已经固定的这些法律关系之外，还存在一种不明确的“公共自由”或“私人自由”的区域，其中，某些自由正在逐渐转变成“真正的权利”，但这类自由受到侵害时，并不能等同于“某种主观权利受到了侵害”，这种情况下，个人和检察机关可以行使诉权，且不要求具有“某种主观权利”，仅仅要求“有某种利益受到侵害”，其目的是采取临时措施或补救措施，通过实现监督“客观权利所适用的规则”是否得到遵守，以预防损害的发生，这种类型更接近于某种“纯客观诉讼”，〔9〕［法］让•文森、赛尔日•金沙尔：《法国民事诉讼法要义（上）》，罗结珍译，中国法制出版社2001版，第153页。笔者将其称为“准客观诉讼”。检察机关之所以可以提起这类“准客观诉讼”，因为立法者承认，如在订立某些工程合同与供货合同时，如果违反有关“公开性”与竞争方面的义务，在一些特殊的情况下，当这种合同属于私法范畴的合同时，个人或检察机关都可以就这种违反义务的情形请求法院采取临时措施或补救措施，但要求证明“有某种利益受到侵害”。〔10〕［法］让•文森、赛尔日•金沙尔：《法国民事诉讼法要义（上）》，罗结珍译，中国法制出版社2001版，第153-154页。第三类，是一种既不要求“事先侵害了某种实体权利”也不要求“事先侵害了某种自由”的“纯客观诉讼”，以“惟一侵害了客观法律秩序、侵害了规范”为依据，主要存在于公法方面，民事诉讼中较少，如检察机关在涉及公共秩序的情况下依职权提起的诉讼、为法律利益就民事案件提起的抗诉、某一工会为保护其行业利益提起的诉讼等。〔11〕参见［法］让•文森，赛尔日•金沙尔：《法国民事诉讼法要义（上）》，罗结珍译，中国法制出版社2001版，第152-154页。这一学说以及其私法建构模式对日本法也存在一定影响，日本学界一直热衷于构建私法上的环境损害赔偿请求权与不作为请求权，主要表现为两个发展方向，其一，尽可能将环境利益归属于个人，即通过创设新的权利或利益加以保护；其二，主张通过立法，建立环境集团诉讼。〔12〕参见冯洁语：《公私法协动视野下生态环境损害赔偿的理论构成》，载《法学研究》2020年第2期。

我国环境法学者依“公法路径”“私法路径”“混合路径”“国益诉讼说”等不同观点构建生态环境损害赔偿制度。建立公法模式的观点为主流，如陈海嵩、巩固、刘静等均主张之。陈海嵩认为，基于生态环境损害的公共性特征，对生态环境损害赔偿制度的理解应当回归以维护公共利益为宗旨的一国宪法秩序，将其视为国家权力积极履行国家环境保护义务，落实生态环境责任追究原则的一种方式。〔13〕参见陈海嵩：《生态环境损害赔偿制度的反思与重构——宪法解释的视角》，载《东方法学》2018年第6期。徐祥民、刘静等认为，通过以解决私益纠纷为基础建立的侵权法来救济指向公益损失的生态环境损害，在损害本身的可赔偿性、损害评估、救济方式以及求偿主体的确定等方面都存在重大障碍。〔14〕参见刘静：《论生态损害救济的模式选择》，载《中国法学》2019年第5期。巩固认为，私法模式是环境法缺失时的过渡性产物，在环境监管体系普遍建立的背景下仅为公法模式的有限补充，生态环境损害赔偿条款应解释、定位为作为公法模式制度基础的公法规范。〔15〕参见巩固：《生态损害赔偿制度的模式比较与中国选择——〈民法典〉生态损害赔偿条款的解释基础与方向探究》，载《比较法研究》2022年第2期。

