美国“航行自由计划”的理论证成及批判性思忖

武俊松

(中国政法大学 国际法学院，北京 102249)

“海洋自由”理念亘古至今。公元5世纪东罗马帝国查士丁尼大帝认为“海洋是所有人共有的，它不属于任何人，就像空气一样无法被占有，它的使用应对所有人开放”。[1]中世纪荷兰国际法学者格劳秀斯在《海洋自由论》一书中谈到 “大海是如此之大，任何国家都可以使用它，特别是捕鱼和航行”。[2]1982年《联合国海洋法公约》中的“航行自由”内容也是对“海洋自由”的理论发展与制度创新。“海洋自由”理念深刻地影响了世界海洋强国对全球海洋秩序的构建，从西班牙和葡萄牙的地理大发现、“海上马车夫”荷兰到日不落大不列颠帝国都是将海上生命线紧紧把控在自己国家手中，享受“海洋自由”带来的权益。

从历史上看，海洋法表现出在“领土主权”和“公海自由”这两个既对立又互补的基本概念之间不断发生冲突的特点。[3]从理论而言，海洋法项下的“航行自由”是格劳秀斯《海洋自由论》与约翰·塞尔登《闭海论》的“混血儿”，往往游走于自由与限制之间，进而衍生出航行自由边界的争议。[4]与“海洋自由”不同，“航行自由”更侧重于强调沿海国管辖权和船旗国航行权之间的平衡。[5]但美国凭借强大的海上力量和船舰规模成为近现代时期的世界海洋强国，无论是在法律层面还是政治层面都在谋求海上航行的绝对自由。随着世界政治多极化和第三世界的崛起，美国的全球海洋霸主地位不断受到挑战。作为《联合国海洋法公约》(United Nations Convention on the Law of the Sea,以下简称LOSC)的非缔约国家，美国一直将LOSC所规定的航行和飞越自由视为对习惯国际法的编纂，不仅游离于LOSC之外，还错误地解释和适用LOSC的航行和飞越自由条款，以达到维护其全球海洋霸权地位的政治目的，为航行自由行动披上法律合法化的外衣。

一、美国“航行自由”的历史演变

(一)建国前后阶段

1.殖民后期对航行自由的现实渴求

英国议会在1651—1673年颁布一系列《航海法案》，旨在通过限制对英国的殖民贸易和减少对外国进口商品的依赖来促进英国的自给自足。该法案规定任何货物不得通过任何外国船只进/出口到英国在亚洲、非洲或美洲的任何殖民地。[6]1733年英国议会通过《糖蜜法案》，该法案对英国或美洲殖民地进口任何外国糖、糖蜜或朗姆酒征收禁止性关税。[7]英国在殖民地实施的一系列《航海法案》和《糖蜜法案》引起北美殖民地种植园主和商人的强烈不满，为整饬殖民地海上贸易的走私行为，英国议会在1673年通过了《种植园税法》，直接导致了卡尔佩珀叛乱的发生。这也使北美殖民地各界人士意识到掌控海洋运输航线，实现海上贸易自由对殖民地经济发展意义非凡。由于北美殖民地崇尚的“航行自由”与英国实施的法案相抵触，故而对航行自由的追捧就成为美国革命爆发的重要因素之一。历史已表明，列克星敦的第一响枪声拉开了美国维护海洋自由权的序幕。

2.独立初期的航行自由平等主义原则

“航行自由”和美利坚合众国的独立与命运从一开始就交织在一起。早期美国政府对“航行自由平等原则”的郑重承诺成为美国对外关系的有效基础，特别是维持与英国、法国等欧洲殖民大国的关系，这促使美国在英法战争期间实行海上中立政策。[8]但正是基于对航行自由的捍卫，美国政府在1798—1800年的“准战争”中决定与法国开战并在1812年与英国开战。[9]1778年美法两国签订《永久友好联盟条约》，将“航行自由”作为双边层面的法律习惯,但在英法两国爆发战争时，美英两国签订《杰伊条约》。法国认为美国违反了之前签订的国际协议，因此法国在世界各地攻击美国船只，放任法国的私掠船舰队在西印度群岛扣押美国商船。[10]1805年英国以1756年规则“和平时期不允许的贸易在战时也不允许”来反驳美国“船舶自由带来货物自由”的主张，随后英法两国发布的法令都试图阻止美国与对方进行贸易，损害美国所恪守的海上中立政策。[11]美国为维护“船舶自由带来货物自由”的主张开始同英法两国开战。

