宅基地流转的规范逻辑*

丁宇峰 付坚强

内容提要 宅基地流转包括宅基地使用权和房屋所有权的变动，其法律规范的核心困境在于如何确定流转的范围、实现“三权分置”和处理房地关系。首先，在流转范围方面，通过分配公正与效率价值的关系说明受让主体应实现一般化。立法上应随改革推进而实现规范化，解释论上则应论证居民购农房合同的有效性。其次，“三权分置”中资格权构造为集体经济组织法内的分配制度，而宅基地使用权则随着房屋的建成呈现去身份的特性。再次，在房地关系上应坚持“房地一体”，这不仅符合我国不动产物权的体系逻辑，也是统一不动产登记制度的需要。

引 言

我国现有宅基地制度在乡村振兴的背景下面临着重大挑战。宅基地在公有化后形成了集体所有权与宅基地使用权的“两权分离”，这种权利配置使得集体成员的身份与土地支配紧密结合。“人役权”的模式构造在设立之初符合私有土地由集体公有化后再在集体内分配的历史演进逻辑，却与现代社会的去身份化并不相容。①“空心村”现象的背后是大量宅基地被闲置乃至废弃，这又进一步锐化了土地利用效率低下的问题。有鉴于此，我国在农村地区开展了宅基地制度改革试点工作。然而，截至目前取得的成效尚不足以支撑一个在全国推行的规范方法。

一方面，宅基地制度设计的封闭集体背景与开放的社会人员流动之间的矛盾日益深化，导致低效的财产利用难以满足乡村振兴战略要求；另一方面，改革不能越过党中央划定的“三条底线”：确保土地公有制不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损。②那么在公平和效率之间应确立怎样的规范，才能既维系宅基地制度的设置初衷，又能使其在开放体系中发挥财产应有的价值呢？宅基地制度要素中与财产效率紧密相关的是流转规范。因此，需要通过对改革试点实践和理论成果的分析，着眼于流转问题，依此探索规范应遵循的逻辑。此处规范逻辑意在结合改革动态和政策宏旨，对宅基地相关规则进行动态系统解释，以期未来固定于立法之可能。

宅基地流转制度改革中的理论与问题

(一)宅基地制度改革试点成果

党中央、国务院自2015年始部署全国33个县(市、区)开展宅基地制度改革试点工作。《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》(2018年中央一号文件)提出了“三权分置”的政策方向，“落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”。2020年9月20日，中央农村工作领导小组办公室、农业农村部又在104个县(市、区)和3个地级市启动新一轮农村宅基地制度改革试点工作。

改革试点在宅基地使用权受让主体范围拓展、宅基地使用权权利拆分、宅基地流转方式的多样化、宅基地使用权流转程序限制与收益分配等方面作了积极的尝试。以浙江义乌为例，其试点成果如下：以新农村建设完成情况作为拓展受让主体范围的标准。完成者宅基地使用权可实现跨集体转让，而未完成者则不得拓展。宅基地使用权由有身份属性的无期限土地使用权拆解为无身份属性的有期限(70年)土地使用权，从而脱离本集体经济组织成员的身份束缚。宅基地的流转方式采纳了“房地一体”的思路，将宅基地使用权与地上建(构)筑物同时转让。具体转让方式包括买卖、赠与、互换或其他合法方式。流转程序除要求全体权利人(户主与户员)一致同意之外，还要求须有集体肯定的意愿。在收益方面，一次性收取基准地价的20%作为所有权收益。③因所涉方面较多，难以用纯文字将各地改革试行方法尽行比较，遂挑选具典型意义试行文件加以梳理(见表1)。

综上，改革试验对土地利用效率的贡献主要表现在：将流转受让主体扩展至行政区内的其他集体经济组织；探索买卖、赠与、抵押、出租等多种流转方式；对宅基地使用权进行拆分形成可相对自由处分的权利；通过集体收益权的激励减少土地所有权对权利处分的制约。表1虽未能将所有情形尽数收录，但所列应为各地对宅基地流转规范有建构意义的主要举措。主要的改革已经或将要对宅基地及其上房屋的利用起到积极的推进作用，但未能形成系统的法律规范。其存在的规范逻辑问题将在下文与理论问题一并讨论。