“国益诉讼说”的主张者以吕忠梅为代表，认为其是一种新型法律责任制度，与“公益诉讼”和“私益诉讼”并行；在行为构成上，对生态环境的侵害行为与传统民法上的侵权在侵害主体、侵害利益、侵害后果上都有明显不同；在责任性质上，生态环境损害赔偿责任是一种防御责任，而非民法上的填补责任；从救济途径看，不同于由法律授权人民检察院、环保团体提起的公益诉讼，生态环境损害赔偿诉讼是代表国家以所有权人身份提起的国家利益诉讼。〔16〕参见《全国政协社会和法制委员会驻会副主任吕忠梅：建生态环境损害赔偿制度降低公益诉讼门槛》，https://baijiahao.baidu.com/s?i d=1594745843283362252&wfr=spider&for=pc，2022年8月4日访问。“国益”与“公益”仍然难以区分，本质上都是一种公法意义上的客观诉讼，即这类诉讼的原告并不是由于自己固有的法律上的利益受到侵害而提起的诉讼，〔17〕参见王丹红：《日本行政诉讼类型法定化制度研究》，法律出版社2012年版，第94页。总体而言仍可归入“公法路径”的观点。

“私法路径”解释方法的主张者主要以民法学者为主流。如李昊认为，学者们主张私法应对生态利益加以保护的原因，恰恰因为公法难以很好地解决这一问题，可以在两个法律体系之间建立一个拟制条款，即将政府或有关主管机关因生态损害而遭受的不利负担视为侵权责任法中的损害，在行为人造成生态损害时，政府或有关主管机关可向法院诉请行为人承担环境污染责任，即停止侵害、排除妨碍或赔偿修复环境所需费用，可纳入公益诉讼的范畴，既不会破坏原有私法体系，又通过借助私法制度资源实现环境保护的公法任务。〔18〕参见李昊：《论生态损害的侵权责任构造——以损害拟制条款为进路》，载《南京大学学报（哲学•人文科学•社会科学）》2019年第1期。罗丽认为，生态环境损害赔偿诉讼是基于国家自然资源所有权行使主体维护国家自然资源生态功能或生态价值的一种特殊的民事诉讼，根据《民事诉讼法》第119条，只能由“与本案有直接利害关系”的赔偿权利人作为原告提起；反之，环境公益诉讼是可以允许“无直接利害关系”的原告出于公益目的，提起的一种新型诉讼制度。〔19〕参见罗丽：《生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼关系实证研究》，载《法律适用》2020年第4期。但是，自然资源所有权作为请求权基础的解释方法，难以涵盖我国生态环境损害诉讼的全部类型，具有一定的缺陷。冯洁语认为，我国生态环境损害赔偿体系呈现从日本式的私法为主导的体系向德国式的公私法混合救济体系过渡的趋势；而随着侵权法理论日益重视对权利与利益的区分，通过“创权”方式解决生态环境损害问题的做法必然受到质疑，继而向更加明确区分环境公益与环境私益、扩张损害概念的解决模式转变。〔20〕参见冯洁语：《公私法协动视野下生态环境损害赔偿的理论构成》，载《法学研究》2020年第2期。

“混合路径”主要强调公法私法之衔接。如侯佳儒认为，虽然同一环境污染行为或生态破坏行为可能既造成“人身、财产损害”，又造成“生态环境损害”，但目前立法实际上针对“人身、财产损害”和“生态环境损害”采取了双行道的模式，前者系环境侵权诉讼救济对象，后者属于环境公益诉讼受案范围。与传统人身、财产损害相比，生态环境损害填补更应注重公法的作用，更应强调损害赔偿的整体性、全局性安排，应特别注重分担与移转制度设计。〔21〕参见侯佳儒：《生态环境损害的赔偿、移转与预防：从私法到公法》，载《法学论坛》2017年第3期。