3.建国百年后海权理论下的航行自由

19世纪晚期，美国海军史学家阿尔弗莱德·塞耶·马汉系统地阐述了海权理论，中心思想就是以海洋的巨大交通作用为前提和立论基础。[12]简单来说，只要建立起为己掌控的海上航线，四通八达地“畅游”各个海域，就能控制世界，成为霸主。[13]马汉的海权思想为美国政府主张海上航行绝对自由奠定了理论基础。马汉认为，国家力量源自世界大洋的各种活动，这需要依托三大载体：第一，生产；第二，航运；第三，殖民地和盟友的关系。[14]尤其是第二载体“航运”包括商业船只和海军舰艇，即建立一支强大的海上力量和船舰规模。在美国独立百年期间，备受冷落的海军力量一直服务于外交和促进贸易而非海洋扩张，[15]致使其难以应对来自海上的风险和威胁。而强大的海上力量和船舰规模是确保美国自由航行世界任意角落的重要保障，无论是在和平时期还是战争时期，也不计采用和平手段还是暴力手段。马汉的海权理论深刻地影响了21世纪美国的海洋政策、海洋战略及海上建设。

(二)两次世界大战时期

1.一战：平时和战时海上、领海以外的绝对航行自由

1918年1月8日，美国总统伍德罗·威尔逊在国会上提出著名的“十四点”主张，这是一项旨在结束一战并防止未来冲突的和平计划草案。[16]其中第2点倡导平时和战时海上、领海以外绝对航行自由的观点。该观点基于一战期间英国对德国采取海上封锁政策以及德国使用U形潜艇攻击船舶的报复行为对美国海上自由贸易构成威胁甚至造成破坏，违反了1909年《伦敦宣言》所主张的中立国从事海上自由贸易的权利。美国在自由和不受限制地使用海洋的立场促使其参加第一次世界大战。[17]为扭转海上战局，威尔逊在巡回演讲中呼吁建立“世界上所向无敌的大海军”[18]，国会据此通过了《大海军法案》。该法案使美国海上力量和船舰规模得到空前的扩充，凭借海上硬实力在战后同英国就海洋是否自由开放问题上赢得了胜利。[19]海洋绝对自由原则继续成为美国外交政策的信条，海军在此后为维护其在世界各地的首要地位而采取的行动证明了这一点。[20]

2.二战：海上、公海的航行自由

1935—1939年美国颁布的《中立法案》使它第一次成为不关心其海洋权利的中立者，为避免美国卷入战争，该法案对海上贸易自由作出严格限制，但在1941年《中立法案》被废除。[21]同年5月美国总统富兰克林·罗斯福在演讲中谈到“所有的自由——意味着生活的自由……——取决于海洋的自由”[22]。这也为美国加入二战维护其海上权利做好了舆论准备。同年8月，罗斯福和英国首相温斯顿·丘吉尔举行会议并发表联合声明——《大西洋宪章》，该宪章为建立一个更美好的未来世界提供了8项原则，其中第7项规定：“这样的和平将确保所有人能够在海上、公海不受阻碍地自由航行。”[23]1942年1月，在美国倡议下，以美、苏、英、中四国为首的26个国家代表齐集华盛顿签署《联合国家宣言》，一致赞同《大西洋宪章》所载的宗旨与原则。[24]海洋自由具有经济意义和政治意义，《中立法案》使海洋自由得到了经济方面的法律定义，而《联合国家宣言》使海洋自由得到了政治方面的法律表述。[25]这为战后美国谋求建立海上绝对自由的全球海洋秩序提供了法律依据。

(三)在以联合国为中心的国际秩序期间

1.将航行自由予以规范化

1945年《联合国宪章》在四个月内得到所需数量国家的批准，其生效速度表明从战争恐怖中走出来的大多数国家迫切需要建立一个新机制来处理所有人都非常关心的议题。[26]但该宪章并未提及“航行自由”，也就意味着“航行自由”尚未得到国际公约的规制。基于此，美国全程参与第一次联合国海洋法会议并签署《领海和毗连区公约》和《公海公约》，极力地将体现国家利益的“航行自由”主张纳入公约规定之中，如凭借其强大的“军事和商业”实力以及国际法早已承认为由支持3海里领海界限。[27]虽未得到其他国家一致认同，但美国代表团团长坚称“在领海宽度问题上未获得三分之二的投票，绝不能被解释为反对美国”[28]。1973—1982年第三次联合国海洋法会议召开并通过具有“海洋大宪章”之称的LOSC，[29]美国促成领海最长不超12海里和专属经济区不超200海里的界限，为所有国家提供了专属经济区的航行自由和科学研究自由。[30]为了更好地维护其在国际海峡上的“航行自由”，美国声称“国际海峡问题是一个不容谈判的问题，如果不调和美国提案中所列的各项权益，联合国海洋法会议就不可能会通过一部成功的法律”。[31]尽管LOSC平衡了沿海国和船旗国之间的权利和义务，但美国参议院仍认为公约阻碍了其海上航行自由，至今其仍未成为LOSC的成员国。