(二)宅基地流转制度的理论思考

结合这些实践成果，理论界围绕宅基地流转制度展开了激烈的讨论，而法学的成果则主要集中在“三权分置”的法律构造方面。理论界在“三权分置”前后对宅基地流转问题思考的梳理，将有助于我们以历史和辩证的眼光探索制度的规范逻辑。

1.宅基地流转主体开放论

对宅基地流转开禁问题形成比较有价值的探讨始于《物权法》修订前后，彼时学者开始关注到宅基地的分配和流转之间关系。孟勤国担心宅基地交易开禁会冲击宅基地制度的分配正义，并且认为是否禁止交易不应由物权法进行规制。④然而，还是有相当一部分学者认为应该开放流转市场，并且给出了相应的理由。韩世远分别从解释论和立法论角度进行了论证。解释论上，他否认“国办发〔1997〕39号文件”(国办发〔1999〕)对农村房屋买卖合同效力的影响，立法论上的五个理由围绕公权与私权的关系展开。⑤郭明瑞的支持理由包括立法目的和私权保护两个方面：第一，禁止宅基地向城镇居民流转的立法目的(防止宅基地占用过多)应在分配阶段，而不应在权利处分阶段实现；第二，物权法作为权利法，不应以限制和禁止宅基地使用权为主要内容。⑥宋志红则从财产属性、理性主体、性质转变和节约用地四个方面对宅基地及其上房屋禁止对外流转提出了质疑。⑦这些学者的观点及论证的角度具有相当的前瞻性，为后期宅基地流转的开禁提供了理论支撑。然而宅基地流转开禁的命题，必须满足保障农民居住的宅基地制度目的，同时还要考虑政策上防止资本炒作等市场规制方面的担忧。

2.“三权分置”表达的学界思考

(1)前“三权分置”思考

在宅基地试点改革和2018年中央一号文件提出“三权分置”之前，法学界就有关于通过权利配置实现宅基地流转开禁问题的探讨。其解决方案大都围绕着将房屋从宅基地使用权中解放出来，以实现房屋财产权处分的自由。刘凯湘提出了借助比较法上的法定租赁权，以实现房屋所有权和宅基地使用权权属主体的分离。⑧龙翼飞等则较早提出建构非集体农户的宅基地有偿使用制度，以建构与农户无偿使用性质不同的宅基地使用权。⑨王卫国等则建议引入比较法上的地上权，其构造是将宅基地使用权解释为一种类所有权的权利，在其上为房屋所有权受让人设立一种限制物权，即地上权。⑩这些思想为后来宅基地制度改革提供了有效的参考，并被“三权分置”的理论成果所吸收。

(2)后“三权分置”思考

宅基地“三权分置”作为改革试点成果的政策表达，体现了宅基地制度发展的总体方向。法学界的争论焦点主要在资格权和宅基地使用权两个方面。关于资格权是否属于民法上一种具体的权利，有肯定说也有否定说。肯定说又有不同类型的表达。或认为是一种宅基地使用权的减等权利。如李凤章等认为资格权是宅基地使用权减去次级使用权所剩余的部分。或认为是一种基于集体成员身份而享有的一种特权。如高海认为它是最先受让权和优先受让权的总和。否定说则又分为内化说和彻底说。如管洪彦将资格权视为一种内化于集体所有权中的分配资格，并不宜用民法上的具体权利进行规范。而刘国栋则认为，不应该采用资格权的称谓，应坚持宅基地使用权的立法表述，通过赋予后者“收益”权能解决土地的利用效率问题。由于“三权”在法律上的表达相互影响，因而对资格权的性质和法律构造的不同理解必然使得宅基地使用权相关方面的观点众说纷纭。关于“三权”中宅基地使用权的性质和法律构造，有债权说与用益物权说两类观点。前者如高圣平承袭法定租赁权的思路，提出通过“房地分离”解决房屋所有权与宅基地使用权不能同时转移的问题。后者如席志国承续了地上权的思路，认为宅基地土地权利建构成集体所有权-宅基地使用权-地上权的三层权利模式。也有研究对“三权”建构进行不同方式的探索，丁关良对此总结达十五种之多。研究核心围绕着资格权是身份还是权利以及宅基地使用权是否需要拆分以及如何拆分展开。

