土地经营权性质之辨析〔*〕

章正璋

(苏州大学 王健法学院暨东吴公法与比较法研究所， 江苏 苏州 215006)

一、问题之由来

始于20世纪七八十年代的中国农村改革，其最成功之处也是最大的亮点在于，全面推行家庭联产承包责任制，这一成果首先体现在《民法通则》第80条第2款当中，后来又体现在、固定在2003年3月1日起施行的《农村土地承包法》当中。此后《物权法》和《民法典》均明文规定土地承包经营权为用益物权。

自家庭联产承包责任制推行以来,农村生产力得到了极大发展,尤其是近年来,党中央、国务院出台了一系列惠农护农政策,我国农业进入了一个新的发展阶段,但三农问题依然严峻,农户小规模经营与现代农业集约化的矛盾,按福利和平均原则分包土地与按效益原则由市场机制配置土地资源的矛盾,分散经营的小农生产与社会化大生产的矛盾更加凸现。〔1〕此外，土地承包经营权因为负载农村地区的社会保障功能而禁止抵押，使得农村地区的投融资行为受到较大限制。土地承包经营权制度的红利释放已触及天花板，立法的瓶颈已然显现，农村地区出现的新矛盾、新需要以及我国农业发展的新阶段亟需在立法政策上作出回应、创新和调整，以适应农村地区变化了的新情况、新问题。〔2〕

在此背景下，2014年1月19日中共中央、国务院《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》提出：“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资……发展多种形式规模经营。鼓励有条件的农户流转承包土地的经营权，加快健全土地经营权流转市场，完善县乡村三级服务和管理网络。”这是中央文件中首次使用“土地经营权”这个概念。2017年10月18日，党的十九大报告进一步提出了“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权’分置制度”。这是中央文件中首次提出需要完善承包地“三权分置制度”。此后，2018年12月29日全国人大常委会修正了《农村土地承包法》，在该法第二章“家庭承包”部分以专节的形式规定了“土地经营权”制度，“土地经营权”制度正式入法。2020年5月28日通过的《民法典》，在其第二编“物权”第十一章“土地承包经营权”部分，以四个条文(第339条至第342条)规定了“土地经营权”制度，自此，“土地经营权”制度正式入典。

自从2014年年初中央提出“放活土地经营权”以来，围绕土地经营权的性质问题，学界迭有争议。迄至目前，学界对此问题仍然争论不休，远未取得一致意见，主要存在着物权论、〔3〕流转期限五年以上的土地经营权物权论、〔4〕债权论、〔5〕债权性土地经营权与物权性土地经营权并存论、〔6〕权能论、〔7〕基于流转合同之权利论〔8〕等不同的学术观点，鉴于土地经营权乃《民法典》所明文规定的一种新型民事权利，关系农村土地承包权人及利用权人切身利益甚巨，有必要予以深入研究。

二、土地经营权物权性质之证成

针对上述不同观点，本文认为：经营权属于典型的经济学概念，大陆法系各国(地区)民商法上甚少使用这个概念，与经营权权利内容所对应的大陆法系立法上所固有之概念为占有、使用和收益，也就是用益权这个概念，经营权制度与用益权制度并无二致，用益权同样涵盖占有、使用和收益这三个方面的权利内容。而用益权之产生，既可基于物权，也就是用益物权，例如地上权、永佃权等，亦可基于债权，例如用益租赁等。可见，经营权的概念本身既可以包含物权法律关系，也可以包含债权法律关系。正是由于经营权概念的模糊性、不确定性和跨界性，才导致了我国学界对于土地经营权性质问题的巨大争议。

但是，如果结合土地经营权有关的政策文件出台的经过、背景、目的，同时结合《农村土地承包法》的修正过程以及《民法典》的具体内容来看，认为土地经营权属于物权的学术理由明显要强于认为土地经营权属于债权之学术理由。