对比法国法中的环境保护社团诉讼和生态损害诉讼，前者一度受到怀疑，后者却更具有开放性。究其原因，在法国法中，工会、协会均属于私法人，但由于私法人有时也参与承担一部分公共机构的职能，典型代表为“以保护自然和环境”为宗旨的协会，这类私法人经特别法的规定被赋予了承担共同利益的任务，享有一些公权力特权的特征，与公法人殊途同归，被创设为一种新的中间类型——“共同利益私法法人”。〔22〕［法］让•里韦德、让•瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第67-68页。一些从“是否具有可受理性”角度建立起来的“行业诉权”（工会诉讼），如消费者协会的维权诉讼，基于隐含了一些公权力特征，被认为与公法相关联，而“协会诉权”，如某些环境保护社团的诉讼，被认为与私法相关联，因此，法官态度截然不同。由于工会、行业公会在法国法律中享有正式的地位；“非盈利目的的协会”仍然属于纯粹的私立团体，因此，法院判例在对工会的诉权持赞成态度的同时，对协会“参加诉讼”始终保有某种怀疑态度。〔23〕参见［法］让•文森、赛尔日•金沙尔：《法国民事诉讼法要义（上）》，罗结珍译，中国法制出版社2001版，第173页。经法国法律特别条款所授权后的个别环境保护社团，更接近于“共同利益私法法人”，他们所提起的诉讼，与公法相关联，与一般私法人性质的环境保护社团具有一定程度的区别。

《法国民法典》中首次引入生态损害制度〔24〕在我国称为“生态环境损害”。，是法国的一项创举，也被认为是对于大陆法系国家具有示范效应的一项革命性创举。〔25〕参见李琳：《法国生态损害之民法构造及其启示——以损害概念之扩张为进路》，载《法治研究》2020年第2期。我国2022年5月24日发布的《生态环境损害赔偿管理规定》第4条对“生态环境损害”的定义〔26〕《生态环境损害赔偿管理规定》第4条规定：“生态环境损害指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤、森林等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，以及上述要素构成的生态系统功能退化。”，与《法国民法典》第1247条“生态损害”（préjudice écologique）概念进行对比：“对生态系统的功能（fonctions）或因素（éléments）或人从自然中获取的集体利益造成的不可忽视的损害”，〔27〕刘骏：《〈法国民法典〉中生态损害修复规则之研究》，载《现代法治研究》2019年第2期。可见，其定义和要素基本相似。

由于“生态损害”这一新类型对传统学说有一定的冲击和突破，法国学者试图在学说上对此进行解释，从而发展出教义学基础。法国学者在学理上将损害区分为主观损害（préjudices subjectifs）与客观损害（préjudices objectifs），个体损害（préjudices individuels）与集体损害（préjudices collectifs）。主观损害即侵害法律主体权益的损害，客观损害指没有直接侵害法律主体的损害。〔28〕参见李琳：《法国生态损害之民法构造及其启示——以损害概念之扩张为进路》，载《法治研究》2020年第2期。关于损害属人性（personnalité）的概念，一般指“原则上有且只有因损害行为而受到损害的人方可请求损害赔偿”,〔29〕小野寺倫子「人に帰属しない利益の侵害と民事責任——純粋環境損害と損害の属人的性格をめぐるフランスの議論からの示唆（1）」北海道法学62巻 6号（2012年）69頁，转引自张挺：《社会组织提起生态环境损害赔偿诉讼之质疑——兼论〈民法典〉第1235条的解释》，载《北方法学》2022年第2期。法国法通过集体损害以及性质决定的方式，克服了生态损害的属人性要求，但并非构成通说，而是一种例外。

