金融机构适当性义务的履行判断和责任承担*——基于834份裁判文书的分析

李 游

（北京航空航天大学法学院，北京 100191）

一、问题的提出

作为现代金融法的一项重要制度，金融机构适当性义务的核心要义是将适当的金融产品或服务销售给合适的客户。我国法在2005年《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第37条、2008年《证券公司监督管理条例》第29条、2015年《证券投资基金法》第98条、2018年《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称：《资管新规》）第6条、2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称：《九民纪要》）第72条至第78条、2019年《证券法》第88条等规范中明确规定了金融机构适当性义务。但是，其中存在不少内容冲突、适用分歧、理论误解。

我国法目前关于金融机构适当性义务的规定政出多门，分散零乱、要求不一的现象明显。譬如，对集合资金信托计划、资产管理计划、投连险、证券投资基金等同质金融产品存在不同的监管规则。〔1〕参见季奎明：《论金融理财产品法律规范的统一适用》，载《环球法律评论》2016年第6期。又如，在金融机构适当性义务内容上，《资管新规》《证券法》《证券投资基金法》等规定了不同的具体范畴。这些规范的种种不足，无疑直接给金融机构适当性义务的司法适用带来不同裁判尺度和标准。尽管对某一法律制度存在差异化认识和司法上的适用分歧是一种客观现象和常态，但统一适用法律、规范裁量权的行使仍是当事人权益保障和公平正义实现的价值追求。

总体而言，既有研究对金融机构适当性义务的探讨较为多元、丰富，特别是主张统一风险评级标准、出台统一管理办法、强化损失赔偿计算方式的惩罚属性等建议，〔2〕参见任自力：《金融机构适当性义务的规范逻辑》，载《法律适用》2022年第2期；冯辉：《实质法治理念下金融机构适当性义务的法律构造》，载《法学》2022年第7期。无疑是解决金融机构适当性义务制度痛点的良方。与此同时，目前的讨论又存在如下不足：其一，在内容上，目前理论研究偏向金融机构适当性义务的制度前端内容，对义务履行、责任承担等后端内容仍有待进一步探究。其二，在方法上，目前研究多偏重国际经验引介，其中不少内容为我国法律所借鉴、汲取，但对本土的实证研究关注不够，特别是对新近司法适用动态研究偏少，也缺乏围绕该义务履行判断的具体研究。〔3〕譬如，有实证研究是以商业银行代销理财业务或者履行对象作为研究对象。参见王锐：《适当性义务责任主体范围演进的实证研究》，载《中国应用法学》2021年第4期。又如，有研究以45个样本作为研究对象。参见黄辉：《金融机构的投资者适当性义务：实证研究与完善建议》，载《法学评论》2021年第2期。其三，在进路上，既有研究多通过分析目前制度不足，偏向从立法论视角提出改进建议，而在解释论框架下对司法适用困境及其成因、解释、消解的研究，仍有待深入。

从金融机构适当性义务的最新司法适用来看，涉及的争议点有未根据客户风险承受能力推荐销售相应风险等级产品、〔4〕参见“陈水鑫与上海钜派投资集团有限公司等其他合同纠纷案”，上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115民初10966号民事判决书。承诺保本保收益的欺诈销售、〔5〕参见“李娜与中国建设银行股份有限公司邳州支行、郑天平财产损害赔偿纠纷案”，江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初8940号民事判决书。未尽说明义务、〔6〕参见“石淑莲与北京盛世华纳投资管理有限公司等合同纠纷案”，北京市朝阳区人民法院（2020）京0105民初13584号民事判决书。客户投资经验是否可以减轻或免除卖方责任承担〔7〕参见“李信德与中国工商银行股份有限公司南京新街口支行财产损害赔偿纠纷案”，江苏省南京市中级人民法院（2017）苏01民终10111号民事判决书。等，但归纳起来，仍围绕金融机构适当性义务的义务性质、义务履行主体范围、履行内容及其判断、民事责任。基于此，笔者于本文中将在既有研究基础上，通过解释学方法论，进一步细化、聚焦金融机构适当性义务的履行判断和责任承担，探析相应司法适用、理论成因、解释路径；在具体研究方法上，采取案例分析等实证研究，挖掘法院裁量思路及其不足，并结合比较法研究，明晰制度定位，以期有助于金融机构适当性义务司法适用的统一。

二、金融机构适当性义务司法适用的宏观样态及其评析

笔者在“威科先行•法律信息库”中，以“适当性义务”作为关键词检索，共获得1167份裁判文书，其中有效样本834份。〔8〕最后检索更新时间截至2022年7月31日。在这1167份文书中，存在管辖权异议、重复案件、裁定重审、刑事犯罪驳回起诉等与适当性义务适用无关文书333份，不在本文分析范围内，笔者予以剔除。通过分析这些案件，可探析金融机构适当性义务司法适用的基本样态。

（一）义务性质：一般认定为法定义务，主张系先合同义务或合同义务的较少

司法实务对于金融机构适当性义务性质的认识，分歧明显。相应争议主要存在于先合同义务和法定义务之间，认为金融机构适当性义务为一项合同义务且存在相应违约责任的比较少。其一，将金融机构适当性义务作为一项法定义务的，占比55.27%；其中，不少法院进一步明确，违反这种法定义务，承担的是侵权责任，〔9〕如“徐祯弘与平安银行股份有限公司北京丰台支行财产损害赔偿纠纷案”，北京市第二中级人民法院（2018）京02民终7731号民事判决书。或者直接依据《商业银行理财业务监督管理办法》等监管规范中强制性规则做出裁判，并未明确民事责任性质。〔10〕如“曹刚与上海钜派投资集团有限公司等委托理财合同纠纷案”，上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115民初35314号民事判决书。其二，采取先合同义务立场的，占比30.10%；法院主要是从金融机构适当性义务的内容看，卖方机构适当性义务是先合同阶段的诚信义务，即先合同义务，如违反则承担缔约过失责任。〔11〕参见“深圳前海凯恩斯投资管理有限公司、徐建芬金融委托理财合同纠纷案”，广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终26388号民事判决书。其三，有法院认为卖方机构不适当推荐高风险理财产品，履行合同义务存在瑕疵，承担违约责任，〔12〕如“刘某与广发银行股份有限公司北京方某支行合同纠纷案”，北京市丰台区人民法院（2019）京0106民初6044号民事判决书。占比14.63%。

表1 金融机构适当性义务性质的司法认识分歧

上述裁判呈现的问题如下。

其一，金融机构适当性义务常发生在合同缔约阶段，为一项先合同义务，若违反该义务则构成缔约过失责任，进而通过缔约过失责任规制合同缔约阶段中的金融产品不当销售行为。但是，先合同义务本身为一种法定义务，故金融机构适当性义务立足于法定义务的定性，并不能当然排斥该义务是一种先合同义务。因为现代合同法理论不同于传统合同法理论，为保护缔约的信赖利益，现代合同法以法定义务方式确立了在缔约前的先合同义务。更为重要的是，这层性质的界定影响违反该义务的民事责任以及损害赔偿的确定。违反作为先合同义务的金融机构适当性义务，承担缔约过失责任，赔偿范围为信赖利益损失，原则上不超过合同订立时因合同不成立、无效或被撤销产生的损失，以及不超过合同有效或成立时的履行利益；〔13〕参见谢鸿飞：《合同法学的新发展》，中国社会科学出版社2014年版，第171页。违反作为法定义务的金融机构适当性义务，承担侵权责任，依侵权救济路径展开。

其二，虽然金融机构适当性义务的法定性在司法实践中得到很多认可和运用，但对于金融机构适当性义务的法定性的判断，主要是立足于公法层面的法定性，而非私法上的法定性。〔14〕也有研究指出，投资者适当性义务最初是商业道德义务和私法义务，伴随着金融创新，其成为监管制度中的公法义务。参见翟艳：《我国投资者适当性义务法制化研究》，载《政治与法律》2015年第9期。譬如，《证券投资基金法》第98条规定了适当性义务，但该法在第11章“基金服务机构”和第14章“法律责任”中的第137条规定违反金融机构适当性义务的行政责任。由此可见，该法确立金融机构适当性义务主要还是立足于公法责任。在公法层面，金融机构适当性义务是对卖方机构的一种行为监管，且不同监管规则对金融机构适当性义务有着不同的内容规定。申言之，不只是基金等证券产品销售存在上述问题，类推观察其他未在法律层面得到明确的金融产品（如万能险、投连险、变额年金等）的金融机构适当性义务，亦是如此，相应规则主要限于行政规章、通知、指引等规范性文件中的内容。若违反，主要是进行行政处罚。〔15〕譬如，《人身保险销售误导行为认定指引》（保监发〔2012〕87号）第6条规定了七种典型的欺骗行为，如夸大保险责任或者保险产品收益、对保险公司过往经营成果进行虚假宣传等行为，可认定为《保险法》第116条或者第131条规定的“隐瞒与保险合同有关的重要情况”的行为，依照《保险法》进行处罚。尽管《九民纪要》规定了金融机构适当性义务的违反和救济方式等具体规则，可对司法裁判产生一定的实质影响，但该纪要形式上并非“司法解释”，不能作为裁判依据。《资管新规》同样不能成为金融产品和服务的购买者请求法院予以司法救济的直接依据。《证券法》第88条也只能适用在典型的证券产品领域，无法适用于银行理财等其他金融投资商品。