第一，《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》明确提出，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。《农村土地承包法》第53条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。”《民法典》第342条则重复了上述《农村土地承包法》第53条之规定。既然土地经营权可以抵押，那么该权利性质上不可能属于债权。我国自1995年《担保法》以及2007年《物权法》施行以来，立法上所规定的可以抵押的财产主要就是所有权和用益物权，立法上从未规定过债权可以抵押，债权只可以质押，这在“质权”一章的“权利质权”一节有明文规定。《民法典》继承了《担保法》以及《物权法》之规定，对此问题未有根本之改变。

第二，从土地经营权的渊源来看，土地经营权系由土地承包经营权剥离掉“承包权”这个“社员权”续造而来。续造之目的在于土地经营权可以抵押并且在抵押权人行使抵押权时可以被执行，或者在投资入股而接受入股方资不抵债时能够成为破产财产而折价或者拍卖、变卖，从而实现土地经营权流转而社员权不流转之立法目的，从法律逻辑上保证一般情形下只有农村集体经济组织成员才能够享有“社员权”。土地承包经营权的核心要素有两个：社员权和用益物权，剥离掉社员权之后，其核心要素只剩下“用益物权”。认为土地经营权属于债权论者割裂了土地经营权与土地承包经营权二者之间的现实和逻辑关联，无法解释原本并不包含债权因素的土地承包经营权为什么在剥离掉社员权因素之后会降格为债权之问题。此外，债权论者亦无法回答，土地经营权如为债权那么该项债权的债权人和债务人分别是谁之问题。债权论者认为，在租赁关系中，出租人和承租人互为债权债务人。那么在投资入股关系中谁又是土地经营权之债的债权人和债务人呢？在抵押关系中呢？问题在于：是租赁关系产生土地经营权，还是首先存在着土地经营权，当事人以此为租赁？是入股、抵押关系产生土地经营权，还是首先存在着土地经营权，权利人以此权利作价入股或者为抵押？遑论按我国《公司法》《合伙企业法》等现行法债权是否可以作为出资。有学者认为：“按照一般法理和法规范逻辑，承包地上的权利流转不外两种类型，即债权性流转和物权性流转。常见的债权性流转方式是出租、入股，无需公示登记；常见的物权性流转方式是转让、互换，需要登记公示，彰显公信力保障不动产交易安全……。”〔9〕本文认为，某权利在法律上可资利用及交易之方式，对于该权利之性质不产生影响。不能因为土地经营权可以债权性方式加以利用，遽认为土地经营权性质上属于债权。此外，认为以土地经营权入股属于债权性流转方式未免片面，因为债权行为只是原因行为、基础行为，在此基础上的履行行为则可能引发物权变动之后果。

第三，从土地经营权的立法目的来看，土地经营权的立法目的在于发展农村地区多种形式的规模经营，鼓励土地经营权向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转。将土地经营权设计成物权，无疑更容易实现此立法目的。物权具有绝对性、对世性，能够对抗物权人之外的所有人，物权人有权行使《民法典》“物权的保护”一章所规定的全部的请求权，使得投资人能够放心投资、安心经营。“土地经营权物权化之后，和债权性质的租赁权最大的区别是……权利人就可以以自己的名义独立起诉、应诉，这对于保护这种权利是非常必要的。”〔10〕“土地经营权设计成为物权之后，它和债权性质的租赁权会产生很大的区别。其最大的区别是，该权利的存续期间可以跨越《合同法》规定的20年的最高期限，满足权利人长期的生产经营的需要。”〔11〕

第四，从物权编和债编分立的国家(地区)的立法实践来看，因为物权属于支配权，物权编奉行物权法定之原则，因此凡是物权皆有其名，立法的章节安排系建构在具体的物权之上。而债编则并非如此，债编规定了大量的请求权、形成权和抗辩权，主要系依照债的发生原因而展开，分别规定合同、无因管理、不当得利、侵权行为等。除了债权、债务之统称外，债编的各个章节均无具体权利名称之规定。〔12〕例如合同部分即依照各种有名合同而展开，只有合同之名，而无具体权利之名，无名合同则连名称都没有。按此权利生成及法典建构之一般规律，土地经营权不仅在《农村土地承包法》和《民法典》中获得了明确的权利之名，并且在《农村土地承包法》中还获得了专节之位置，完全比肩于土地承包经营权而建构。除了物权有此建构方法，纯粹自立法技术的角度而言，世界范围内之债法尚未见到先确定具体的权利之名然后再据此建构当事人之间的债权债务关系这方面之先例。