法国法上“生态损害”包括两部分：第一部分，“纯生态损害”，指对环境的组成因素或其功能的损害，是一种客观损害，超越并独立于对具体民事主体利益的影响，独立于人的利益；第二部分，是一种人类集体遭受的“主观的、集体的损害”，仍然是一种对人的利益的损害，但是是集体的和抽象的，指民事主体以集体和间接的方式承受的不利益，因自然服务于人类的生态功能（service）受损而引起，对人类利益的损害超过了个体利益的总和的损害，是集体损害，而非一般公共利益的损害。〔30〕参见刘骏：《〈法国民法典〉中生态损害修复规则之研究》，载《现代法治研究》2019年第2期；李琳：《法国生态损害之民法构造及其启示——以损害概念之扩张为进路》，载《法治研究》2020年第2期。需要明确的是，“自然”并非法律主体，受损的自然的生态服务功能可以包括调节功能（气候的调整功能、授粉和空气质量等），供应功能（食物、淡水等）和文化功能（如森林、风景等具有的休闲或文化上的益处），这些功能属于人类与自然之间的连接点。〔31〕参见刘骏：《〈法国民法典〉中生态损害修复规则之研究》，载《现代法治研究》2019年第2期。从我国生态环境损害赔偿范围看，基本覆盖了法国法所规定的这两大部分，笔者将其称为“纯生态损害”和“对人的生态系统服务功能损害”，后者包括永久损失和可修复的非永久损失。

法国法中，无论是公法还是私法，诉讼利益均采三分法，将利益分为个人利益、集体利益、社会总体利益三类。根据《中华人民共和国宪法》第51条的规定，〔32〕《中华人民共和国宪法》第51条：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”利益分为个人利益、集体利益、社会总体利益和国家利益。法国民事诉讼的诉权理论中，在没有个人直接利益情况下的诉讼资格方面，依据诉讼利益有如下划分法：第一，在极个别情况下，个人被赋予了保护他人的个人利益和集体利益的资格，但不具有保护社会总体利益的资格；第二，一般原则上，保护社会总体利益的资格为检察机关所独占；第三，属于团体的诉讼资格，包括工会、公会、协会、市镇，被赋予保护团体本身的利益、团体成员的个人利益、工会或公会所代表的行业的集体利益、协会保护其成员个人利益之整体（类似于集团诉讼）、协会保护（抽象的）集体利益的资格；第四，赋予有资格的机关保护（抽象的）集体利益或（抽象的）总体利益的诉权，这类机关包括检察机关、市场管理机关、某些行业组织、由特别法律授权的从事“重大事业”的协会组织等。〔33〕参见［法］让•文森、赛尔日•金沙尔：《法国民事诉讼法要义（上）》，罗结珍译，中国法制出版社2001版，第168-190页。

我国侵权法体系与法国法颇为接近，正如李琳所言，《法国民法典》纳入“生态损害制度”的“飞跃”，到底是其独特国情的反映，还是传统私法体系中放之四海而皆准的原理，显然，我国移植了这一制度的同时，也可以参考其学理和判例上关于集体损害扩张的理论。〔34〕参见李琳：《法国生态损害之民法构造及其启示——以损害概念之扩张为进路》，载《法治研究》2020年第2期。这一学说解释具有重要的意义，对集体损害的承认也可能形成趋势。在我国，由于本土教义学的匮乏和司法实践的混乱，生态环境损害很难被界定为公益还是私益，需要将其内在构成进行类型化判断。我国的生态环境损害，依据诉讼利益类型的划分，笔者认为，可以包括以下几部分。第一，“纯生态损害”，对其的诉讼主张属于纯客观诉讼，发生了（抽象的）集体利益与（抽象的）社会总体利益的混同，因此属于私法与公法汇流的衔接处，是一种私益公益的混合，不能适用于惩罚性赔偿。第二，基于“主观的、集体的损害”，如生态服务功能的损害，这种集体损害既包括具体的也包括抽象的。在个案中，可能存在仅构成私益意义上的个人利益总和之集体的利益，具有明确的众多受害者，即被侵权人；抽象的对集体利益的集体损害，不具有确定的被侵权人。这两类集体损害都不是一般公共利益〔35〕公共利益应仅限于社会总体利益的范围，个人利益和集体利益应仍然属于私益范围。的损害，〔36〕参见刘骏：《〈法国民法典〉中生态损害修复规则之研究》，载《现代法治研究》2019年第2期。因此原则上可以适用惩罚性赔偿。这几类依不同诉讼利益划分而进行的诉讼，若与法国法进行对比，如依法得到承认的行业协会，作为一个法律实体、一个新的类型，本身就有其需要保护的利益，因此，这种“集体利益”的本质，与自然人的个人利益一样，被认为就是传统意义上的“本人的利益”；此外，法国民事法院创建了保护个人利益的“协会诉权理论”，即只要这些成员受到损害的利益是“确定的个人利益”，协会所代表的个人利益之整体，本质上是一种对享有诉权的人的代理；相关立法也承认了经认可的“环境保护协会”因其协会的成员本身就是基于同一需要共同保护的利益聚集到一起的，有适用“共同代理诉权”理论的可能性，这种类型被认为是在集体利益的掩盖下对总体利益的肢解，使经过授权的这些协会变成了检察机关的真正助理。〔37〕参见［法］让•文森，赛尔日•金沙尔：《法国民事诉讼法要义（上）》，罗结珍译，中国法制出版社2001版。