（二）履行主体和义务内容

1.履行主体：以银行为主的销售主体

金融产品销售过程中，通常存在买者（客户或投资者）、金融中介机构、产品发行人三类主体。对于金融机构适当性义务的履行主体，产品发行人作为合同一方当事人，为金融机构适当性义务履行的适格主体，并无分歧。但在实践中，金融产品通常由中介机构进行销售，其中又以银行销售为主。譬如，在样本案例中，以银行作为销售机构的，有380份裁判文书，占45.56%。排列其后的为证券公司、基金公司，也包括一些资产管理公司等其他机构。尽管目前我国法上的规范体系已明确了金融机构适当性义务，但对于金融机构适当性义务履行主体范围有一定分歧。典型争议在于，金融中介机构并非合同当事人，其是否须在缔约阶段承担这项严苛的义务。譬如，样本案例中有卖方机构主张，在代销关系下，其与投资者不直接建立合同关系，不应适用金融机构适当性义务规则；〔16〕如“徐祯弘与平安银行股份有限公司北京丰台支行财产损害赔偿纠纷案”，北京市第二中级人民法院（2018）京02民终7731号民事判决书。并且，违反金融机构适当性义务是违反了先合同义务，责任性质为缔约过失责任，而缔约过失责任主体应为签订合同的当事人，将责任扩大至销售机构，不当解释了《民法典》第500条。〔17〕参见“卢莉、嘉实财富管理有限公司委托理财合同纠纷案”，上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初4150号民事判决书。由此可见，履行主体（特别是金融中介机构）承担金融机构适当性义务的理论来源及其责任承担需要研究者进一步回应。

表2 样本案件中的卖者主体类型

2.义务内容：多聚焦于“客户与产品匹配”和“风险揭示”的履行争议

在目前的规范体系下，金融机构适当性义务的具体内涵该如何认识，会影响是否充分尽到该义务的判断。以基金销售的金融机构适当性义务主要规则为例，不同规范设置了不同的内容范围（如表3所示）。在法律、部门规章等规范体系视角下，金融机构适当性义务包括了解客户、了解产品、客户与产品相匹配、风险告知等四项内容，其中，《九民纪要》规定的内容最为全面。

表3 基金销售的金融机构适当性义务相关主要规则

《证券公司监督管理条例》（国务院令第653号，2014年修订）第29条√× √ ×《商业银行理财业务监督管理办法》（银保监会2018年第6号）第26条×× √ √《基金募集机构投资者适当性管理实施指引（试行）》（中基协发〔2017〕4号）第3条 √ √ √ ×《资管新规》（银发〔2018〕106号）第6条 √ √ √ ×《证券法》第88条 × × √ √《九民纪要》（法〔2019〕254号）第72条 √ √ √ √《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（证监会令2020年第175号）第17条 √ × √ ×

金融机构适当性义务规范层面的规定存在差异，司法实务同样存在内容范围和履行要点的理解差异。如有人认为，金融机构适当性义务包括告知说明义务和适当推荐义务，其核心内涵应为风险匹配；〔18〕参见“深圳德福基金管理有限公司、李宝英等委托理财合同纠纷案”，广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民终3484号民事判决书。也有人认为，风险告知说明义务是金融机构适当性义务的核心。〔19〕参见“深圳前海凯恩斯投资管理有限公司、徐建芬金融委托理财合同纠纷案”，广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终26388号民事判决书。这种认识差异影响到法院对金融机构适当性义务履行方式和程度的判断。譬如，在834个样本案例中，主要纠纷在于风险揭示和客户与产品匹配推介义务的履行。有648个案例涉及“风险揭示义务”或“告知说明义务”，主要围绕风险揭示义务的履行方式和程度问题；500个案例涉及“客户与产品匹配”，主要是低风险承受能力与购买高风险产品损失引起的诉讼。此外，涉及“了解客户”和“了解产品”的，分别占比50.00%、46.64%，其争议是由于卖方机构未能履行风险评估手续而引起的。由此可见，金融机构适当性义务的义务内容是该义务履行判断的关键要素，不同范围界定将造就不同判断尺度及相应的法律责任。

（三）金融机构适当性义务履行的司法判断：以形式标准为主

如何判断是否尽到金融机构适当性义务，是金融机构在销售金融产品或服务过程中义务履行的关键议题。对此，司法实践呈现了三种不同的裁判思路。

表4 金融机构适当性义务履行的司法判断标准

其一，形式标准。该标准主要是法院通过投资者是否书面签字确认或抄写风险内容，或者金融销售机构是否履行风险评估等外在客观的形式审查适当性义务履行与否。从案例样本推测，实务中，对于金融机构适当性义务的履行，比较多的法院采取形式标准进行判断，采用该标准的占比达62.47%。其主要思路在于，投资人作为完全民事行为能力人，在客户须知和业务回单上签字确认并购买相应的基金，即应享有投资收益或承担相应亏损。〔20〕参见“朱保源与中国建设银行股份有限公司南宁明秀西路支行证券投资基金交易纠纷上诉案”，广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2016）桂01民终2443号民事判决书。

其二，实质标准。采用该标准的占比14.99%，其主要思路是不以“客户风险承受能力调查表”“客户风险承受度评估报告”等评估材料的签字确认为义务履行的依据，力图探求客户实际的风险承受能力、交易真实的意思表示。换言之，即使存在签字确认等金融机构适当性义务履行外观，若产品与客户不匹配，则未尽到金融机构适当性义务。〔21〕参见“胡招蓉、德邦创新资本有限责任公司金融委托理财合同纠纷案”，上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初15501号民事判决书。如有法院指出，金融机构适当性义务是旨在保护金融消费者购买产品或接受服务时的信赖利益，对该项义务的履行应当予以实质审查而非形式审查。〔22〕参见“深圳德福基金管理有限公司、李宝英等委托理财合同纠纷案”，广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民终3484号民事判决书。

其三，综合标准。采用该标准的占比22.42%，主要是在形式判断基础上，增加对客户投资风险承担能力的考量，从理性人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准，来考察金融机构适当性义务的履行。〔23〕参见“巫谢桂霞、深圳宜投基金销售有限公司等金融委托理财合同纠纷案”，广东省深圳市前海合作区人民法院（2020）粤0391民初1111号民事判决书。譬如，上海金融法院在相关案件上采取综合标准，并指出客观方面包括风险测评、风险揭示签字确认、电话回访录音等信息，主观方面主要涉及过往投资经历等信息。〔24〕参见“陈倚丹与上海国金理益财富基金销售有限公司财产损害赔偿纠纷”，上海金融法院（2021）沪74民终1011号民事判决书。

由此可见，司法裁判的不同标准将影响适当性义务的履行程度，并产生“同案不同判”现象，有违法律适用的公正性和权威性。

三、司法适用分歧的理论成因与制度定位

（一）金融机构适当性义务来源的理论思考与质疑

司法机关对金融机构适当性义务性质的认识分歧，归根结底，仍是对金融机构适当性义务的理论基础或来源存在不同理解。传统商品交易遵循“买者自负”原则，卖方无须承担此种义务，但为何在金融产品销售领域，卖方须承担该项严苛的义务，理论上的相关学说主要有代理理论（the agency theory）、受信义务（fiduciary duty）、招牌理论（the shingle theory）、诚信原则（good faith）等。〔25〕此外，还有投资组合理论（Portfolio Theory）、有效市场理论（The Theory of Efficient Markets）等视角的论证。See Stephen B.Cohen,The Suitability Rule and Economic Theory, 80 Yale Law Journal 1604, 1607-1615（1971）.