第五，《农村土地承包法》第41条以及《民法典》第341条均规定流转期限为五年以上的土地经营权，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。上述条款属于典型的对于物权登记及登记效果之规定，表明土地经营权采登记对抗主义。而债权具有平等性，不具有优先效力，债权即使进行登记亦无法产生优先或者对抗第三人之效果。

第六，从《民法典》第341条所使用的概念术语来看，该条第一句规定：“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。”“设立”一词在大陆法系一般专门用来表示法人之设立或者物权之设立，对于债权则通常不使用“设立”一词，而代之以“(债之)发生”，因为侵权行为等非合同之债属于法定之债，根本不存在“设立”之可能，而《民法典》对于合同之债则采用了“订立”之概念。我国《民法典》物权编第二章章名即为“物权的设立、变更、转让和消灭”，从法典所使用的概念术语内在含义的一致性和连贯性要求出发，应该将土地经营权理解为一种他物权而不是债权。

将土地经营权之性质界定为用益物权，并不违反“一物一权”原则，不会产生“两权相角、一权虚置”之后果。〔13〕讨论一物一权原则须限定在“同一层次之权利”这个前提条件之下才有意义，比如一物之上不能同时存在两个所有权、不能同时存在两个并列的地上权或者永佃权等，目的在于避免徒增烦扰。毫无疑问，土地所有人不得同时为不同主体设立多个土地承包经营权和土地经营权。但是，如果两个以上以占有为权利行使条件之他物权并非“同一层次之权利”，其能否设立端视立法之规定，这里丝毫不存在任何逻辑上、法律构造上抑或理论上的“不能”问题，例如转质即如此，土地经营权亦复如此。在具体的权利构造上，土地所有权是第一级物权，土地承包经营权是第二级物权，土地经营权则是第三级物权。这里显然存在着“权利大厦”以及“占有大厦”的问题。〔14〕这看起来有些架床叠屋，似无必要，但是对于立法目的上既要谋求保持土地承包经营权之连续性、稳定性，又要谋求土地的规模化经营实有必要。

土地承包经营权人将其对于承包地的土地经营权流转给他人，乃基于其“自主决定”(《民法典》第339条)，任何人无权强迫。流转行为有偿抑或无偿，亦由其自由考量。在土地之上设立租赁等债权性法律关系或者设立土地经营权等物权性法律关系，当然会造成土地承包经营权人所享有权利一定程度上之限制(Beschränkung)、负担(Belastung)或者“虚置”，土地承包经营权人和承租人、土地经营权人亦无法对同一地块同时为占有、使用及收益，土地所有权之上设立土地承包经营权等用益物权或者设立租赁等债权不也同样如此吗？该后果体现了“处分原则”和“私法自治原则”，为当事人所共同追求之目标。论者只谈将土地经营权设计为物权时会造成土地承包经营权“虚置”之后果，却不谈将土地经营权设计为债权时同样会造成土地承包经营权“虚置”之后果，明显有失偏颇。

第七，《农村土地承包法》和《民法典》所规定之土地经营权在概念上及性质上具有完整性、统一性，应当统一续造为物权法上的一种用益物权。不宜将上述立法中所规定的土地经营权区分为债权性土地经营权和物权性土地经营权，尤其不宜按照设立年限五年以上和五年以下这个标准对土地经营权之性质进行物债区分。将立法上完全相同之概念区分为两类性质完全不同之权利，违反概念之统一性和同一律，不利于法律的适用。将土地经营权区分为债权性土地经营权和物权性土地经营权，已然超出了中央对于承包地“三权”分置之政策方针，结果导致土地所有权、土地承包经营权、物权性土地经营权、债权性土地经营权“四权分置”之结果。《民法典》第341条之规定，应该理解为流转期限5年以下的土地经营权，自流转合同生效时设立，性质上同样属于用益物权，但是不提供登记服务。

