《公司法》强制性规范与公司章程自由

刘 誉

江苏振强律师事务所，江苏 江阴 214400

《公司法》规范直接关系到公司规章制度制定和修改的“度”。《公司法》规范可以分为强制性规范、补充规范和授权规范。在对《公司法》强制性进行分析时，应先理解其含义，依据法人是否能够通过当事人的真实意愿而排除某些法律规范的适用，可以将其划分为强制性规范和任意性规范。如果行为人能够将法律规范的实效性排除在外，则是一种任意的规范，否则就是一种强制性的规范。在此基础上，本文认为，强制性规范是指法定主体不能改变协议的法律规范，而当事人则必须无条件地遵守法律规范。强制性规范还包含两种情形：一种是旨在否认其有效性的有效型强制性准则，另一种是用于禁止其行为的控制型强制性准则。

一、《公司法》强制性规范界定

英美法系与大陆法系一般将《公司法》规范分成五类，即任意性规范、授权性规范、补充性规范、缺省性规范、强制性规范。“依据主体能否以其自由意愿排除法律准则的适用为准则，若能经当事人的意愿或双方磋商予以排除，则此准则即为任意性准则，反之为强制性准则。”

在我国的《公司法》规定中，我们通常会依据条款中的“应当”“不得”和“必须”来判断该条款是否具有强制性。我国新《公司法》颁布后，本文比较了新、旧《公司法》的规定，并提出如下建议：

随着公司章程的自主化，公司强制性条款也随之增加。而我国《公司法》中一些强制性准则和任意性准则之间的界线尚不明确。一些法规并未使用我们上面所说的“根据公司的规章”“可以”这样的非强制性的词语，或者像“应当”和“必须”这样的强制词语。因此《公司法》中有些条款的性质无法明确，例如《公司法》第一百一十二条，要求股东大会必须由超过半数董事参加。董事会做出任何决定，都要有超过半数的董事同意。对董事会的决定，采取一人一票的方式进行投票。这条规则的最后一句话，是以董事会的决议，是“必须”一人一票，还是“可以”一人一票，如果公司的章程中有这一条规定，且董事会的票数相同，那么董事一票表决的结果，与《公司法》的规定相一致。这种投票条款和公司成立人数条款依然存在于《公司法》中，而关于这一原则的归属性质的模糊情况，可以通过法律分析的方式进行判断。

第一，探究立法目的。“研究立法者在制定法律时所做的价值判断，以及他们希望达到的目标，从而推断出他们的意图。”由于法律是立法者制定的，因此，它不可避免地包含了人们的思想和价值追求，而对其立法目的的研究将有助于我们对其本质的认识。但这种做法的问题是，有时很难确定立法者的意图，而且很难获得有助于分析立法目标的有关信息。

第二，从立法发展过程判断法律规范性质。《公司法》第二十五条和第八十二条均对公司的业务进行了明确的界定，但从我国《公司法》的发展来看，“超过业务范围的行为”早就被法律所摒弃，所以《公司法》对公司经营范围的规定并不具有强制性。用这样的方法来判定规范的本质时要注意的是，要认识到法律的发展处于螺旋阶段，不能排除暂时的倒退，所以要正确地估计和判断法律的发展［1］。

二、公司章程自由与《公司法》强制性规范的协调

（一）强制性规范的目的

第一，从效率角度出发，同时兼顾维护第三人的权益。快速、频繁的市场交易要求完备的公司治理结构和健全的法律制度作为支撑，而《公司法》的强制性法律规范则在一定程度上约束和完善了公司治理。例如，企业在与外界进行交易时，必然会因自身利益而与第三方发生冲突，由此可见，《公司法》的强制性规范是对公司和相关各方的利益保护最有效的制约。

第二，降低因主体间地位不平等所造成的损失。《公司法》中具有一个显著特点，即公司成员有权利在他们面对不利于他们的决策时，行使某种权利来排除对他们可能造成的损害。如果股东或公司的管理层不能用公司治理规范维护公司或自己的权益，那么对于立法来说，应以制定相关的法规促进形成强制性规范。如果在股东会议中，出现了对股东不利的决议，那么，强制性准则可以赋予股东对决议的生效方式，从而避免因地位不平等而造成不公平。

第三，保障公司体系内相对弱势的群体的合理正当诉求。《公司法》第一百一十八条规定，公司必须有一个由股东代表组成的董事会，以及董事会成员中必须包含一定比例的职工代表，职工代表人数不能少于三分之一。

（二）强制性规范存在的范围

第一，公司成立时应明确其规章制度。这样既可以确保公司的组织形式更加规范，也便于公司的经营。如果任由公司管理层自治，会影响公司治理体系的稳定，也会影响到政府对经济的监管效果。

第二，公司的权利分配与权限分配。股东、董事会、监事会和其他管理层的协作和有效的相互制约是公司治理的重要保证。

第三，“《公司法》条款不能直接决定公司的所有权和经营方式，只会促进法律认可的分配结果的执行。”诉权是公司经济活动得以有序、平稳、持续、健康发展的一项重要保障［2］。

第四，公司高级管理人员的关注义务，是为了公司的稳定，也是为了利害相关方的利益。在《公司法》中，关于章程条款的规定，不能机械地运用“公司章程不能违背公司法的强制性规定”的处理原则，其他民商事法律规范同样可以作为判决的依据。

（三）结合民法理论，依据不同情况判断强制性规范和公司章程的效力

在《公司法》中，关于章程条款的规定，笔者认为，不能一概而论地适用“公司章程不能违背《公司法》的强制性规定”的处理原则，民商法的其他法律规范同样可以作为裁判的依据［3］。