2.对“航行自由”的双重标准

美国一直对外宣称并践行海上“航行自由”的主张，但现实中不乏对其他国家的海上航行自由活动予以限制。1962年古巴导弹危机促使美国政府在该地区部署大量海军对古巴实施海上封锁，海上封锁实施后美国总统肯迪尼就试图通过缩小封锁范围和避免不必要的挑衅性登船来降低风险。[32]1972年美国总统尼克松宣布将在北越南的内水和领海敷设地雷以阻止北越南海军在这些港口行动，苏联认为该行为构成海上封锁并且违反了1958年在日内瓦通过的《公海公约》规定的“航行自由”的义务。[33]1990年美国政府宣布其在波斯湾、阿曼湾和红海的海军已开始封锁进出伊拉克和伊拉克控制的科威特石油、食品和其他物质的船只，并授权美国指挥官使用必要的最低武力来阻止任何禁运货物的运输。[34]美国历来标榜是信奉“航行自由”的海洋强国，但在航行自由问题上却惯用双重标准——严以律他，宽以待己，将“航行自由”作为利己主义的政治工具，以谋求海上霸权地位。

3.“航行自由”计划的全面实施

自1979年以来，时任美国总统的吉米·卡特指示美国政府实施“航行自由”计划以维护海洋自由的重大国家利益，并呼吁调配美国军队来加以全方位的保障。[35]在实施“航行自由”计划的前20年，美国针对其他沿海国的“过度海洋主张”已提出100余次外交抗议，并实施了多达300次海上“航行自由”行动。[36]根据美国国防部海洋主张参考手册(Maritime Claims Reference Manual,以下简称MCRM)的数据，MCRM记录了全球158个国家/地区的“过度海事主张”，[37]领域范围涵盖亚洲、美洲、欧洲、大洋洲，不仅包括与美国对外关系紧张/不友好的国家如伊朗、俄罗斯、利比亚等，还涉及日本、菲律宾、澳大利亚等同盟国家。进入21世纪以来，美国调整其海上战略布局，加大对太平洋地区尤其是东亚海域和南海区域的“航行自由”活动频度。美国海上“航行自由”的力量也发生改变，由以往的美国海军舰队独自巡航到现如今的海岸警卫队跟随海军舰队巡航。

二、“航行自由计划”的法律目的及构成要件

(一)“航行自由计划”的法律目的

首先，维护航行、飞越自由权及相关安全利益。基于LOSC的不确定性以及决定不加入LOSC，使美国政府认识到有必要通过积极行使反对“过度海洋主张”的权利来保护其在海上的航行、飞越自由和相关安全利益。[38]虽然美国未签署或批准LOSC，但美国认为公约中所载航行和飞越自由的权利是对习惯国际法的编纂，因此接受LOSC所反映的有关海洋传统用途(例如航行和飞越)的利益平衡(沿海国管辖权与船旗国航行权)并根据这些利益平衡采取行动。[39]若对沿海国的“过度海洋主张”保持沉默，则可能构成对“过度海洋主张”的承认，从而损害美国的海洋自由权。“航行自由计划”正是美国政府抗议有关沿海国“过度海洋主张”以维护本国海上航行、飞越自由及相关安全利益的重要法律工具。

其次，强化国际司法机构所做裁判案件的法律效果。2016年根据LOSC组成的仲裁庭对中菲南海争端问题作出最终裁决，该裁决接受了菲律宾提出的南沙群岛的某些地物是低潮高地不产生领海或专属经济区的请求，同时仲裁庭还认为LOSC并未规定南沙群岛的一系列岛屿可以作为一个整体共同产生海洋区域。[40]美国公开认可仲裁庭的裁决对双方都具有法律约束力，它将根据仲裁庭的裁决调整对中国在南海过度海洋主张的立场。[41]基于此，美国在南海区域实施航行自由以强化南海仲裁案的结果。美国国防部发布的《航行自由2020年度报告》记录了对中国管辖海域共开展7次“航行自由行动”，其中6次“航行自由行动”旨在挑战中国在南海地区的“过度海洋主张”，如滥用直线基线、未区分海洋科学研究和军事调查、低潮高地不产生领海和领空等。[42]

最后，敦促“过度海洋主张”沿海国及第三国恪守LOSC。美国《国家安全决策指令》第83号指出：“只要沿海国承认美国和其他国家在国际法下的权利和自由，美国将同样承认LOSC所反映的其他国家在沿海水域的权利”。[43]尽管美国不是LOSC的成员国，但它凭借在世界上的地位及对海洋习惯法的肆意解释要求LOSC成员国与其共享公约项下的航行和飞越自由权。二战以来，美国在世界上的传统角色可以概括地描述为由四个关键要素组成：全球领导；捍卫和促进自由的国际秩序；捍卫和促进自由、民主和人权；防止欧亚大陆出现区域霸权。[44]在基于规则的国际秩序下，美国认为在确定国际问题、解决国际争端以及遵守和执行国际规范方面发挥着不可替代的作用。素有“世界警察”之称的美国坚信其有理由要求沿海国恪守国际海事公约并监查执行效果。