有学者认为，通过出租方式流转的土地经营权应当是债权，因入股、信托方式而流转的土地经营权，界定为物权性土地经营权更为合适。因此，可以认为我国法律同时规定了债权性的土地经营权与物权性的土地经营权。〔15〕该观点明显混淆了土地经营权之性质问题与土地经营权之流转方式、方法问题，难以成立。某权利在法律上可资利用之方式，对于该权利之性质并不发生影响。房屋所有权可以出租，可以借用，可以设立居住权，可以抵押，可以投资入股等，这些利用方式对于房屋所有权之性质不生影响。债权可以物权性方式利用，例如债权质押，物权亦可以债权性方式利用，例如所有权出租、出借等。因此，土地经营权出租，对于土地经营权自身之性质不生影响，出租人与承租人之间的法律关系属于债法关系，承租人仅仅获得占有、使用和收益之权，不能取得用益物权。

综上，本文认为，土地经营权性质上属于用益物权之理由显著强于认为土地经营权性质上属于债权之理由，我国《农村土地承包法》和《民法典》所规定之土地经营权性质上应当统一理解为、解释为一种用益物权。

三、法律适用之建议

随着《农村土地承包法》以及《民法典》之实施，土地经营权制度在法律适用过程中时常面临着一些实践问题。截至目前，北大法宝——中国法律信息总库所收录的司法案例在标题中能够搜索到包含“土地经营权”的案例总数为1987篇，而在案例全文中搜索包含“土地经营权”者则为94271篇，土地经营权问题之重要性可见一斑。一些实践问题带有普遍性，例如土地经营权如何产生、何时产生；土地经营权流转受让方应该如何保护；土地经营权的主体和客体如何界定、如何登记；土地经营权可否继承等。上述实践问题影响法律的实施效果，亟待深入调查研究，本文意在抛砖引玉。

第一，土地经营权如何产生，何时产生。物权的发生原因包括原始取得和继受取得，继受取得则包括移转型继受取得和创设型继受取得。〔16〕原始取得之方法主要包括工农业生产、加工、制造以及时效取得等，移转型继受主要包括买卖、互换、互易、抵债、折抵、入股等，创设型继受主要包括设立各种他物权等。从《农村土地承包法》和《民法典》对于土地经营权“可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转”之规定来看，我国土地经营权的发生原因主要基于继受取得。“流转期限为五年以上的土地经营权，自流转合同生效时设立。”而流转期限为五年以下的土地经营权何时设立则法无明文，解释上应该与流转期限为五年以上的土地经营权作同等化处理，同样自流转合同生效时设立。

《农村土地承包法》第36条、《民法典》第339条将“出租”规定为土地经营权流转之方式，而《农村土地承包法》第41条、《民法典》第341条均规定流转期限为五年以上的土地经营权，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。按照上述规定，“出租”属于流转，而流转期限五年以上的土地经营权可以办理登记。本文认为，租赁并非物权变动之原因，以租赁方式无法取得物权性质之土地经营权，租赁情形下发生的土地经营权“流转”是否允许承租人进行土地经营权登记，尚值得研究。土地经营权作为用益物权，其产生方式主要依赖于当事人之间的他物权设立合同——土地经营权设立合同。“限制物权的设立契约是创设物权的行为，将一个尚不存在的物权创设出来，必须依据物权公示原则以及物权法定原则……。”〔17〕土地经营权之设立乃土地经营权流转之逻辑前提，《农村土地承包法》第40条仅仅规定了土地经营权流转合同，而未规定土地经营权设立合同，构成明显的法律漏洞。弥补该立法漏洞最简单的方法，就是采用当然设立主义，在设立土地承包经营权时，于土地承包经营权登记簿内同时备注一并设立土地经营权。在此基础上，土地承包经营权人才可以直接处分该权利，才能发生针对土地经营权之出让(买卖)、租赁、抵押、入股等流转行为。否则，土地经营权如何能够凭空产生？