那么，在我国，何为判断适用惩罚性赔偿的标准，则需要判断其采取的修复措施本身是否已经具有惩罚功能。借鉴法国民事诉权理论对诉讼类型的三大分类，笔者认为，我国生态环境损害中的第一类“纯生态损害”，属于前述法国民事诉讼法中非常特殊的纯客观诉讼类型，是公益性的；第二类作为人类集体遭受的“主观的、集体的损害”，是非公益性的，是民事主体以集体和间接的方式承受的不利益，属于第二类个人和检察机关可以行使诉权，且并不要求具有“某种主观权利”，而仅仅要求“有某种利益受到侵害”的诉讼。这种主观损害，如损害生态服务功能，其对于某个特定地区的人来说，受害人可以是当地集体。〔38〕参见李琳：《法国生态损害之民法构造及其启示——以损害概念之扩张为进路》，载《法治研究》2020年第2期。在法国的学说中，传统公法理念和制度中“公共利益”是一种否定性的主张，是抑制某些个人权利的正当性理由”，然而，在环境问题方面突破了传统学说，某些“新现代公共利益（l’intérêt général néo-moderne）不再直接否定个人利益”，而是与其结合在一起。〔39〕参见王建学：《法国的环境保护宪法化及其启示——以环境公益与环境人权的关系为主线》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2018年第5 期。如果借用法国的学说，笔者认为，我国未来生态环境损害的构成，及其适用惩罚性赔偿的可能性如下（见表1）。

表1 我国未来生态环境损害赔偿范围的结构

三、生态环境损害赔偿司法实践的模糊与混乱

我国《民法典》生效以来，司法实践中诸多生态环境损害赔偿案例适用了惩罚性赔偿，争议较大。究其原因，在于2022年施行的《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》第12条的规定，〔40〕《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》第12条：“国家规定的机关或者法律规定的组织作为被侵权人代表，请求判令侵权人承担惩罚性赔偿责任的，人民法院可以参照前述规定予以处理。但惩罚性赔偿金数额的确定，应当以生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失、生态环境功能永久性损害造成的损失数额作为计算基数。”其含义并不明确，似乎又隐含着适用惩罚性赔偿的可能。通过对司法裁判中各项生态环境损害赔偿范围的分解，可以发现，据不完全统计，针对《民法典》第1232条，分别以“指导案例”和“典型案例”为关键词在最高人民法院官网、最高人民检察院官网、生态环境部官网进行搜索，共得到与本文主题直接相关的指导案例8个，保障生态环境损害赔偿制度改革典型案例4个和涉及生态环境损害赔偿磋商的典型案例12个。