金融机构适当性义务最初产生于证券行业，以证券经纪商为规范对象。如在美国法上，调整客户与经纪商之间关系的法律规则大多来自传统代理法，金融机构适当性义务也是如此。〔26〕See Louis Loss, The SEC and the Broker-Dealer, 1 Vanderbilt Law Review 516, 516（1948）.代理理论将客户与证券经纪商形成的法律关系界定为代理关系。这是一种合同关系，强调经纪商作为代理人的注意和忠实义务，也为其履行金融机构适当性义务提供法理基础。但是，代理人的义务侧重于执行被代理人指令（意思表示），并不要求其须“了解产品”和“产品与客户匹配”，以及“风险揭示”等内容；特别是在自营业务中，交易商（dealer）并非代理人，代理人所承担的义务不适用于交易商，也就不能解释其承担金融机构适当性义务的合理性。

受信义务理论对此进行了补充。该理论认为，如果某项交易中，委托人基于受托人有信任，对其进行管理财产或行使的权力委托，并且委托人风险源自该委托关系，则受托人承担受信义务。〔27〕See Tamar Frankel, Fiduciary Law, Oxford University Press, 2010, p.4.在自营业务中，交易商与客户之间的交易契合这层交易结构，其承担受信义务，要求以客户利益最大化为目标，推荐证券产品。在该种交易情形中，交易商被赋予交易控制权或滥用被信赖的地位，客户的委托风险也随之放大——故受信义务理论又被称为“特殊境况理论”（the special circumstance theory），而违反受信义务也成为不适当销售责任承担最常见的普通法基础。〔28〕See Roger W.Reinsch, J.Bradley Reich & Nauzer Balsara, Trust Your Broker: Suitability, Modern Portfolio Theory, and Expert Witnesses, 17 St.Thomas Law Review 173, 180（2004）.不过，这种私法层面的调整并不足以熨平双方当事人在专业能力等方面产生的不公平褶皱，故需公权力监管的介入，以矫正利益失衡。

招牌理论对此进行了补充。招牌理论认为，交易商一旦挂出他的招牌（hangs out his shingle），就被默认其能与公众进行公平地交易（deal fairly with the public），〔29〕See Louis Loss, The SEC and the Broker-Dealer, 1 Vanderbilt Law Review 516, 518（1948）.并且有合理的依据相信其所推介的证券对于其顾客而言是合适的。〔30〕See Clifford E.Kirsch ed., Suitability, Variable Annuities and Variable Life Insurance Regulation, Practising Law Institute, 2018, p.35.该理论基础主要来自证券监管理论，如美国证券交易委员会（SEC）将这些适合性义务作为券商的基本义务要求，并遵从证券交易法下的10b-5规则（Rule 10b-5）和联邦证券法下其它反欺诈条款。招牌理论将适合性义务作为一项法定义务，扩大该义务的履行范围，如金融机构适合性义务的履行主体不再限于纽约证券交易所（NYSE）的成员，而是扩大至美国金融业监管局（FINRA）的监管对象。〔31〕See Clifford E.Kirsch ed., Suitability, Variable Annuities and Variable Life Insurance Regulation, Practising Law Institute, 2018, p.14.但该理论是从对金融机构行为监管的角度解读金融机构适当性义务，并未将金融交易双方作为一个整体加以探究。〔32〕参见任自力、刘佳：《论金融机构适当性义务的理论基础与规则完善》，载《中南大学学报（社会科学版）》2021年第5期。

上述理论从多个维度为金融机构适当性义务提供了基础来源，各有侧重、互有补充，亦各有不足。值得注意的是，上述理论主要源自美国，对我国相应理论探讨和司法适用亦产生诸多影响和借鉴，但基于国情差异和路径依赖，上述理论在目前我国法的规范体系下并不能得到有效解释和适用。

首先，金融机构适当性义务不应当视为合同义务。从代理理论来观察适当性义务，其主要困惑在于客户与销售机构的法律关系。在代销关系中，代理人与发行人之间是一种委托代理关系。代理人从事代理行为的法律后果归属被代理人，但被代理人的义务是否能够直接转为代理人的义务，存在疑问。〔33〕参见“卢莉、嘉实财富管理有限公司委托理财合同纠纷案”，上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初4150号民事判决书。如果将金融机构适当性义务视为合同义务，并在代理合同中明确代理人对客户的金融机构适当性义务，违反即须承担违约责任，就不无疑问；但合同中未予规定，代理人对金融机构适当性义务的承担是否能够作为合同默示条款，要求其履行，则存在更多困惑与争议。同时，证券公司在一些产品交易中，可能存在身份重合。其既有可能作为发行人的代理人，形成代理关系，代理发行人与投资者签订金融产品交易合同，又有可能作为经纪人代投资者买卖证券，形成经纪关系。〔34〕参见李飞：《〈民法典〉时代保险经纪人的法律地位》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2021年第2期。经纪关系和代理关系存在不同权利义务配置规则，此种情形，也带来法律适用上的困境。此外，以合同关系来观察，并不能解释金融机构适当性义务在合同缔约阶段业已存在的合理性，也不能显现客户与卖方机构之间存在一定的信赖关系。

其次，金融机构适当性义务不宜以受信义务理论作为理论基础。在内容上，金融机构适当性义务和受信义务各有侧重。基于受信义务理论，违反金融机构适当性义务承担侵权责任。〔35〕See Stuart D.Root, Suitability--The Sophisticated Investor--And Modern Portfolio Management, 1991 Columbia Business Law Review 287, 329-330（1991）.我国不少学者主张引入信义义务，并作为适合性原则的依据；〔36〕参见邢会强：《金融机构的信义义务与适合性原则》，载本书编委会编：《人大法律评论》2016年卷第3辑，法律出版社2016年版，第38页。甚至有观点将金融机构适当性义务等同于信义义务。〔37〕参见张敏捷：《投资者适当性原则研究》，载《理论与改革》2013年第5期。不过，笔者认为，受信义务理论不宜作为适当性义务的理论基础。尽管金融机构适当性义务和受信义务都是平衡交易双方利益的利器，存在交易基础结构的相通性，如基于金融机构本身资质、专业能力吸引客户，具有一定的交易信赖关系，存在较大控制权，提供投资建议或推荐，〔38〕See Michelle Lichtor, How Suitable is the Language of Suitability in the Modern Era, 39 Journal of Corporation Law 201, 202（2013）.但我国法上目前缺乏明确的受信义务制度。受信义务制度产生于英美法系衡平法中，相应内涵依据衡平法的公平公正理念产生和发展，内容本身存在不确定性、开放性和动态性。受信义务或信义义务等术语并未被明确规定于我国法，即使在《公司法》《信托法》等领域亦是如此。并且，我国法中的“忠实义务”“勤勉义务”等义务是否等同于受信义务，仍存在争议。譬如，政府机关曾在答复中采用“类似”而非“等同”的表述，〔39〕参见“国家经济体制改革委员会关于《股份有限公司规范意见》和《关于到香港上市的公司执行〈股份有限公司规范意见〉的补充规定》致香港联交所的函”，体改函生〔1993〕74号。这说明它们的内涵并非完全重合。实践中易将受信义务中的勤勉管理内容作为金融机构适当性义务的履行要求，混同二者，值得注意。〔40〕参见“陈水鑫与上海钜派投资集团有限公司等其他合同纠纷案”，上海市浦东新区人民法院（2021）沪0115民初10966号民事判决书。此外，课予受信义务的目的在于防范受托人可能侵占或滥用所受托财产或权力的风险（the fiduciaries’ misappropriation of entrusted property or power），以及受托人疏于履行职责而产生损害的风险（performance of the fiduciaries’ services），〔41〕See Tamar Frankel, Fiduciary Law, Oxford University Press, 2010, p.107.面向委托人和受托人之间的关系，多发生在合同履行期间；而金融机构适当性义务的制度功能在于防范产品和客户的不匹配风险，面向买方和卖方之间的关系，主要存在于合同缔约阶段。