(二)“航行自由计划”的构成要件

第一，外交通信与外交抗议。在国际交往中，国际法主体通常采用外交通信与外交抗议的方式来表达对其他国家/地区权利主张的反对。由美国国务院负责的外交通信与外交抗议是“航行自由计划”的重要组成部分。一般情况下，当沿海国提出不明确的海洋主张时，美国国务院会通过外交通信的形式(书面或者对话)要求当事国对此予以澄清或说明，若沿海国提出违反国际法的“过度海洋主张”，则美国国务院会通过新闻发布会或书面形式向当事国发出正式的外交抗议，以反对“过度海洋主张”。[45]例如，美国政府在1988年7月14日的外交照会中抗议哥伦比亚政府在太平洋和加勒比海岸适用直线基线划法。美国在1989年6月17日通过法国政府转递的外交照会中抗议阿尔巴尼亚过度的直线基线主张；美国在1996年5月15日外交抗议中国采用直线基线划法。[46]

第二，“航行自由行动”。美国政府认为仅仅通过外交通信或外交抗议无法迫使沿海国放弃或撤回“过度海洋主张”，而动用美国海军和海岸警卫队力量以海上航行自由的方式阻断“过度海洋主张”会产生较好的实际效果。与此同时，根据LOSC和习惯国际法的规定实施海上“航行自由行动”将会使“航行自由计划”具有合法性。例如，1988年美国两艘军舰在克里米亚附近的黑海海域开展“航行自由活动”以挑战在苏联领海内军舰无害通过需报经审批或授权制度，但却遭到苏联军舰的袭击。1989年美苏两国经谈判达成《无害通过国际规则的统一解释》，该文件规定“所有船舶均享有根据国际法无害通过领海的权利，无需事先通知或授权”[47]。美国“航行自由行动”成功地迫使苏联修改国内有关领海通过制度的法令，这也是美国实施“航行自由行动”取得的重大胜利。

第三，双边或多边磋商。美国“航行自由计划”沿着三条轨道运作，除美国国务院的外交通信与外交抗议、美国海上舰船与飞机的非挑衅性活动以外，还包括美国政府与其他政府间的双边或多边磋商。[48]这种官方层面的双边或多边磋商兼具政治和外交属性。当沿海国欲提出“过度海洋主张”或者第三国对沿海国“过度海洋主张”持怀疑、保持缄默态度时，美国政府往往会派遣有关部门的官员、法律与海洋学专家、学者到当事国和第三国进行交流和磋商，[49]其主要目的旨在将美国对LOSC的解释施加于当事国和第三国，要求当事国和第三国按照美国的法律价值观来理解并履行LOSC的义务。若美国对LOSC的法律价值观未得到国际社会的普遍接受，也就意味着没有相应的法律成果来说明“航行自由计划”的合法性，政治和军事上(外交抗议和“航行自由行动”)的突破与成就也就会慢慢丧失。[50]

三、美国“航行自由计划”合法性与正当性的托词之说

(一)《联合国海洋法公约》是对以往习惯国际法的确认和编纂

美国是当今国际社会中为数不多的尚未批准LOSC的国家之一，但这并不影响美国政府对LOSC的法律援引。例如，在美国诉阿拉斯加案中，政府指出美国虽“尚未批准LOSC，但已承认其基线条款反映了习惯国际法”[51]。美国一直对外主张LOSC项下有关航行、飞越自由等传统海洋用途的权利是对习惯国际法的编纂，也就意味着即使美国不是LOSC的成员国，依然可以享有LOSC规定的航行、飞越自由权及相关安全利益。LOSC充分提及了“航行自由”，例如第36条(用于国际海峡的“航行自由”)；第58条(专属经济区的“航行自由”)；第78条和第87条(公海)；第17条—第26条和第52条(领海和群岛水域的无害通过权)；第38条(国际海峡的过境通行权)。[52]美国“航行自由计划”针对的恰是违反上述规定的“过度海洋主张”。