依据我国《民法典》第1235条的规定，〔41〕《民法典》第1235条规定的赔偿范围：“（一）生态环境受到损害至修复完成期间服务功能丧失导致的损失；（二）生态环境功能永久性损害造成的损失；（三）生态环境损害调查、鉴定评估等费用；（四）清除污染、修复生态环境费用；（五）防止损害的发生和扩大所支出的合理费用。”生态环境损害赔偿范围可分为三类：第一类是针对“主观、集体损害”的赔偿费用，对生态系统服务功能损失的赔偿，包括修复功能丧失导致的损失和永久性损害的损失；第二类是针对“纯生态损害”的赔偿费用，包括清除污染修复生态环境的费用和防止损害发生和扩大的合理费用；第三类是调查、鉴定费等程序性费用，这一类我国独有，在法国法的生态损害赔偿范围之外。通过案例对比可以发现，我国司法实践中的大多数案例优先认定“纯生态损害”赔偿，而判处“主观、集体损害”的较少，8起指导性案例中仅1起；人民法院保障生态环境损害赔偿制度改革典型案例4起中仅有1起认定了生态环境受到损害至修复完成前服务功能丧失导致的损失；没有案例认定生态环境永久性损害造成的损失；12件生态环境损害赔偿磋商案例中，只有2起案件就生态服务功能损失达成了协议，1起污染案件，1起生态破坏案件。但是，适用惩罚性赔偿的案件中只有1起判处了对永久性损害损失的赔偿。

法国司法裁判中确立“生态损害”第一案的Erika案中，法院判令向鸟类保护组织支付10万欧元，其目的是赔偿该组织在Erika灾难对海鸟致害中所遭受的精神损害，然而，很难看出这一精神损害赔偿对该组织意味着什么，有观点认为这种赔偿金具有明显的惩罚功能；〔42〕参见［法］让-塞巴斯蒂安•博尔盖蒂：《法国的惩罚性赔偿金》，载［奥］ 赫尔穆特•考茨欧，瓦内萨•威尔科克斯主编：《惩罚性赔偿金：普通法与大陆法的视角》，窦海阳译，中国法制出版社2012年版，第75-76页。这一类赔偿到底是补偿性还是惩罚性，或者到底哪一部分意指惩罚，而非赔偿，都是具有争议的。但是，很明显这种对私法人的社团的精神损害的赔偿是一种私益损害赔偿。对比我国生态环境损害赔偿判决和磋商的案例中均判处“纯生态损害”的清除污染、修复生态环境费用、防止损害的发生和扩大所支出的合理费用等赔偿类型，显然已经以具有填补功能的修复性赔偿为优先，叠加生态服务功能损失的天价赔偿，很难判断出后者不具有惩罚功能。

在修复方式上，刘骏指出，《法国民法典》第1249条第1款规定了生态损害优先适用“恢复原状”（réparationen nature），在其《环境法典》第L.162-9 条中同样适用于《法国民法典》的修复措施包括三类，“基础性修复”（réparation primaire），指使受损害的自然成分恢复到原有的状态，如清除污染物质或更换植被等；“补充性恢复”（réparation complémentaire），指当不允许被恢复到原有状态或者恢复过程过于漫长时，需要提供最合适的替代性措施，如遭受生态损害的某一栖息地不能获得基础性修复时，可提高另一与该栖息地具备类似特征的自然条件作为修复措施；以及“赔偿性修复”（réparation compensatoire），其旨在修复在生态损害发生和基础性或补充性修复产生效果期间产生的生态功能损失。〔43〕参见刘骏：《〈法国民法典〉中生态损害修复规则之研究》，载《现代法治研究》2019年第2期。对于“纯生态损害”部分的修复，一般适用“基础性修复”和“补充性恢复”措施，而对于生态系统服务功能的丧失，一般适用于“赔偿性修复”。可见，法国法上，明确拒绝惩罚性赔偿，是基于这种“赔偿性修复”被认为似乎已经隐含了惩罚。