(三)未回应的规范逻辑问题

宅基地改革和理论主要集中于“三权分置”的权利性质和构造，较少从规范逻辑进行探讨。“三权”界定和建构思路使用是在按照民法体系化的方法展开后，需要在土地利用效率目的和制度建构之间形成合乎逻辑的衔接。因此，从规范逻辑的角度而言，需要对以下问题进行回应：(1)现有研究大都从“三权分置”出发去思考宅基地权利配置问题，并没有深入探讨“三权分置”于宅基地流转在本体和工具上的意义。始于承包地的“三权分置”对宅基地流转制度建构具有怎样的意义？(2)在流转受让主体范围方面究竟应采用改革试点的有限开放，还是全面开放？其依据及实施方式如何？(3)宅基地“三权分置”应如何构建才能使宅基地流转在民法的框架内实现改革的政策目的？(4)在宅基地流转中究竟转让的是什么权利，其中地权和房权的关系如何？对这些问题的回应需在民法体系内厘清“三权分置”与流转之间的逻辑关系。

“三权分置”与宅基地流转的逻辑关系

(一)孰为逻辑起点

“三权分置”与宅基地流转有一个逻辑起点的问题。应以“三权”的配置为起点，继而通过权利体系的建构将宅基地流转问题收纳其中，还是应以宅基地流转为起点，考虑权利建构问题？

本文认为“三权分置”与宅基地流转不是起点和终点的关系，而是本体和工具的关系。如果以“三权”分置为起点，则容易把权利配置与流转的政策目的混为一谈。解读改革进程可以发现两者应做区分，如果混淆则容易误导其后改革和理论发展的方向。一味以“三权”建构为目标，易陷入合体系的路径依赖，流转目的反倒成为权利建构的副产品，颠倒了合目的与合体系之间的优先次序。因此，“三权分置”需要形成一种保障宅基地有效流转的权利配置方法。然而，把“三权分置”作为宅基地流转的方法要考虑背景模式的差异，“三权分置”与宅基地流转开禁是在不同的背景下形成起来的。根据学者的调研结果，我国早在20世纪末就开始了“三权分置”的改革试验。中共十八届三中全会正式将“三权分置”作为农业经营体制的创新模式提出。2018年修订的《中华人民共和国农村土地承包法》将“三权分置”从法律上确立下来。由此可见，“三权分置”的初始模型是关于承包地的权利配置。然而，承包地与宅基地的制度目的、权利特征和改革要求都是不同的。宅基地的流转开禁主要来源于两个现实需要。其一，闲置宅基地利用的现实需要。一方面，随着城镇化比例持续提高，农村人口涌向城市，“空心村”的现象造成大量宅基地被闲置。另一方面，有调研显示经济发达地区的农村宅基地流转活动已经具有相当规模，甚至有不可阻遏之势。其二，国家对建设用地市场统一规划的需要。2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，意在通过规范农村土地征收，以及推动集体经营性建设用地入市和宅基地的局部流转，建立城乡统一的建设用地市场。城乡一体化的发展思路要求在两者的土地、金融等基本制度上逐渐融合，土地产权势必从农民身份的捆绑中解放出来，才有望建立统一市场。

由此，考虑“三权分置”与宅基地流转关系，应以宅基地流转为问题方向，通过“三权分置”的思路或方法，实现闲置宅基地的有效利用，进而完善我国的土地权利制度。

(二)“三权分置”作为范式还是参考？

在思考“三权分置”的构造时，研究者往往忽视了上述的语境转换。农地、农村土地乃至集体土地“三权分置”的默认语境都是承包地，2018年之后，宅基地的“三权分置”研究并未对比承包地与宅基地语境的差异，而是直接进行权利建构。那么宅基地的“三权分置”是否可以忽略差异，采用“拿来主义”进行权利建构呢？