最后，招牌理论为金融机构适当性义务的法定性提供了部分理论基础，能够为监管者监管经纪商、交易商金融产品推介提供理论依据。在我国金融“分类经营、分业管理”原则下，证券公司、银行、保险公司业务分明，但在金融混业经营趋势下新型复合型金融产品层出不穷，金融机构适当性义务履行主体的指向并未得到法律的有效明确，如保险理财产品就有这种情况。〔42〕参见李游：《投资连结保险的监管路径及其审思》，载清华法律评论编委会编：《清华法律评论》第十卷第二辑，法律出版社2021年版，第144-169页。在招牌理论下，金融机构适当性义务作为一项默示的法定义务，保险公司实质跨业经营，发行这类产品，也须承担金融机构适当性义务。但是，若金融机构适当性义务的理论基础局限在公法监管层面，作为私法意义上的金融机构适当性义务的法定性就不能有效普遍适用于司法裁判。即使立足于金融消费者保护的基本立场，论证卖方机构承担私法意义上的金融机构适当性义务，也存在多种解释进路及其不同法律适用效果。譬如，可以通过认定违反这些行政规章的义务规范是效力性规范还是管理性规范，进而做出判断。又如，有法院将违反公法上的金融机构适当性义务，视为违反强制性规定，从而导致金融交易合同的无效；也有法院借助“社会公共利益”条款认定违反行政规章的合同无效之逻辑，有别于“违反法律、行政法规强制性规定”。〔43〕参见李建伟：《行政规章影响商事合同效力的司法进路》，载《法学》2019年第9期。此外，金融商事交易往往存在“一对多”的特点，其交易合同效力不宜简单以违反强制性规则认定无效，否则有损交易安全。

（二）诚信原则作为金融机构适当性义务法定性法理来源的本土定位及其合理性

代理理论、受信义务、招牌理论等作为域外典型理论，在我国现行法的规范体系下难以获得自洽解释，故需要进一步探究更为合理的理论基础。笔者认为，金融机构适当性义务应当作为一项法定义务（而非合同义务）加以解释，其不能因为当事人另有约定而不被适用，否则该制度将形同虚设。回归本土资源后，应以诚信原则作为该义务的理论基础，相应地对履行主体和义务内容进行扩大解释，这样可以消除目前司法适用混乱的问题。

首先，金融机构适当性义务法定性以诚信原则为基础，其合理性如同先合同义务法定性基础，但不宜作为先合同义务性质加以解释。就先合同义务而言，德国法学家耶林早已指出，法律所保护的，并不只是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内。〔44〕Jherings jb.41（1961）, S.lf.转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第1册），北京大学出版社2009年版, 第72页。所以，基于缔约信赖利益保护和诚信原则，法律规定了先合同义务的法定性。这就说明，以诚信原则为基础，同样可以产生金融机构适当性义务的法定性。申言之，从金融机构适当性义务的产生来看，该义务诞生于证券经纪业务，是适用在投资者对券商信赖的领域，有赖于经纪商的投资建议而进行投资决策。为保护这种信赖利益和交易上的公平，法律上设置了金融机构适当性义务。同时，诚信原则作为金融机构适当性义务法定性法理来源的合理性，还可以从风险社会治理的现实需求获得。金融机构适当性义务的法定性是在符合市场交易规律的前提下，合理增加金融机构的审慎和注意义务，从根本上防控交易风险、减少交易成本，避免事后解决纠纷的高成本、低效率和分散化，实现社会整体利益最大化和精准治理的兼顾。〔45〕参见冯辉：《实质法治理念下金融机构适当性义务的法律构造》，载《法学》2022年第7期。这也是契合我国当下着力防范化解金融领域系统性风险的重要工作之一。此外，从金融统合法的发展趋势来看，美国法、英国法、日本法、韩国法等域外法对金融投资商品产品进行横向规制，金融机构适当性义务作为法定义务的适用领域不再局限于证券法，在保险业、信托业等领域亦可适用。〔46〕参见李游：《“买者自负”的适用逻辑与金融消费关系的“不平等”》，载《北京社会科学》2019年第7期。由此可见，诚信原则作为金融机构适当性义务法定性的理论来源具备合理性基础。

值得注意的是，金融机构适当性义务和先合同义务的理论基础均为诚信原则，两者都是法定义务，但金融机构适当性义务不宜作为先合同义务加以解释。其一，在履行主体上，先合同义务受合同相对性的约束，履行主体范围限于以缔结合同为目的的双方当事人之间。尽管《德国民法典》等域外法拓展了传统缔约过失责任承担主体，〔47〕譬如，《德国民法典》第311条第3项明确规定：“含有第241条第2款所规定的义务的债务关系，也可以对自己不应成为合同当事人的人发生。该第三人特别地要求对自己的信赖，并因此而大大影响合同磋商或合同订立的，尤其发生此种债务关系。”参见陈卫佐译注：《德国民法典》（第5版），法律出版社2020年版，第121页。但我国《民法典》第500条仍将缔约过失责任承担主体限定于“当事人”。金融机构适当性义务履行主体不应局限于合同当事人，特别是，司法争议中的金融产品代销机构，〔48〕参见“卢莉、嘉实财富管理有限公司委托理财合同纠纷案”，上海市浦东新区人民法院（2020）沪0115民初4150号民事判决书。是金融产品销售的主要参与主体，也是该义务的履行主体。《九民纪要》第72条、第74条将金融机构适当性义务的履行主体表述为“卖方机构”和“金融服务提供者”，值得肯定。其二，在义务内容上，《民法典》第500条规定的缔约过失责任承担在适用范围上主要明确为恶意磋商、故意隐瞒等情形。但金融机构适当性义务履行过程中，要求了解客户、产品及其匹配，特别是风险揭示，并提供谨慎的投资建议（give prudent advice）。〔49〕See Roger W.Reinsch, J.Bradley Reich & Nauzer Balsara, Trust Your Broker: Suitability, Modern Portfolio Theory, and Expert Witnesses, 17 St.Thomas L.REV.173, 175（2004）.其三，在损失承担上，缔约过失责任的赔偿范围以受害当事人的信赖利益的损失为限，包括直接利益和机会损失，〔50〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第91-92页。而根据《九民纪要》第77条，违反金融机构适当性义务的损失赔偿额为客户所受的实际损失，包括损失本金和利息，甚至在有欺诈情形时，可要求惩罚性的损失赔偿。

其次，在诚信原则要求下，金融机构适当性义务法定性更能支撑金融产品交易结构的生成逻辑和基本要求。

一方面，金融机构适当性义务是一种公权力介入、矫正买卖双方交易失衡的利益平衡制度，是课予金融机构的一项严苛刚性的法定义务。传统商品交易中买卖双方并不存在明显的信息不对称，贯彻买者自负原则。〔51〕See Alan M.Weinberger, Let the Buyer Be Well Informed? - Doubting the Demise of Caveat Emptor, 55 Maryland Law Review 387, 394（1996）.对于交易地位悬殊等因素造成实然交易地位的不平等，法律是通过消费者权益保护法来倾斜保护消费者的。在金融商品交易中，金融商品的复杂化使得买卖双方实际经济地位、磋商能力出现明显的不平等，打破了传统交易关系的假设。〔52〕参见李游：《“买者自负”的适用逻辑与金融消费关系的“不平等”》，载《北京社会科学》2019年第7期。有法院在判决中明确，金融机构适当性义务系基于实质公平原则，鉴于个人投资者经验不足，投资理财的门槛较高，且银行等卖方具有营利性，为防止交易不公平现象的存在以及保护个人投资者的合法权益，法律法规以及规范性文件对银行在与投资者进行交易时的注意义务进行全面规范，以实现矫正的正义。〔53〕参见“交通银行股份有限公司北京朝阳北路支行等财产损害赔偿纠纷案”，北京市第三中级人民法院（2019）京03民终10501号民事判决书；冯辉：《实质法治理念下金融机构适当性义务的法律构造》，载《法学》2022年第7期。由此可见，法律设置金融机构适当性义务，要求将合适的产品销售给适当的客户，其制度目的无疑是强化投资者保护目标的需要，〔54〕See Gail Pearson, Reading Suitability against Fitness for Purpose - The Evolution of a Rule, 2010 Singapore Journal of Legal Studies 129,129-130（2010）.也是追求公平公正交易（just and equitable principles of trade）的典型表现。〔55〕See Stuart D.Root, Suitability--The Sophisticated Investor--And Modern Portfolio Management, 1991 Columbia Business Law Review 287, 290（1991）.因此，诚信原则作为适当性义务法定性的理论基础有助于对金融交易中信息获取能力与专业能力均处于弱势的客户群体提供倾斜性保护。