第一，如果章程的条款违背了强制性规定，那么，该条款的本身及所规定的内容就是无效的。如果有些条款涉及到维护公共秩序、维护公共利益和公序良俗，那么，违背了这一方面的强制性准则，势必会跟法律条款相抵触。例如《公司法》中有关董事和高管的规定，从社会和经济角度出发，对一些特定主体进行了限制。此外，还规定了其他股东对未投资的股东的连带责任，以及由于滥用股东权利而使公司或其他股东蒙受损害的责任。如果公司章程中的条款被视为无效，则应视为自始无效。

第二，如果该章程中的禁止条款被违背，则相关协议所执行的条款和行为将被视为无效。如果公司股东在违反公司章程的情况下，擅自作出行为，即便他先前的行动就是依照协议执行的，过程和结果都将被视为无效。

第三，如果该合同中有违背强制性规则的条款，则合同部分将被视为无效。根据《公司法》第十六条第一款规定，公司章程对担保金额有限制的，不得超出所述限额。该条款的目的在于保持公司的资本充足率，保障公司的债权人及其他股东的权益，因此，在一定的限度之内进行投资与保证，并不利于公司的正常运行，也不利于整个宏观经济。

第四，在该章程中，如果违背了程序上的强制性条款，则该条款可以被撤销。这些处理方法主要是以程序上的强制标准为对象。对程序强制准则的违背，有时并不一定会使利益相关方的权益受到直接的损害，故给予利益相关者撤销这种行为的权利，会使利益相关方的利益受到更灵活的保护。例如，公司章程中关于股东大会、董事会等相关条款的规定，与《公司法》的相关条款相违背，尽管该条款本身并不有效，但根据章程条款，召开的决议并不一定对股东的权利构成实质上的侵犯，因此，也不能将其视为完全无效［4］。

三、《公司法》中强制性规范的必要性分析

鉴于《公司法》强制性规范存在一定局限性，部分公司法学者认为其并非强制性，因此主张不再以此为标准进行公司治理。以罗伯塔· 罗曼诺的观点为例，这些被确定为“强制”的准则，其实和一般意义上的理解相差很大，为此下述主要分析《公司法》中强制性规范存在的必要性［5］。

（一）《公司法》强制性规则对于第三人利益保护以及效率方面的意义

在公司经营管理方面，公司管理层和其他人员在行使公司经营管理方面的自主决策时，可能会对他人造成损害，而要干预、纠正公司经营活动，则必须采取强制措施。例如，股票回购会使公司的资产缩水，在法律上，规定了允许的前提条件，否则法律是禁止的。

根据《公司法》第一百四十三条，公司的股票只能在公司正式减资、与其他持有公司股票的公司合并时，向公司职工提供股票激励，但股东对合并或分立的决议有异议时，才可获得公司的股票。这一规定的目的，是在于股票回购会使公司财务状况受到损害，甚至可能影响到债权人。股票回购的高交易费用也会导致强制的股票回购规则的合法性。公司要进行股票回购，必须要有适当的信息披露，在没有强制规定的情况下，公司的信息公开是由公司个人行为完成的，而公司内部的信息披露方式也会有所不同。每天都会有很多的股票和公司股权的交易。若没有一个统一的标准，就会导致系统整体的低效。

（二）满足各方面要求的公平性

如果法律只为了达到一个公平的目的，而不能提高企业的效率，那么，授权标准和补充标准的有效性就会变得意义不大。对于授权规范而言，公司可以随意做出自己的安排，而无需考虑到法律的指引。而对于补充性规范，当公司管理人员无法认定股东利益时，则会自动地将其排除在外。最好的预防方法是建立一个能够直接管理公司行为的强制性标准。

例如，国家希望用《公司法》来提高职工的权益，一种可行的办法就是增加职工参与度，提高公司的决策和行政地位，以实现职工的利益。如果这种计划是通过补充性规范来实施的，那么管理人员和股东就可能会利用某种方法使员工不参加诸如解雇之类的管理、决策权力。但是，若实行强制管制，则不能强迫员工放弃参与决策。事实上，我国《公司法》的第一百一十八条和德国的《共同决定法》和《股份法》都采用了强制规范的条款［6］。

（三）纠正公司参与者法律地位上的不平等导致的不公平

《公司法》存在的一个显著特点是公司的参与和经营与成员的资格和身份有关。如果企业中的某个成员无法合理地排除对自己不利的决策，也就是所谓的“当一个人承受着巨大的压力、没有经商经验或者无法判断哪一种安排最适合他”时，就应该应用强制性的准则。如果控股股东拥有绝对多数的投票权，它可以在股东大会上做出任意有利于其自身的决定，牺牲其他参与者的利益，或通过修订公司章程做出仅有利于其自身的决定［7］。

如果企业管理人员趋利性没有限制，那么排挤、压制和限制就会更加严重。管理人员可以运用他们的行为去实现他们的个人目的。如果为了获得更多的支持，通过控制会议的时间或者改变会议的日期来获得更多的支持，那么，反对的人就没有那么多的时间去进行协调，甚至完全不能参加会议。对于立法来说，一种可行的办法是修改相关的法律法规使其成为一项强制性的条款。例如，针对特定类别的股东，立法可以通过强制标准加以调整，给予那些少数权重的股东特殊的权利保障，从而避免因法律上的不平等而造成的损害［8］。

综上所述，在我国《公司法》中，关于强制规范的应用无法约定排除或变更。应相对于补充性规范和赋权性规范，在实施强制性规范时，公司章程具有最低的自由度。尽管公司章程无法与《公司法》的强制规定相分离，但是它可以对其进行明确化、具体化，并在某种程度上对其进行延伸。