美国法律协会在《美国对外关系法重述》的介绍性说明中提到“LOSC草案的许多条款重复了美国已批准的1958年日内瓦海洋法公约的条款，虽做了少许修改，但这些条款在很大程度上仍重申了各国普遍接受的习惯法”[53]。在北海大陆架划界案中，国际法院认为一旦一项原则在国际会议上得到普遍接受，甚至在公约签署之前就可以形成习惯国际法规则。[54]1958年2月24日召开的日内瓦海洋法会议在为期4周的讨论、辩论和艰苦努力下，最终产生了4项公约，尽管此次会议未能解决某些困难和有争议的问题如领海的法律界限，但仍在领海、毗连区、公海、大陆架制度方面达成广泛共识。[55]美国认为日内瓦海洋法公约编纂了以前适用的非成文习惯法，例如，自17世纪中叶以来，各国普遍接受国家权利适用于从国家海岸线延伸出的特定领域，即领海；[56]1869年载于英国普通法中的无害通过规则经过一系列案件被确认为国际惯例；[57]国家在遵守最低限度规则的前提下享有公海航行自由的权利。[58]《公海公约》序言还提及“以下规定，是作为对国际法既定原则的一般性宣示”。[59]上述示例均表明日内瓦海洋法公约充分吸纳了习惯国际法。基于此，美国认为重复大量日内瓦海洋法公约内容的LOSC除第11部分之外是对习惯国际法的成文化汇编。因此，当LOSC与习惯国际法有着相同规定时，从“条约必守”和“契约精神”的层面来看，非缔约国虽在法律上不受LOSC的强制性约束，只接受习惯国际法的调整，但其实间接地也受到LOSC的规制。

(二)《联合国海洋法公约》对非缔约国创造了具有约束力的习惯法规则

实际上，LOSC并不是对日内瓦海洋法公约的简单复刻，它还创造性地提出了群岛水域、专属经济区等法律制度，如果说领海的无害通过、国际海峡的过境通行是LOSC基于日内瓦海洋法公约对习惯国际法的编纂，那么美国又是如何援引并适用LOSC项下的群岛水域的无害通过制度以及专属经济区的“航行自由”制度的。毕竟，作为LOSC的非缔约国，美国不能直接适用这些规定。

当前国际法学界流行一种新观点，即条约是习惯国际法的来源。如果满足三个基本条件，多边条约的部分规则可以作为习惯国际法的渊源：1)条约被国际体系中足够多的国家所接受；2)在条约缔约方中，利益受条约影响最大的国家占很大比例；3)条约条款不受缔约方的保留。[60]这种学术观点在巴塞罗那牵引公司案和北海大陆架案作出判决后的几十年里得到发展，部分学者认为国际法院在北海大陆架案中的调查结果表明，非签署国“广泛和有代表性”地采用国际公约规则，再加上“短时间”的流逝，就可以将国际公约无缝地转变为习惯国际法，甚至联合国大会的决议也可以有理由和合法地转变为习惯国际法。[61]

《维也纳条约法公约》第38条规定：第34至第37项条款不妨碍条约所载规则成为对第三国有拘束力之公认国际法习惯规则。“被公认”一词具有很大的模糊性，它既可以被理解为公约订立前已存在的习惯国际法，也可以被视为在条约谈判期间得到一致认可所形成的习惯国际法。这貌似提供了一种可能性，即习惯国际法可以来源于公约中的某些既成规则。在北海大陆架案中，法院在评论丹麦和荷兰论点时指出，与《日内瓦大陆架公约》第6条相对应的习惯规则在公约生效后就已经形成，部分原因是公约本身的影响，部分原因是基于随后的国家实践，必须有一些法律确信的证据来证明这种使公约第6条成为习惯法规范的后续行为。[62]判决也明确指出将公约第6条视为一种规范创造条款，并已构成该规则的基础或已经产生一种规则。因此，对公约非缔约国也具有约束力。[63]

当前LOSC签署国有158个，缔约国有168个，是国际海事规范中最广泛和最具代表性的国际公约，其目的旨在建立全新的国际海洋秩序。美国虽未批准LOSC，但美国全程参与了LOSC的制定，LOSC也反映了美国在全球海洋秩序构建过程中的国家利益诉求。该公约被作为“一揽子协议”通过，所有部分都被整体接受，没有任何保留。公约生效以后，包括美国在内的沿海国、群岛国也按照LOSC的指示划定专属经济区和群岛水域并行使公约赋予的权利。诚然，国际社会也始终承认海上自由不仅是一项国家权利，更是一项国际义务。因此，美国认为群岛水域和专属经济区的航行和飞越自由权符合条约可以产生对包括非缔约方在内的所有国家都有约束力的习惯法规则的要求。

(三)对“过度海洋主张”的默许会形成新的习惯国际法

美国实施“航行自由计划”的法律依据之一即对“过度海洋主张”国家实践的默许会促使新的习惯国际法的产生。这种观点在美国官方文件中均有所记载，如《关于美国海洋政策的声明》、[64]《海军作战指挥官手册》[65]及《航行自由年度报告》都指出要避免造成对其他国家“过度海洋主张”的默许，从而防止“过度海洋主张”被国际法所接受。[66]