另一方面，金融机构适当性义务旨在将合适产品推介给适当的买者，这必然是交易诚信原则的具体体现。金融产品合同多为格式合同，交易的公平有赖于卖方机构的诚实信用。这也是现代法律所面临的艰巨任务。〔56〕参见王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第119-120页。基于诚信原则，《民法典》第500条规定“恶意磋商”或“故意隐瞒”或“其他违背诚信原则的行为”，行为人应当承担损害赔偿责任。实践中不少争议的产生是由于金融机构在销售金融产品中，不完全履行风险告知义务，误导性陈述、不完整陈述甚至虚假宣传诱导客户。这就凸显了诚信原则对于整个金融产品销售行为规范的重要性。譬如，对于“充分揭示风险”的理解，如果进行了风险评估，是否就应认定卖方机构已尽到充分提示义务。〔57〕参见“成宏与中国光大银行股份有限公司扬州分行金融委托理财合同纠纷案”，江苏省扬州市中级人民法院（2018）苏10民终1953号民事判决书。通常而言，对客户的风险评估仅意味着“了解客户”，并不意味着风险揭示和提醒，甚至不少金融产品销售机构基于增加业绩考量而有意隐瞒风险信息，进行诱导性销售，故在诚信原则视角下，能够对金融机构适当性义务进行更合理考察。

最后，以诚信原则为解释通道，金融机构适当性义务的法定性有助于对既有规则冲突进行恰当的体系解释，实现对履行主体、保护对象等内容的应然解释和规范目的。就保护对象而言，金融机构适当性义务是“卖者尽责”的重要内容，但并非所有投资者均是该制度的保护对象（保护对象不包括专业投资者）。〔58〕如美国法、日本法将专业投资者排除。See FINRA Rule 2111；并参见日本《金融商品交易法》第36条。笔者于本文中引用的日本《金融商品交易法》，见 http://www.japaneselawtranslation.go.jp/law/detail/?x=57&y=23&co=1&ia=03&yo=&gn=&sy=&ht=&no=&bu=&ta=&ky=%E9%87%91%E8%9E%8D%E5%95%86%E5%93%81&page=44&re=01，2022年9月10日访问。然而，在目前规范体系下，投资者分类不一，如普通投资者和专业投资者、〔59〕参见《证券法》第89条、《证券期货投资者适当性管理办法》（2020年修正）第7条。合格投资者和公众投资者、〔60〕参见《上海证券交易所债券市场投资者适当性管理办法》（2022年修订）第6条、第7条。合格投资者和不特定社会公众、〔61〕参见《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）第4条。个人投资者和机构投资者、〔62〕参见《上海证券交易所科创板股票交易特别规定》（上证发〔2019〕23号）第3条、第4条。个人投资者—普通机构投资者—专业机构投资者等。〔63〕参见《上海证券交易所投资者适当性管理相关规则的通知》（上证发〔2017〕35号）第6条、第13条。这些混乱的投资者类型划分无疑给金融机构适当性义务履行造成障碍，也容易与合格投资者制度混同（合格投资者制度中的“合格投资者”主要是指符合进入某个资本市场领域所设置的准入门槛和基本条件的投资者）。尽管金融机构适当性义务制度不同于合格投资者制度，两者在规范目的、适用范围、制度内容等方面存在明显差异，但投资者达到资质或者满足合格投资者的标准，是否影响金融机构适当性义务的履行，存在争议。譬如，有法院将客户作为合格的投资者，归入专业投资者范畴，认为与普通投资者相比，其对于投资的风险及相关规则应更为清楚，故卖方无不法侵权行为。〔64〕参见“刘斌与德邦证券股份有限公司证券纠纷上诉案”，上海市第二中级人民法院（2018）沪02民终7807号民事判决书。

从案例样本投资者群体特点来看，客户均为自然人，无机构投资者，前者中又多为中老年的中小投资者，更易引起争议。譬如，原告主张，自己年龄已过60岁，申购基金的手续却极其简单，大部分申购文件都是窗口递出，指引签名，难以辨别产品类型、判断风险大小，但法院对此种主张易予以忽略。〔65〕参见“徐祯弘与平安银行股份有限公司北京丰台支行财产损害赔偿纠纷案”，北京市第二中级人民法院（2018）京02民终7731号民事判决书。甚至有法院认为，原告具有很强的风险识别能力和风险承受能力，不存在被误导购买案涉基金的可能性。〔66〕参见“刘艳娥、广发证券股份有限公司财产损害赔偿纠纷案”，广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终7659号民事判决书。事实上，客户财产数额的多少虽然很大程度上反映其风险承担能力，但风险承担能力高并不意味着客户不需要金融机构适当性义务的制度保护。并且，财产数额不能直接改善这层交易不平等的实然状态，在司法实践中，争议的发生也都是具有一定财力的自然人（以老年人为主）亏损而引起的。因此，明确金融机构适当性义务和合格投资者的不同制度面向，并在混乱的投资者分类的监管规则中，以诚信原则作为解释金融监管规则司法化的有力通道，有助于为公法意义上的金融机构适当性义务规则司法化提供理论基础和解释进路。要求诚实不欺、如实告知交易信息，使得普通投资者、个人投资者、普通机构投资者均被纳入保护范围，仅排除具备平等交易能力的专业投资者。

四、金融机构适当性义务的履行判断与责任承担

诚信原则是填补法律漏洞、平衡法律利益的利器，但其内容的抽象性也使得法官拥有较大自由裁量空间，存在加剧原有法律关系不公的风险，故有必要对金融机构适当性义务的履行判断及其责任承担做进一步探析。

（一）既有司法裁量标准的反思和“要件审查+实质检验”关联裁量的提出

1.对既有的三种司法裁量标准的反思

如前所述，金融机构适当性义务履行的司法判断标准各有利弊。就形式标准而言，该标准能够便于金融销售机构举证其已完成金融机构适当性义务的履行，也便于法院裁判，但容易陷入“重形式、轻实质”的义务履行，甚至存在“一刀切”现象。比如，即使在基金认购资料中，采取了加粗字体等特别提示“基金有风险、投资须谨慎”，投资者的签名确认也不意味着其已明白所购产品的投资风险。特别是部分销售机构可能简单地将金融机构适当性义务的履行视为购买基金的一个流程或前置程序，容易出现夸大收益率情形，难以如实告知产品所存在的投资风险。〔67〕如“刘奇与中国民生银行股份有限公司合肥马鞍山路支行委托理财合同纠纷案”，安徽省合肥市包河区人民法院（2018）皖0111民初9098号民事判决书。就实质标准而言，部分法院能够抛弃僵化的形式标准，从金融机构适当性义务内容的实质层面来进行评断，值得肯定。如有法院对超过65岁的客户进行风险承受能力评估时，强调应当充分考虑客户年龄、相关投资经验等因素。〔68〕参见“于亚坤、中国工商银行股份有限公司沈阳沈河支行金融委托理财合同纠纷案”，辽宁省沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终4184号民事判决书。但是，这种裁判思路对金融机构提出更高的要求，需要金融机构以投资者能够理解的方式向投资者告知产品的运作方式以及可能产生的最大风险。〔69〕参见“深圳前海凯恩斯投资管理有限公司、徐建芬金融委托理财合同纠纷案”，广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终26388号民事判决书。然而，法院在采取实质标准时，并未指明卖方机构应当审查的具体事项及其程度。

上述不同司法标准进一步体现的是商事效率和交易公平、形式正义与实质正义的冲突与选择。在形式标准下，卖方机构和法官均更关注商事效率和形式正义，即追求外观主义。因为外观主义是商法的一个重要标签，是调整商事关系中的重要方法，商事交易频繁迅速，一般都不会对相对人进行详细调查，而只信赖外部表象。〔70〕参见施天涛：《商事关系的重新发现与当今商法的使命》，载《清华法学》2017年第6期。金融产品销售是典型商事关系的体现，故相应金融机构适当性义务履行判断采取形式标准也容易得到理解，但这又容易陷入金融机构适当性义务履行形式化的虚伪正义，使制度规范目的落空。随着社会理念由形式理性转向实质理性，金融消费者倾斜保护理念的逐渐兴起和发展，司法裁判的价值追求不再局限于形式正义，更多关注实质正义。〔71〕参见李游：《“买者自负”的适用逻辑与金融消费关系的“不平等”》，载《北京社会科学》2019年第7期。我国近些年的司法政策也是不断警示外观主义的不当扩大化适用，强调探求真意。如《九民纪要》“引言”即要求“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”。因此，金融机构适当性义务履行的实质标准是通过“实质重于形式”的裁判路径矫正失衡的金融交易关系，契合倾斜保护客户的诉求。不过，实质标准会增加卖方机构是否履行义务的不确定性以及交易成本，最终交易成本又会转移至客户，不利于促进财富增长和实现合同目的。因为促成商事交易、降低交易成本才是合同当事人的目标。〔72〕See David Charny, Hypothetical Bargains: The Normative Structure of Contract Interpretation, 89 Michigan Law Review 1815, 183（1991）.