承包地“三权分置”并不具备标准范式的意义。现以《中华人民共和国农村土地承包法》(2018年修正)对“三权”在法律上的表达作为规范样本，考察以承包地为模型的“三权分置”在宅基地适用上的问题。(1)两者的来源不同。作为客体的承包地有两个直接来源：第一，由农村集体经济组织内部家庭承包的农村土地；第二，社会主体通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的“四荒地”。对于第二种方式获得的承包地，其土地承包经营权没有与本集体农户身份剥离的问题，故而不需要通过“三权分置”实现财产权利的自由流转。而宅基地的来源却只有一个：由村民按照“一户一宅”的原则向集体申请，乡(镇)人民政府审核批准。因此，两类土地承包经营权中只有第一类需要考虑“三权分置”；而宅基地使用权从来源看只有一类。因源头不同，其自然分歧更多。(2)两者功能的稳定性不同。承包地的功能始终就是农业经营，虽然有着小农经济时代承载农村家庭收入来源的功能，城镇化加速后此功能虽有所减退，但其作用一直围绕农业经营。宅基地虽以“一户一宅、福利分配、面积法定、成员专享、长期使用”为特征，但其功能难以稳定于保障本集体农户居住上。由于合法继承、建新不拆旧等原因，宅基地所承载的功能发生了偏移。土地功能的偏移必然对其上建筑物权利变动规则产生影响。(3)权利复合度不同。土地承包经营权虽然有家庭承包这个身份性的来源，但可以选择是否连带身份一同转让财产性权利。宅基地使用权不是独立存在的，与房屋财产权利有着紧密的联系。在我国特定的制度环境下，国有土地建设用地使用权与其上建筑物等遵从“房地一体”的原则。《中华人民共和国物权法》在草案阶段也有过关于“房地一体”的描述，如草案第一稿169条和第二稿163条：“宅基地使用权不得单独转让。建造在该宅基地上的住房转让的，宅基地使用权一并转让。”虽然这个草案没有正式立法，但足见土地使用权与房屋财产权利之间的关系在我国法律实践中的地位。因此，宅基地使用权和房屋权利之间的复合度问题是土地承包经营权所不具有的。

土地承包经营权与宅基地使用权存在着以上三方面的主要差异，这使得两者之间在权利分离的问题上不能成立范式移用关系，而应只是方法上有借鉴之处而已。

(三)“三权分置”在规范上的意义

“三权分置”在规范上的是一种明确的权利配置还是关于权利配置的方法呢？通过实证和理论的分析我们都会发现，这其实是一种通过虚化权利身份属性、突出财产属性而实现财产的一种方法构想。

承包地“三权分置”在制定法上的成果主要体现为2018年修订的《中华人民共和国农村土地承包法》和2021年实施的《中华人民共和国民法典》。《中华人民共和国农村土地承包法》对集体所有权的表述是宣示性的，并没有规定作为主体的“集体”及其行使权利的方式和内容。对土地承包权则没有给出权利内容，只是将其作为一个虚置的权利提及。《中华人民共和国民法典》虽然规定了集体所有权的主体，但对集体和个人在土地承包上权利之间的关系并未明确，只是分散表述在各个条款中。土地承包权没有被提及。从以上制定法对集体土地所有权、土地承包权和土地经营权的配置中，可以看出“三权”并不是相互倚重的实体型权利。从实现土地财产功能的角度看，前两者对土地经营权的作用是限制或平衡的。土地经营权的行使既要受制于集体所有权的范围，又不能完全摆脱与集体成员承包之间的关系，在保证这个前提的基础上才可能去考虑如何发挥农村土地的最优效用。这是我国财产制度历史发展与现实要求下的必然结果。一方面，农民集体所有权是我国宪法确立的基本制度，也是中国共产党在推进农村改革中一直坚守的政策。它虽然缺乏处分性权能，但却承担着管理和社会保障的功能。另一方面，土地经营权的流转不应脱离农户家庭承包关系。这可以通过正反两个角度进行分析。一者身份性土地承包经营权是经济体制的体现，它不仅是一种权利关系，更是一种基本政治经济关系。因此，通过家庭承包方式取得的土地承包经营权，在虚置身份属性对财产权利的一般化构造时，不能完全脱离承包关系。二者“四荒地”的土地承包经营权无须考虑承包关系问题。陈小君等认为无身份限制的“四荒地”不能移转经营权只能移转承包经营权也是出于同样的考量。既然“四荒地”的土地承包经营权原本就没有本集体成员的身份限制，又何必通过“三权分置”进行身份解缚呢？