《布莱克法律词典》对“默许”的解释是根据习惯国际法，对外国主张的被动和不作为。[67]《布维尔法律词典》认为“默许”是指任何不作为所暗示的同意[68]；根据国际法，不活跃国家的行为意味着默许某种做法，并且在满足某些条件的情况下会产生法律效果：1)这种做法必须直接或间接地影响一个不活跃国家的利益和权利，否则没有理由期待抗议；2)不活跃国家必须了解在没有抗议的情况下假定同意的合法要求。[69]这在一定程度上表明，若美国对沿海国的“过度海洋主张”置若罔闻或视而不见，都有可能导致这种反复一致的国家实践产生法律确信，从而改变LOSC项下有关航行、飞越自由等权利。

大量的国际判例貌似也为美国实施航行自由计划以阻断“过度海洋主张”形成习惯国际法提供了法律支持。在1951年英国诉挪威渔业案的判决中，国际法院指出挪威于1869年和1889年颁布的划界法令及其适用均未引起外国的任何反对，英国在长达60余年的时间里也从未对此提出异议或保留。因此，法院认定基于英国在北海的立场和长期的弃权行为，将保证挪威对英国执行其制度。[70]国际法院在柬埔寨诉泰国柏威夏寺案的判决中指出，暹罗当局在1958年之前未对他们与法国或柬埔寨之间的附件1地图提出任何质疑或明确否认它，甚至在制定了一份柏威夏寺位于泰国境内的地图以后仍继续使用附件1地图，暹罗当局有多次机会向法国政府提出地图的问题，但它并没有这么做。法院最后认为暹罗当局俨然已接受了附件1地图。[71]这些国际判例都在一定程度上表明针对他国的权利主张，若有关国家未能在适当的情形下做出反应，而保持沉默或不作为的态度，很容易被视为对他国权利主张的默许。

如果各国希望避免受到新出现习惯国际法的约束，他们就必须经常抗议，除非能证明该项习惯国际法已被取代或废止，否则，针对已形成的习惯国际法的反对可能无效。[72]抗议构成正式反对，抗议国借此表明他不承认抗议所针对的行为的合法性，不默认此类行为造成或威胁造成的情况，并且无意放弃自己在该处所享有的权利。[73]抗议的形式大致可以分为外交抗议和行为抗议两种，外交抗议以新闻发布会或书面照会等方式来实现，而行为抗议会通过采取实践活动加以证明立场。美国根据“航行自由计划”沿着外交抗议和“航行自由行动”两条路径促使沿海国撤回或者放弃“过度海洋主张”，希冀沿海国遵守LOSC项下的航行、飞越自由规定，旨在维护以美国为核心的国际海洋秩序。

四、对美国“航行自由计划”的批判性思忖

(一)《联合国海洋法公约》并非全部内容是对习惯国际法的反映

美国的“航行自由计划”对外释放了一个信号即LOSC是不是对习惯国际法的反应。尽管公约和习惯国际法之间的关系令人争论不休，但有一点可以确认，除了第11部分的国际海底条款外，美国声称的LOSC剩余部分也并非全都是习惯国际法的反映。[74]LOSC的支持者也认为该条约的条款创造的是新的国际规则，而不是对现有习惯国际法的编纂。[75]

在突尼斯诉利比亚大陆架案中，国际法院提到尽管突尼斯的历史权利和所有权可能与专属经济区的概念更接近，但专属经济区是现代国际法的一部分，突尼斯并未选择将其主张建立在这一概念之上。[76]当国际法院将专属经济区称为“国际法的一部分”，而不是“习惯国际法”时，也许他意识到对一个缺乏某些习惯标准的现象使用“习惯”一词会是一种讽刺，而专属经济区更倾向于被认为是关于沿海国在管理海岸线最远200海里的海洋自然资源方面的权利和义务的普遍法律规则。[77]

过境通行权是否属于习惯国际法颇具争议，至少从国际海峡通行规则的发展轨迹来看，其缺乏足够的国家实践。一方面，智利、丹麦、埃及、希腊、伊朗、印度尼西亚、意大利、日本、韩国、马来西亚、荷兰、阿曼、西班牙等国家将过境通行制视为LOSC的法律规则而非习惯国际法。[78]另一方面，部分国家无论是明示还是暗示均对LOSC中的过境通行制或其某些影响采取不愿接受的态度。[79]尽管科孚海峡案的裁决和《领海与毗连区公约》都指明军舰在国际海峡享有无害通过权，但LOSC项下的过境通行权并不同于上述的无害通过权。基于此，过境通行权可能并不符合现行习惯国际法。

无害通过规则在LOSC通过之前就已成为一项公认的习惯国际法。虽然LOSC第17条对此予以了确认和编纂，但是关于军舰领海无害通过是否属于习惯国际法仍有待商榷。从1930年的海牙国际法编纂会议到1982年LOSC的通过，军舰领海无害通过一直都是国际法近代史最具争议的问题之一，由于国家实践的分歧和对军舰领海无害通过的司法裁判的缺乏使得这个问题形成习惯国际法的可能性不大。[80]