就综合标准而言，金融机构适当性义务合理的履行需要结合形式标准和实质标准。法院应当从形式和实质两方面的视角审查金融机构适当性义务的履行，既关注金融机构适当性义务履行可能存在的形式化，也注意影响投资者决策的重要因素，兼顾卖方尽责和买者风险自负的利益平衡，相对而言较为合理。不过，综合标准的判断方法、要素内容、责任承担，都有待进一步厘清。

2.“要件审查+实质检验”两阶段关联裁量的综合判断

承前所述，笔者更认同综合判断，并拟在既有判断基础上，进一步提出“要件审查+实质检验”两阶段关联裁量的综合判断方法。申言之，在“要件审查”阶段，法院偏向金融机构适当性义务履行内容的形式审查。对于金融机构适当性义务的具体履行，诸多规范提出了程序性规则要求。譬如，《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》（证监会令2020年第175号）第17条规定，基金销售机构应当提示投资人阅读基金合同、招募说明书、基金产品资料概要，提供有效途径供投资人查询，并以显著、清晰的方式向投资人揭示投资风险。因此，如果卖方机构的金融机构适当性义务履行出现形式或程序性瑕疵，明确违反监管规则，出现客户与产品风险不匹配、未对客户风险评估、不具有从业资格等情形，则可直接判定卖方机构违反金融机构适当性义务，承担侵权责任。于此情形，不需要进入“实质检验”阶段的裁量。

然而，如果卖方机构无明显形式或程序性瑕疵，交易外观上完成了相应的风险测评，产品与客户风险承担能力匹配，而客户对卖方机构的金融机构适当性义务履行仍存在争议，则法院不能采取形式标准，依据卖方机构的测评结果来定纷止争，否则会陷入一种论证的逻辑困境：投资者主张金融机构的行为不当，法院却根据金融机构的行为来证成金融机构的行为具有正当性。〔73〕参见曹兴权、凌文君：《金融机构适当性义务的司法适用》，载《湖北社会科学》2019年第8期。换言之，在这种情形下，金融机构适当性义务的履行判断进入“实质检验”阶段。该阶段需要从实质公平视角进行审查，考量卖方机构是否具备足够的注意义务等合理性基础，去了解客户的重要事项（如客户年龄、财务状况、投资目标、风险承担能力等等信息），证明其是将合适的产品销售给适当的客户，以此来判断卖方机构是否充分尽到金融机构适当性义务。申言之，参考域外法经验，可从合理基础适用性（reasonable-basis suitability）、特定客户适用性（customer-specific suitability）和数量适用性（quantitative suitability）等维度观察、判断。〔74〕See FINRA Rule 2111.也就是说，金融机构适当性义务履行具有“质”的适当性和“量”的适当性两个维度，“质”的维度在于卖方机构尽到合理的审慎调查、有合理的基础相信其推荐的产品对于特定投资者是适当的，“量”的维度在于卖方机构推荐的产品数量也应当适合客户。〔75〕参见黄辉：《金融机构的投资者适当性义务：实证研究与完善建议》，载《法学评论》2021年第2期。因此，法院在“要件审查”的基础上，通过对金融机构适当性义务的“实质检验”，可充分探析卖方机构义务是否充分履行金融机构适当性义务。

综上，与目前司法标准相比，“要件审查+实质检验”两阶段关联裁量方法吸收形式标准和实质标准的合理因素，改进综合标准，同时兼顾程序和实体规则，平衡形式正义和实质正义的不同价值追求，有助于实现卖方机构与客户之间利益的有效衡量。

（二）“要件审查+实质检验”两阶段关联裁量的内容展开

为实现金融机构适当性义务履行“要件审查+实质检验”两阶段关联裁量的规范化和精细化，以下笔者将从了解客户、了解产品、客户与产品相匹配、风险揭示等四方面内容展开分析。

其一，“了解客户”的履行审查，是尽到金融机构适当性义务与否的基础。在“要件审查”阶段，关键在于是否对客户进行了风险评估，从而了解客户的财务状况、风险承受能力等信息，对客户进行分类，并将客户识别为普通投资者或者专业投资者。如客户为专业投资者，则不需要承担金融机构适当性义务。如客户为普通投资者，则需要进一步对其风险承担能力等关键信息进行调查。目前司法实践中，法院主要依据是否对客户进行明确的形式调查或评估，如风险评估书没有客户签字确认，〔76〕参见“杨丽、平安银行股份有限公司沈阳分行财产损害赔偿纠纷案”，沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终14338号民事判决书。或者未能证明对客户财产、收入等方面进行调查评判。〔77〕参见“深圳前海凯恩斯投资管理有限公司、徐建芬金融委托理财合同纠纷案”，深圳市中级人民法院（2020）粤03民终26388号民事判决书。因此，如果出现这些明确的风险评估等程序性要件缺失，则卖方机构违反金融机构适当性义务，承担不作为侵权责任。

但是，卖方机构对投资者风险能力测评问卷等材料不尽一致，且对同一客户，不同机构的测评资料，可能会产生不同评估结果，进而产生争议（如投资者主张卖方机构的风险承受能力评估问卷不能实质性地达到风险测评目的〔78〕参见“深圳德福基金管理有限公司、李宝英等委托理财合同纠纷案”，广东省深圳市中级人民法院（2021）粤03民终3484号民事判决书。），触发“实质检验”。所以，在“实质检验”阶段，金融机构适当性义务履行主体应注意到我国对投资者风险承担能力类型的不同划分及其可能的不合理性。一方面，投资风险评估可能不具有参考价值，如评估时间与客户现状存在较大时间差引起的争议，〔79〕参见“交通银行股份有限公司北京朝阳北路支行等财产损害赔偿纠纷案”，北京市第三中级人民法院（2019）京03民终10501号民事判决书。又或者存在明显的不合理性，譬如，实践中评估问卷在具体问题设计、问题分值确定及分值分配等方面均缺乏明晰的标准，科学性严重不足。〔80〕参见任自力：《金融机构适当性义务的规范逻辑》，载《法律适用》2022年第2期。另一方面，对于投资者风险承担能力，即保守型、稳健型、平衡型、进取型、激进型等投资者风险类型，存在三分法、四分法、五分法。如中国证券业协会《证券经营机构投资者适当性管理实施指引（试行）》（中证协发［2017］153号）第9条将普通投资者划分为C1、C2、C3、C4、C5五级。这种混乱的规则配置，既要求卖方机构履行适当性义务时特别注意，也需要法官对该种争议谨慎权衡、考量“了解客户”的评估是否契合客户真实的情形。

其二，“了解产品”的履行审查，是尽到金融机构适当性义务与否的前提。在“要件审查”阶段，关键在于是否如实掌握产品基本信息及其风险等级情况。对于“产品”的范围，《九民纪要》第72条明确金融机构适当性义务指向的是银行理财产品等高风险等级金融产品，以及期货等高风险等级投资服务。这其中的“高风险等级”究竟是一种强调还是一种限定，并不确定，从而为适用范围上可能发生的争议留下了隐患。〔81〕参见冯辉：《实质法治理念下金融机构适当性义务的法律构造》，载《法学》2022年第7期。从金融机构适当性义务规范目的解释，了解“产品”的范围，应进行扩大解释，换言之，《九民纪要》对“高风险等级”仅是强调而不是限定。对于“了解产品”的要件审查主要依据相应的监管规则。譬如，就产品的基本信息而言，《商业银行理财业务监督管理办法》第26条明确产品类型、投资组合、估值方法、托管安排、风险和收费等重要信息。

但是，这种形式审查存在着难以解决金融机构本位色彩浓厚、评级流于形式等问题，不利于保护金融消费者权益，而这些问题可通过实质审查予以解决。〔82〕参见雷希：《论金融机构风险评级司法实质审查的确立及其规则建构》，载《湖湘论坛》2022年第2期。故出现“了解产品”履行争议时，则进入“实质检验”阶段。“实质检验”的重点在于，对于产品的风险等级，是否对该信息予以特别提示和明确。目前我国对产品风险等级存在“五级”或“六级”等不同划分，如中国证券业协会《证券经营机构投资者适当性管理实施指引（试行）》（中证协发［2017］153号）第14条将产品或服务风险等级划分为R1、R2、R3、R4、R5 五级，也有金融机构采取“极低、低、较低、中、较高和高六类分级”。〔83〕参见“交通银行股份有限公司北京朝阳北路支行等财产损害赔偿纠纷案”，北京市第三中级人民法院（2019）京03民终10501号民事判决书。同时，在“了解产品”内容上，依据《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第20条，产品发行人、销售者是具备专业资质、经过业务培训的从业人员（如培训时间不少于20小时），需要熟悉产品风险等级、产品期限、历史业绩、投资策略等信息。因此，法官在“实质检验”阶段，应当将卖方机构作为专业人员予以考量，不能以此作为履行抗辩。