另一些法国最新的生态损害诉讼判决，其中针对气候变化的“世纪之诉”引起全球关注，首次承认了政府的生态损害责任。2018年底，敦刻尔克的卫星城大桑特（Grande Synthe）市在最高行政法院起诉法国政府，主张法国政府因为减排不力而违法，引用的法律依据包括《欧洲人权公约》《巴黎公约》《法国环境法典》《法国环境宪章》等在内的法律规范。2019年3月，由法国乐施会、为众人而诉（Notre Affaire à tous）、自然与人类基金会和法国绿色和平组织向巴黎行政法院提起诉讼，要求法院判决政府未能应对气候变化、下令赔偿精神损失和生态损失，并下令要求国家履行其义务，被称为“世纪之诉”。2021年，大桑特市一案中，巴黎行政法院做出判决，认为政府在应对气候变化方面的作为不足，违反了其法定义务，应该承担《法国民法典》所规定的生态损害责任，并要求政府在 2022 年底之前采取措施以修复、预防、终结气候变化带来的损害。在“世纪之诉”中，法院判决政府除承担生态损害责任外，认为政府不履行减排承诺损害了集体利益，应该向四个协会各支付 1 欧元作为精神损害赔偿。法官认为申请人有权要求法国政府采取生态修复措施，并下令在2个月的期限内补充调查确定政府为了修复已经造成的、防止进一步生态损害所必须采取的措施；但法院拒绝了原告提出的此种生态损害进行金钱赔偿的要求。〔44〕参见朱明哲：《“世纪诉讼”与政府的生态责任》，载舒国滢主编，《法理——法哲学、法学方法论与人工智能》第8卷第1辑，商务印书馆2022年版，第344-349页。根据《法国民法典》第1249 条的规定，对生态损害损失的补偿优先采取实际修复的方式，如果实际修复不可能或不充分，可以判处损害赔偿金用于环境修复，当原告无法采取适当措施时，才可以由国家支付赔偿金。可见，当发生生态损害时，不论判处何种措施，是判决国家积极作为采取措施预防、直接修复生态损失，还是支付赔偿金，其金钱赔偿都不是目的，终极目的是尽最大可能地改善和修复环境。

四、惩罚性赔偿限制适用说之主张

笔者认为，我国生态环境损害赔偿原则上不能适用惩罚性赔偿，仅非常有限的部分才可以适用。其首要原因在于，我国生态环境损害赔偿的设计应是建立在私法的集体损害扩张逻辑之上的，但有一部分会与社会总体利益发生混同；其次要原因在于，我国司法实践中一定比例的案件是刑事附带民事案件，针对并用刑事罚金、民事责任、行政罚款的情形可能产生竞合和同质化问题。此外，我国《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》第10条和第11条的规定〔45〕《最高人民法院关于审理生态环境侵权纠纷案件适用惩罚性赔偿的解释》第11条规定：“侵权人因同一污染环境、破坏生态行为，应当承担包括惩罚性赔偿在内的民事责任、行政责任和刑事责任，其财产不足以支付的，应当优先用于承担民事责任。侵权人因同一污染环境、破坏生态行为,应当承担包括惩罚性赔偿在内的民事责任，其财产不足以支付的，应当优先用于承担惩罚性赔偿以外的其他责任。”是非常不明确的。