一方面，在海牙国际法编纂会议上关于军舰领海无害通过就形成4票比15票意见相左的局面。在第三次联合国海洋法会议谈判期间，许多代表团在签署《公约》时声明重新争论《公约》的规定不妨碍他们有权采取措施规范军舰无害通过其领海。[81]因此，军舰领海无害通过规则一开始就并未得到LOSC缔约国的一致认同，这种反对意见也意味着军舰领海无害通过无法形成习惯国际法所要求的前后反复一致的国家实践。

另一方面，在科孚海峡案中，国际法院指出没有必要考虑国际法规定的国家是否有权在和平时期派遣军舰通过不包括在海峡内的领海。[82]国际法院在科孚海峡案中对军舰领海无害通过采取回避的方式以防止有关国家在嗣后案件中对该判决的援引。这可能也证明了军舰领海无害通过不具有习惯国际法所要求的法律确信。

(二)“航行自由行动”并不是阻断海洋习惯国际法形成的最佳路径

所有类型的习惯规则都有着相似的形成过程，即一方主张一项权利，另一方同意或默许该主张。[83]抗议是阻止规定性或历史性所有权成熟的一种手段。[84]在哥伦比亚和委内瑞拉边界仲裁案中，仲裁庭裁定在国际法中没有抗议是接受或承认某些事实的一种形式。[85]美国的“航行自由计划”就是高举维护LOSC反映的习惯国际法的旗帜来防止“过度海洋主张”在默许的情况下形成习惯国际法。实践证明，“航行自由行动”可能并不是阻断习惯国际法形成的最佳路径。一方面，外交抗议足以确定其官方立场并有效避免对“过度海洋主张”的默许。另一方面，行为抗议有可能构成对国际法基本原则的违背。

在缅因湾海上边界划定案中，当美国外交照会并不默许加拿大的授权行为时，加拿大答复美国拒绝任何形式的暂停，分庭认为两国争端的存在已经明确成立。美国为促使与加拿大的谈判，根据其克制政策，将有争议的地块从拟议的租约中暂时撤回。[86]这表明外交抗议能够成为对他国主张做出有效反应的法律形式，其法律效果并不亚于行为抗议。美国在能够采取行为抗议的情况下却选择放弃，持续保持与加拿大的外交抗议，也在一定程度上体现了美国对外交抗议方式的法律认同。

在危地马拉和洪都拉斯边界仲裁案中，仲裁庭认为如果考虑到洪都拉斯有权拥有的领土被危地马拉所剥夺，毫无疑问，危地马拉的主张会立即引起洪都拉斯的抗议并做出迅速反应，但洪都拉斯并未提出此类抗议或采取反对行动，仲裁庭裁定由于洪都拉斯没有对有关事实进行反对，所以支持危地马拉的主张。[87]该案仲裁庭指出无论是外交抗议还是行为抗议，采取其中任意一种方式都可以达到阻断默认权利主张的法律效果，二者之间不存在先后顺序之分，也不存在效力等级之别。

1979年土耳其实施第7/17114号法令，要求外国军舰在通过其领海之前要履行提前通知义务，同年美国提出外交抗议。1983年11月24日土耳其颁布第83/7467号法令，即外国军舰过境土耳其领海受一般国际法规定的约束。[88]美国在未实施“航行自由行动”的背景下仅仅通过外交抗议就促使土耳其放弃了“过度海洋主张”，这也再次表明行为抗议并不是唯一也不是最佳的反对手段，外交抗议同样可以达到撤回或放弃“过度海洋主张”的效果。

在尼加拉瓜诉美国案中，国际法院认为美国在尼加拉瓜边境附近进行的军事演习并不违反禁止使用武力或武力威胁的原则。[89]同时，法院对较不严重的使用武力的形式予以了描述，通过对比“航行自由行动”，其并不构成该判决中法院描述的较不严重的使用武力的形式。诚然，若美国“航行自由行动”以海上军事演习的方式进行，根据该判决可能也并未违反禁止使用武力或武力威胁原则。但实践中并非如此，美国和苏联在黑海因“航行自由”而发生的军舰碰撞事件、美国在锡德拉湾开展“航行自由”活动，其战斗机遭到利比亚飞机拦截开火等。“航行自由”不仅导致局部地区形势紧张，还诱使武装冲突或军事对抗的发生，这很难将“航行自由”活动排除适用禁止使用武力或武力威胁原则之外。

在科孚海峡案中，法院明确驳回了英国关于一个国家可以单方面使用武力以支持安理会或国际法院工作的主张，宪章的缺陷不能成为一国采取单方面强制行动的理由。[90]而美国在1983年海洋政策中提到“不会默许其他国家旨在限制国际社会在航行和飞越……自由的单方面行为”。该声明除了要保障美国海洋自由外，似乎还透露出其将代表国际社会来维护国际海洋秩序。从法律层面来看，一方面，美国的“代表”权利缺少法律授权；另一方面，LOSC的缺陷并不能成为美国单方面挑衅沿海国“过度海洋主张”的理由。因为LOSC在某些有争议的问题上使用了含糊不明的用语，或者根本未做规定，[91]必然会导致各国对此有不同的理解或解释。