其三，“客户与产品相匹配”的履行审查，是尽到适当性义务与否的核心内容与目标，也是“了解客户”和“了解产品”内容的逻辑延伸。在“要件审查”阶段，主要审查是否根据客户风险承受能力向其推荐相应风险等级的产品或服务。否则，将高风险产品销售给低风险承担能力的客户，将有违金融机构适当性义务。“了解客户”和“了解产品”在形式上均存在明确的风险评估和类型划分，故在匹配的外观审查上，参照相应评估结果来进行审查是否“匹配”。但是，这种“匹配”外观审查仍有待进一步考量。缘由在于目前投资者和产品的风险类型划分不一，并不一一对应和匹配。以中国银行“原油宝”事件为例，有关产品被定性为R3（平稳型）风险等级，但其作为风险最大的期货投资，是一种高风险的金融衍生品交易，并不适合风险承受能力较低的客户购买，故存在产品管理不规范、销售不合规等问题，〔84〕参见《中国银保监会依法查处中国银行“原油宝”产品风险事件》，http://www.cbirc.gov.cn/cn/view/pages/ItemDetail.html?docId=947272&itemId=915，2022年9月10日访问。卖方并未尽到金融机构适当性义务。

“客户与产品匹配”并不能止步于形式评估的匹配，出现该争议时，则进入“实质检验”。北京金融法院在2021年十大典型案件“才某与中信信托有限责任公司合同纠纷案”中指出，既往投资经验是否可以免除金融机构的适当性义务，应综合考量既往投资金融产品的属性、类别、投资数额以及投资期间等因素，根据自主投资决定是否受到影响进行判断。〔85〕参见《北京金融法院亮出一周年成绩单首批十大典型案例新鲜出炉》，https://bjfc.bjcourt.gov.cn/cac/1648195938829.html，2022年7月22日访问。从域外法来看，日本《金融商品交易法》第40条确定了根据缔结合同的目的、客户知识、经验、财产状况等因素综合考量客户购买金融商品的适当性。因此，在“实质检验”阶段，应探究“匹配”的合理性基础，即实质考量财产标准、投资经验等重要评估要素，实现客户的意愿、能力（willingness and capacity）与风险承担相匹配。〔86〕See Stephen B.Cohen, The Suitability Rule and Economic Theory, 80 Yale Law Journal 1604, 1634（1971）.

其四，“风险揭示”的履行审查，是实现客户与产品匹配的特别警示。在“要件审查”阶段，主要在于是否存在欺诈或误导性销售，是否明确告知产品或服务可能的投资风险，并进行相应的解释说明，以确保客户在充分知情的基础上做出投资决策。如前所述，“风险揭示”或“风险告知”是否为适当性义务的核心内容，存在争议，〔87〕参见“深圳前海凯恩斯投资管理有限公司、徐建芬金融委托理财合同纠纷案”，广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终26388号民事判决书；吴弘、吕志强：《金融机构适当性义务辨析——新〈证券法〉及〈纪要〉视角》，载《上海金融》2020年第6期。但这种认识分歧，在金融机构适当性义务履行上，没有本质上的差异影响。因为“客户与产品匹配”的履行上，势必也需要风险告知，而“风险揭示”的履行是进一步强化客户对产品风险的认知，是一种特别警示，二者相辅相成。

在“风险揭示”的履行实践中，通常采取形式标准，即以客户是否签字或抄写风险告知书或电话回访为评价依据。但是，即使“以充分、必要、显著的方式”揭示产品本身所具有高风险的特殊性和具体体现，签字同意达成的契约也只是一种形式化的合意，不能仅依此种形式上的合意就认定已充分履行风险揭示义务。〔88〕参见“徐祯弘与平安银行股份有限公司北京丰台支行财产损害赔偿纠纷案”，北京市第二中级人民法院（2018）京02民终7731号民事判决书。例如，销售人员向客户以明示或暗示虚假承诺某产品保本保收益的方式诱导购买，这就有违“风险揭示”的履行。〔89〕参见“李娜与中国建设银行股份有限公司邳州支行、郑天平财产损害赔偿纠纷案”，江苏省邳州市人民法院（2019）苏0382民初8940号民事判决书。因此，如发生这种争议，则进入“实质检验”阶段。

买卖双方签订合同中关于风险提示、风险免责等内容条款属于格式条款。对于格式条款内容，根据《民法典》第496条，免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，需要采用引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识。尤其在新科技互联网金融时代，不少金融机构通过网络平台销售，客户自助终端操作，使用大量专业化术语、复杂科技化服务工具，产品的风险提示容易引起争议。〔90〕参见“中国工商银行股份有限公司北京德胜科技园支行与李昭财产损害赔偿纠纷”，北京市第二中级人民法院（2019）京02民终5844号民事判决书；“于亚坤、中国工商银行股份有限公司沈阳沈河支行金融委托理财合同纠纷案”，辽宁省沈阳市中级人民法院（2020）辽01民终4184号民事判决书。故在“实质检验”阶段，不能仅以合同书签字或者视频资料来证实“风险揭示”的履行，而更应该从客户的具体情况，根据其认识水平、财务状况等方面如实告知投资风险。一方面，尽可能使用通俗易懂的语言披露，如域外法上采取“通俗易懂规则”（the“plain English rule”），要求在组织结构、语言、封面设计、概要内容以及风险因素等方面采取简易表述。〔91〕See SEC: Plain English Disclosure （Release No.33-7497）, https://www.sec.gov/rules/final/33-7497.txt, 2022年7月24日访问。另一方面，告知的信息应具有重大性，而非全部信息，一味追求“多而全”的方式对客户投资决策并无实益。

对于上述“实质检验”阶段的义务履行判断，相应判断标准是依据专业人员标准，而非普通人标准。因为销售高风险金融产品本身作为一种绝对商行为，具有营利性、职业性特点，且面向不特定的社会公众，相应主体也应负有更高的注意义务。〔92〕参见李游：《公司担保中交易相对人合理的审查义务》，载《政治与法律》2018年第5期。换言之，违反金融机构适当性义务作为一种特殊侵权行为，与侵权责任法中专家责任的注意义务同理。这种“注意”的标准以专业人作为参照，需具有高度的风险预见性，审慎推介，不能以能力、经验等不足作为抗辩理由。并且，从“卖者尽责、买者自负”的交易逻辑来看，应实行举证责任倒置，即《九民纪要》第75条规定的是否尽到金融机构适当性义务由产品的卖方机构举证。所以，基于上述对金融机构适当性义务履行判断，若卖方机构能够举证证明其尽到金融机构适当性义务，则相应投资风险由客户承担。这也是“卖者尽责、买者自负”的应然之义。如未能举证证明履行该义务，则卖方机构承担相应的侵权责任。

（三）未尽金融机构适当性义务的责任承担

如前所述，金融机构适当性义务作为一项法定义务，对其的违反将引发一种侵权责任。从样本数据上看，卖方机构责任承担上可能为一种比例责任（24%的样本）或者全部赔偿责任（28%的样本）。根据《民法典》第1165条，承担侵权责任需要满足行为、损害、因果关系、过错等四个构成要件。

表6 卖方机构责任承担比重

对于行为要件，是金融机构适当性义务的履行主体未尽该义务的行为，主要依据前述“要件审查+实质检验”两阶段关联裁量来判断是否违反金融机构适当性义务。其中，违反金融机构适当性义务的主体是卖方机构，不仅包括产品或服务的发行人，而且包括销售者。司法实践中，代理人不能以此作为抗辩。金融机构适当性义务是法定义务（而非合同义务或先合同义务），发行人和销售者承担连带责任。即使发行人与代理人之间存在委托代理合同关系，符合《民法典》第167条，代理人（销售者）和被代理人（发行人）应当承担连带责任。被代理人对投资人是否符合适当性要求负有审慎审查义务，代理人未尽到该义务，也应承担连带赔偿责任。〔93〕参见“前海开源资产管理有限公司、深圳市锦安基金销售有限公司委托理财合同纠纷案”，广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终19093、19097、19099号民事判决书。