有学者质疑土地承包经营权人作为用益物权人能否在其用益物权之上再为他人设立其他的用益物权，也有学者认为土地经营权是以土地承包经营权为客体之权利用益物权。〔18〕本文对此持不同看法，土地承包经营权的核心要素有两个：身份权和财产权。身份权主要体现为承包农户的社员权，财产权主要体现为土地经营权。土地经营权全部的权能内容均为土地承包经营权所涵摄，土地经营权不发生流转时则其隐而不彰，完全为土地承包经营权所包含。土地经营权发生流转时，则其以独立的用益物权品格示人，其存在之合法性来自于法律的直接规定以及土地所有权人之同意，这里不存在任何事实上或者法律上之不能。土地经营权用益物权化制度设计及构造的全部理由及使命担当在于：实现承包者身份与土地经营权之分离，满足实际经营人对于土地的物权性利用及保护之需，实现土地的规模化经营，扫除承包地在抵押、破产等领域的制度性瓶颈。

第二，土地经营权流转受让方应该如何保护。土地经营权流转包括租赁等债权性流转和抵押、入股、出让等物权性流转。债权性流转之受让方主要受合同法之保护，承包地依约移转为受让方占有后，受让方亦受到《民法典》第462条所规定之占有保护，但是受让方不受物权之保护。〔19〕物权性流转之受让方除了受到合同法保护外，还受到物权之保护，承包地依约移转为受让方占有后，同样受到《民法典》第462条所规定之占有保护。

土地承包经营权人就同一地块订立两份以上债权性流转协议的，全部协议均有效，受让方均要求实际履行的，应该优先保护最先取得合法占有之受让人，对于其他受让人，土地承包经营权人须承担违约责任。

土地承包经营权人就同一地块订立两份以上物权性流转协议的，如果所设立之物权相互之间可以并存，例如抵押权，则按照物权设立之先后顺序同时并存。如果所设立之物权相互排斥，则应该优先保护最先完成物权登记之受让人。全部未登记并且所有受让人均为善意的，流转合同最先生效之受让人取得流转之土地经营权，其他受让人不能取得该流转之土地经营权。土地承包经营权人对于土地经营权之再次处分行为属于无权处分，因为被处分的权利(土地经营权)在某一处分行为生效之后已不再归属于土地承包经营权人，其不再具有处分之权限。〔20〕“任何人不得为大于自己权利的处分,除非经权利人同意或追认,逾越的处分才可生效。处分行为不可能像负担行为那么自由。”〔21〕发生排斥之其他处分行为不生效力，但是负担行为仍然可以有效，其他受让人有权请求土地承包经营权人承担违约责任。如果某一受让人取得土地经营权，而另一受让人取得土地之占有，那么物权保护优先于占有保护，土地承包经营权人有义务除去另一受让人之占有。善意受让人亦可以解除合同，请求土地承包经营权人承担违约责任。

第三，土地经营权之主体和客体如何界定、如何登记。土地经营权人乃土地经营权之权利主体，《民法典》《农村土地承包法》对于土地经营权人并无限制性、强制性规定，举凡民事主体，例如自然人、法人等，均无不可。按照《民法典》第341条，流转期限为五年以上的土地经营权当事人可申请办理土地经营权登记。土地经营权乃鼓励农村土地适度集中经营之结果，属于市场化之物权，可自由流转、再流转及抵押，其权利主体不存在特定身份之限制。因此，进行土地经营权登记，其权利主体和权利客体均须尽量予以明晰，由于权利主体和权利客体记载不清所导致的诉讼屡见不鲜。〔22〕土地经营权登记不应该再沿袭土地承包经营权登记之办法，只登记某某户而不登记全体家庭成员之姓名，只登记某户承包某村某组集体土地若干亩，而不详细记载承包地块名称及四至等。