(三)习惯国际法中“一贯反对者原则”对“航行自由行动”的评估

一些国家辩称，如果它们坚持反对新出现的习惯法规则，那么该规则一旦形成，就不能对它们适用。[92]这种被定义为“一贯反对者原则”的主张不仅得到国际法院相关判例的认可，也获得国际法委员会的认同。“一贯反对者原则”是基于当前处于缺少高于国家主权的国际法律秩序背景下，国际法必须产生于国家的共同意志，至少不能约束一个明显和持续拒绝接受它的国家。[93]美国考虑到“过度海洋主张”可能会形成对己不利的习惯国际法，试图通过“航行自由行动”向国际社会亮明立场，避免受到未来习惯国际法的约束。

在哥伦比亚诉秘鲁庇护案中，国际法院指出即使能够证明哥伦比亚政府所主张的习惯存在于某些拉丁美洲国家之间，也不能对秘鲁援引这种习惯，因为秘鲁不但没有在态度上遵守这种习惯，反而通过不批准1933年和1939年的《蒙得维的亚公约》而否定了这种习惯。[94]在英国与挪威渔业案中，国际法院认为尽管将10海里界限规则视为习惯国际法，它也不能适用于挪威，因为挪威一直反对将该规则适用于其海岸。[95]

国际法委员会第70届会议工作报告中对习惯国际法的“一贯反对者原则”予以了明确的阐释。值得注意的是，报告提到一国确立并维持对习惯国际法规则的一贯反对者地位必须满足严格的要求，其中包括“意图必须毫不含糊”和“不要求以特定形式提出反对立场”。特别指出以书面或口头形式明确提出的反对言辞足以维持反对方的法律立场。[96]

美国根据南海仲裁案的裁决认定美济礁是低潮高地而不享有法律上的领海权利，所以在2017年5月24日美国海军驱逐舰杜威号在南沙群岛美济礁12海里范围内进行了“航行自由行动”。由于对美济礁声称拥有主权的国家和地区都没有对美济礁的领海提出权利主张，所以并不清楚美国针对美济礁的“航行自由行动”实际上挑战的是什么“过度海洋主张”。如果美国没有对美济礁的“过度海洋主张”提出异议，那美国的“航行自由行动”更像是LOSC项下的公海航行。因此，杜威号的行动意图并不明显。[97]

基于此，美国的“航行自由行动”可能并不符合“一贯反对者原则”中的“意图必须毫不含糊”这一要求。为避免引起不必要的武装冲突或加剧军事对峙，国际法委员会对“一贯反对者原则”的认定是提倡言辞反对而非行为抗议，虽说“航行自由行动”可能并不违反该原则的要求，但与联合国三大支柱“和平、发展、人权”的精神多少有些不符。作为联合国安全理事会成员国之一，美国有义务和职责践行和平理念。

“一贯反对者原则”尚未发展成为国际社会所公认的法律规范，即使得到国际法院、国际法委员会和部分国家的认可，但该原则并未在所有国际法领域或其他国家实践中得到充分的适用。比如，美国多次质疑并公开反对海洋法公约，可并没有阻止海洋法公约为其他国家制定相关规则。尽管南非变相地反对种族隔离，但它并没有被认为不受禁止制度化种族歧视的规制约束，根据整个国际社会和国际法院的观点，这是一个持续反对在既定法律问题上无效的案例。[98]这在很大程度上表明美国的“航行自由计划”可能无法阻挡“过度海洋主张”向习惯国际法或国际条约转变。

“航行自由计划”是以维护美国为核心的国际海洋秩序的法律工具。尽管美国尚未批准LOSC，但并不影响美国对LOSC项下有关航行、飞越自由权等规定的援引。在无法直接将LOSC作为法律依据的背景下，美国试图通过将LOSC解释为是对习惯国际法的反映和编纂来为“航行自由计划”寻求法律化外衣。无论“航行自由计划”是否合法，都难以掩盖其背后的政治目的——维护美国海上霸权地位。但有一点值得注意，美国的“航行自由计划”在某些情形下确实具有正当性，比如挑战领海界限超过12海里、限制国际海峡的过境通行权等明显违反LOSC规定的“过度海洋主张”。虽然“航行自由计划”可能并不违反禁止使用武力或武力威胁原则，但由此产生的武装冲突和军事对峙事件又很难说它未对海上和平造成破坏。总体来看，美国海上“航行自由计划”是以法律形式来实现其政治功能的合法性与正当性。