当发生不同责任之间的竞合时，应坚持双重处罚禁止的原则，需要对生态环境损害赔偿的内容进行判断。日本学者佐伯仁志在《制裁论》中比较了各国的二重处罚禁止原则，我国也有类似的原则，被称为禁止双重评价、“一事不再罚”等，因惩罚性赔偿的双重属性表现为一方面具有刑法的、犯罪的和公共的属性，另一方面具有民法的、民事的和私人的属性，〔46〕参见王承堂：《论惩罚性赔偿与罚金的司法适用关系》，载《法学》2021年第9期。在刑事罚金、行政处罚与惩罚性赔偿在司法实践中同时适用时，备受质疑。根据二重处罚禁止理论，如《日本宪法》第39条〔47〕《日本宪法》第39条规定：“对任何人在实行之时合法或已经被定性为无罪的行为，不得追究刑事责任。对同一犯罪，不得重复追究刑事责任。”的规定，日本有学者认为，包含一事不再理原则和禁止二重处罚原则；也有观点认为是禁止二重的危险原则。日本的法院认为，议会可以对一个犯罪行为同时科处刑事制裁和民事制裁，二重的危险条款所禁止的仅仅是重复的处罚。〔48〕参见［日］佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第65页。在接受惩罚性赔偿的美国，Halper案件判决中指出，第一，用来判断是否构成二重处罚的方法，并不是立法者的意思或者民事、刑事这种标签，而是着眼于该制裁的效果；第二，国家遭受的损失和支出的费用仅限于可以还原为财产的项目；第三，如果行政制裁超出填补国家的损失和费用之外的报应和抑制目的，其性质就是刑罚，〔49〕参见［日］佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第79页。因此，刑罚（punishment）的概念跨越了民事法和刑事法两个领域，无论是民事制裁还是刑事制裁，只要在具体案件中的适用服务于刑罚的目的，当一种民事制裁的目的不只是救济，而只有用报应或抑制的目的才能说明，它就是刑罚。〔50〕参见［日］佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第78页。

我国法也有与日本和美国类似的原则，但法院在适用惩罚性赔偿时通常并不对这一原则进行评估。据不完全统计，以我国《民法典》第1232条，案由“生态环境损害赔偿诉讼”为限定条件，在中国裁判文书网、北大法宝、法信网、人民检察院案件信息公开网等搜索引擎进行线上搜索，进一步筛选惩罚性赔偿的案件，共筛选到相关生态环境损害赔偿案例10个。

这10个适用惩罚性赔偿的案件中，6个案件为刑事附带民事案件，其中同时适用惩罚性赔偿与罚金的案件如四川省德昌县卢应权危害国家重点保护植物案，江苏省建湖县张某某等人长江非法采砂刑事附带民事公益诉讼案，雷某韶关市曲江区人民检察院放火罪、非法狩猎罪案，陕西省米脂县胡东、刘买均等盗掘古人类化石、古脊椎动物化石案，陕西省旬邑县肖兴文滥伐林木案等；同时适用了刑事责任、惩罚性赔偿与“纯生态损害”修复赔偿和生态服务功能损失赔偿案件1个；在4个民事赔偿案件中，3个案件同时适用生态服务功能损失赔偿和惩罚性赔偿，1个案件单独适用惩罚性赔偿。在我国重典治污的背景下，司法裁判的态度更倾向于多重适用各种类型的惩罚。但是，显然刑事罚金、行政罚款、与惩罚性赔偿可能存在竞合，如谭冰霖认为，可能存在完全竞合和不完全竞合两种情况，前者中的惩罚性赔偿具有“准罚款”的性质，二者的金额应直接折抵；后者中的惩罚性赔偿与罚款的构成要件只有部分重叠，原则上不应直接折抵。〔51〕参见谭冰霖：《行政罚款设定的威慑逻辑及其体系化》，载《环球法律评论》2021年第2期。民法学者存在类似观点。

综上所述，笔者认为，在生态环境损害的刑附民案件中，应禁止适用惩罚性赔偿；在民事案件中，需要对赔偿的类型进行分解判断，如果赔偿范围仅限于“纯生态损害”的范围，因其发生了私益与公益的混同，属于复合型利益，不能适用；对于仅判处“主观的、集体的”生态系统服务功能损失的赔偿，如果已经判处了其中的生态环境永久性损害造成的损失赔偿，显然永久性损害已经意味着无法恢复，这种赔偿具有明显的惩罚功能，与惩罚性赔偿的功能构成同质化，因此不能适用；如果仅判处生态环境受到损害至修复完成前服务功能丧失导致的损失的赔偿，则需要个案分析判断这种赔偿是仅具有填补功能还是填补与惩罚功能并存，在包含了惩罚功能的情况下，不能适用。这也意味着，惩罚性赔偿在生态环境损害赔偿中适用的空间非常有限。