第四，土地经营权可否继承。土地经营权并非土地承包经营权，对于土地承包经营权可否继承之问题，我国学界历来存在很大争议。〔23〕土地经营权、土地承包经营权、集体土地所有权构成农村集体土地三权分置体系中各自独立之一环。《民法典》《农村土地承包法》对于土地经营权可否继承法无明文，实践中容易引发纠纷。〔24〕本文认为，土地经营权乃市场化之物权，不具有身份色彩，亦不像土地承包经营权那样承担农村社会保障之功能，我国现行法对于该权利之主体并无特定身份限制，应该允许继承。

注释：

〔1〕祝天智：《农地三权分置改革的政治学分析》，《学术界》2017年第8期。

〔2〕左平良：《土地承包经营权制度变迁的回顾与展望》，《学术界》2009年第5期。

〔3〕〔11〕孙宪忠：《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，《中国社会科学》2016年第7期。

〔4〕宋志红：《民法典对土地承包经营制度的意义》，《农村经营管理》2020年第11期。

〔5〕单平基：《“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径》，《法学》2016年第9期；单平基：《“三权分置”中土地经营权债权定性的证成》，《法学》2018年第10期；张素华、张雨晨：《〈农村土地承包法〉修订背景下土地经营权的法律内涵与制度供给》，《广西大学学报(哲学社会科学版)》2019年第1期；高圣平：《土地经营权制度与民法典物权编编纂——评〈民法典物权编(草案二次审议稿)〉》，《现代法学》2019年第5期。

〔6〕〔15〕孙宪忠、朱广新：《民法典评注：物权编》(3)，北京：中国法制出版社，2020年，第111页；龙卫球：《民法典物权编“三权分置”的体制抉择与物权协同架构模式——基于新型协同财产权理论的分析视角》，《东方法学》2020年第4期。

〔7〕申惠文：《法学视角中的农村土地三权分离改革》，《中国土地科学》2015年第3期。

〔8〕黄薇：《中华人民共和国民法典释义》，北京：法律出版社，2020年，第667页。

〔9〕陈小君：《土地改革之“三权分置”入法及其实现障碍的解除——评〈农村土地承包法修正案〉》，《学术月刊》2019年第1期。

〔10〕孙宪忠：《推进农村土地“三权分置”需要解决的法律认识问题》，《行政管理改革》2016年第2期。

〔12〕Max Kaser,Das Rōmische Privatrecht,C.H.Beck München,1955,S.314，397.

〔13〕单平基：《“三权分置”中土地经营权债权定性的证成》，《法学》2018年第10期。

〔14〕〔德〕鲍尔·施蒂尔纳：《德国物权法》上册，张双根译，北京：法律出版社，2004年，第124-128页。

〔16〕Westermann,Sachenrecht,7 Aufl.C.F.Müller Verlag,1998 Heidelberg，S.274，363，413.

〔17〕孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，《法学研究》1996年第3期。

〔18〕蔡立东、姜楠：《承包权与经营权分置的法构造》，《法学研究》2015年第3期。

〔19〕章正璋：《我国民法上的占有保护——基于人民法院占有保护案例的实证分析》，《法学研究》2014年第3期。

〔20〕Florian Endrōs,Kaufvertrag—Zustandekommen Inhalt Abwicklung in Frankreich,2.Auflage 1999,Alpmann International GmbH Verlag,S.31，32.

〔21〕苏永钦：《物权堆迭的基本原则》，《环球法律评论》2006年第2期。

〔22〕浙江省绍兴市中级人民法院(2001)绍中经终字第433号、吉林省白山市中级人民法院(2007)白山民一终字第109号等。

〔23〕目前，我国司法实践中主要采纳否定说。城市居民并非农村集体经济组织成员，不享有农村土地承包经营权，无权承包农村土地，不能继承农村土地承包经营权。不同集体经济组织成员并非同为一户的，虽然互为继承人，亦不能继承农村土地承包经营权。案例见《罗某1诉罗某2等农村土地承包经营权继承纠纷案》，广西壮族自治区梧州市中级人民法院(2013)梧民一终字第68号。详细分析见陈甦：《土地承包经营权继承机制及其阐释辨证》，《清华法学》2016年第3期。

〔24〕河南省商丘市中级人民法院(2012)商民二终字第770号。