对于过错要件，卖方机构承担未尽金融机构适当性义务的侵权责任，须主观上存在过错，〔94〕承担无过错责任，须由法律明确规定。比如，《证券法》第85条规定信息披露义务人的赔偿责任，即为一种无过错责任。其包括过失和故意两种情形。就过失的主观状态而言，目前主要是依据客观标准判断是否存在过失，即是否违反法律法规明确规定的义务或者是否违反了一个合理人的注意义务。〔95〕参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典侵权责任编释义》，法律出版社2020年版，第6页。在前述金融机构适当性义务履行“要件审查+实质检验”两阶段关联裁量中，“要件审查”主要是根据卖方机构是否根据适当性规则对“了解客户”等内容进行评估，其侧重的是形式或程序性审查。如果违反即构成重大过失。在“实质检验”阶段，则是依据专业人的行为标准来判断其主观状态，检验其是否达到金融产品销售人员的业务水准。如果违反即构成一般过失。就故意的主观状态而言，违反金融机构适当性义务的可归责性就更加显然。实务一般表现为恶意欺诈、诱导客户购买高风险产品。于此情形，则存在是否引入《消费者权益保护法》中惩罚性赔偿的争议。就《九民纪要》的规定而言，卖方机构的行为构成欺诈的，区分不同情况进行处理，如以预期收益率、贷款市场报价利率等计算损失赔偿数额，而不是依同期银行利息率计算。这就体现对故意或欺诈的主观状态下的惩罚性质。因为故意是行为人能预见或放任导致损害后果的状态，尤其构成恶意欺诈时，是一种有意识地引起、强化或维持他人不正确设想的行为，旨在使另一方“上当受骗”，〔96〕参见［德］维尔纳•弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第644页、第646页。存在高度的可苛责性特征，需惩罚性规则加以遏制和阻却。

对于损害要件而言，需要违反金融机构适当性义务对客户造成损失，否则卖方机构侵权责任难以成立。《九民纪要》第77条规定，未尽金融机构适当性义务导致金融消费者损失，应当赔偿金融消费者所受的实际损失。司法实践对“实际损失”的认定，存在不同认识。如有的法院认为，实际损失为投资者损失的本金和利息，利息按照中国人民银行发布的同期定期存款基准利率计算；〔97〕参见“杨帆与中信建投证券合同纠纷案”，北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初67447号民事判决书。也有的法院认为应采用损失填补原则赔偿金融消费者因此所受的实际损失，实际损失则是参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第30条的规定。〔98〕参见“刘艳娥、广发证券财产损害纠纷案”，广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终7659号民事判决书。笔者认为，《九民纪要》规定的实际损失较为合理，并在赔偿损失数额上考量当事人的过错程度。如客户对损失不存在过错，那么卖方机构承担全部责任，即承担损失的100%。如客户对损失存在过错，则从双方的过错程度来权衡责任承担；〔99〕参见“苏峻、中国民生银行股份有限公司南京鼓楼支行金融委托理财合同纠纷案”，江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民终7576号民事判决书。或根据造成结果的原因力大小确定原被告的责任承担。〔100〕参见“杨富萍与中国建设银行侵权纠纷案”，湖南省株洲市天元区人民法院（2018）湘0211民初3550号民事判决书。于此情形，卖方机构可能承担损失的90%、70%、50%等不同比例的责任。〔101〕如“姚静飞财产损害赔偿纠纷案”，浙江省宁波市海曙区人民法院（2020）浙0203民初9080号民事判决书。卖方机构存在赔偿比例的差异，除了考量客户过错程度外，主要还要评估卖方机构的金融机构适当性义务履行瑕疵程度，如存在明显欺诈、故意误导性销售等情形，则表明过错明显，可能按照预期收益率等来计算损失。

对于因果关系要件，违反金融机构适当性义务行为与客户损失需要存在因果。在“一因一果”侵权案件中，案件事实较为简单，因果关系较易举证和判断。但在“多因一果”等案件中，相应举证和判断较为复杂。譬如，客户的实际损失可能是由卖方机构未尽金融机构适当性义务而引起，但实际损失可能还受到资本市场本身的波动因素等方面影响。目前我国法上的金融机构适当性义务规则并没有明确因果关系的举证责任分配。《九民纪要》第75条也只是规定金融消费者应当对其遭受的损失等事实承担举证责任，卖方机构对其是否履行了金融机构适当性义务承担举证责任，没有明确因果关系的举证责任。司法实践中，通常对因果关系要件并未详细阐明，如果存在未尽金融机构适当性义务行为和客户损失，一般推定二者存在因果关系，即采取“相当因果关系说”。譬如，若无卖方的不合理推介，客户就不会购买，相应损失亦无从发生，故不适当推介与客户的经济损失之间构成法律上的因果关系。〔102〕如“交通银行股份有限公司财产损害纠纷案”，北京市第三中级人民法院（2019）京03民终10501号民事判决书。但若损失为市场正常波动的结果，与卖方推介行为之间没有因果关系，则该风险应由客户自己承担。〔103〕参见“舒新华、中国银行股份有限公司濮阳分行财产损害赔偿纠纷案”，河南省濮阳市华龙区人民法院（2021）豫0902民初1379号民事判决书。从强化客户权益保护的法益衡量视角出发，进行法的续造，〔104〕参见［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第279页；［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020版，第517-518页。这种做法是合理的。如果存在不合理的损失计算，可由卖方机构抗辩、举证。

此外，也应注意，在金融交易领域，投资者保护是主要的规范目的，而金融机构适当性义务是“卖者尽责”的重要内容，但也容易成为投资者规避投资风险责任承担的托词。在实践中，金融机构适当性义务履行争议既有可能由于金融销售机构本身未如实履行该义务所产生，又有可能因为投资者不愿承担投资风险责任而主张损害赔偿，故违反金融机构适当性义务的民事责任中还应明确免责事由。其一，客户自甘风险。如果卖方机构尽到了适当性义务，金融消费者拒绝听取建议或者金融消费者具有相应的投资能力、违反金融机构适当性义务并不影响其自主决定时，卖方机构就不应该承担责任。〔105〕参见“招商银行股份有限公司北京玉泉路支行与肖某纠纷案”，北京市第一中级人民法院（2020）京01民终8093号民事判决书。其二，违反金融机构适当性义务不影响客户投资决策。如果根据投资者的既往投资经验、受教育程度等事实，金融机构能够证明金融机构适当性义务的违反并未影响投资者的自主决定，也应当认定免责抗辩事由成立，由金融消费者自负投资风险。〔106〕参见“刘艳娥、广发证券股份有限公司财产损害赔偿纠纷案”，广东省广州市中级人民法院（2019）粤01民终7659号民事判决书。其三，其他客户自身原因所致。譬如，客户自己故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当。

五、结 语

随着金融创新的推进，越来越多的新型金融产品或服务相应出现。这些金融产品或服务通常结构复杂，存在较大投资风险，不易被大众所理解。故现代金融法规定了金融机构适当性义务，要求将金融机构适当的产品推介、销售给合适的投资者，从而保护投资者权益。但是，该制度自引进我国以来就存在争议，特别是在司法适用上，“同案不同判”现象明显，评断尺度不一。

在金融机构适当性义务的法律性质上，司法适用存在先合同义务、合同义务、法定义务的不同认识。履行主体上，实践中多以银行作为产品的销售主体。履行内容上，四项具体内容，彼此关联，密不可分。了解客户和了解产品是金融机构适当性义务履行的前提和基础，客户与产品匹配是义务履行的核心和目标，而风险揭示是实现产品与客户匹配的特别警示。在履行判断上，多采取形式标准。司法实务的分歧背后反映出对金融机构适当性义务理论基础存在定位差异，从而出现对制度内容的适用分歧。在解释论下的困境破解上，应以诚信原则作为金融机构适当性义务的理论基础，将该义务作为法定义务，扩大履行主体和内容，采取“要件审查+实质检验”两阶段关联裁量的综合判断，并明确相应侵权责任及其免责事由。

在立法论视角下，对于金融机构适当性义务应当加强如下制度统一适用的规则建设：其一，目前我国法上的金融机构适当性义务的规则较为混乱，政出多门，同质产品适用规则差异明显，应出台面向金融投资商品的横向规范，提供规范统一适用依据。其二，在了解客户、了解产品的风险测评和类型等级上，实践中不同金融机构测评内容和结果存在不合理、不科学现象，应建立统一的测评内容和划分标准。其三，将金融消费者保护作为规则制定和适用的目标价值，厘清客户、投资者、消费者等之间的内涵差异，明确违反金融机构适当性义务损失赔偿的惩罚属性和卖者的免责事由。