以上可见，承包地“三权分置”无论是制定法，还是理论推演，既不存在分别设置的三种新型的样本式权利，也没有形成对现有权利的模式分置方法。因此，“三权分置”在承包地方面没有形成一种可复制的权利配置范式。那么对于宅基地而言，“三权分置”的意义就不是范式上的，而是方法上的，即一种将权利中身份属性虚化，实现财产经济效率的方法。这个论断在以下方面都得到体现：首先，《中华人民共和国民法典》照搬了《中华人民共和国物权法》关于宅基地使用权的规定，说明尽管新一轮农村土地改革自2015年正式拉开序幕，但宅基地并没有因承包地“三权分置”而形成可实行的规范。其次，从各地的实践来看，虽然对宅基地的“三权”采用了与承包地接近的表述，却不能真正消除宅基地流转障碍。再次，理论上对宅基地“三权分置”的探索，并未照搬承包地的样本，而是基于身份剥离的方法做了不同思考。有的将集体所有权实体化，如韩松赋予集体宅基地空间经营权。有的否定资格权的虚置化，如高海基于实证资料提出包括跨集体受让权、优先受让权、接受赠与权和继承权，乃至公租房等安置申请权在内的权利。还有的则否认身份分离的可行性，如丁关良指出宅基地使用权无法被分解为宅基地资格权和“宅基地使用权”。

由此可见，“三权分置”之于宅基地的意义不是移接并行的三种分置权利，而是用分离身份的方法，通过权利分化机制去建构与法律和政策衔接的土地权利体系。

基于体系逻辑的流转规范进路

在进入本部分讨论前，首先需要明确两个问题。第一，宅基地制度正处于改革试点阶段，故解释论在考虑现有民法体系时，在向改革后应然的立法方向偏移。第二，所谓宅基地流转，指宅基地和房屋相关权利在不同主体间的移转。移转的原因既包括买卖、赠与等基于法律行为，也包括继承等非基于法律行为。因买卖最为典型，且其他流转形式诸如抵押、入股等最终都涉及所有权转移，故以此为主要讨论对象。第三，流转客体是指已建有房屋的宅基地。农户对空置的无房宅基地无流转的权利，故无讨论之必要。有鉴于此，本部分将对下列涉及规范逻辑的主要问题进行分析。宅基地和房屋的受让主体范围如何确定和实现？“三权分置”下宅基地使用权应如何建构才与上述范围相匹配？流转中宅基地使用权与房屋所有权之间应形成怎样的关系才能同时满足体系逻辑和政策目的？

(一)流转主体开放论

宅基地流转开放是指宅基地使用权或房屋所有权的受让主体范围从本集体经济组织成员向非本集体村民乃至一般自然人开放。根据义乌市等试点地区的改革成果，受让主体已扩展至本行政区内的其他集体经济组织成员。然而，义乌市作为2015年、2020年两轮改革试点地区，试点至今已有七年，其实行的受让主体“有限开禁”并未成为可供复制推广的有效规范。究其原因，受让主体“有限开禁”似乎是改革的稳妥推进，但其实并不符合制度逻辑和经济规律。

宅基地制度在政策上“从重社会保障转向社会保障、财产价值并重”，这需要对分配和效率进行平衡。受让主体的“有限开禁”既没有落实分配也没有实现效率，只不过是在分配和效率之间进行折中，但这并不是平衡。宅基地作为分配性制度在法律上的体现是对宅基地使用权的取得进行身份限定，即本集体经济组织的农户可以依法申请宅基地，行使在其上建造住宅，从而对其进行占有和利用的权利。当分配公平逻辑贯彻始终时，法律有意无意地忽略房屋建成后的物权变动问题。于是，按照“房附于地”的思路形成以地控房的流转限制逻辑。然而，当效率价值需要融入制度时，则需要通过明晰产权和降低交易成本，才能实现资源的有效配置。在产权方面，应明确宅基地与房屋的权利变动。农户因本集体经济组织成员资格而具有申请宅基地的权利，获批后始得拥有宅基地使用权。房屋建成后，集体对该房屋并不享有权利，农户对此享有所有权，即《中华人民共和国民法典》第240条中占有、使用、收益、处分四项权能。在确立了基本宅基地和房屋产权的初始配置之后，方得考虑采用何种交易规则。

笔者认为宅基地流转的受让主体应是一般自然人。虽然有不少法院判定非同一集体经济组织成员的村民之间的农房买卖合同无效，但其依据将随着改革推进和成果制度化而反转。向城镇居民转移农房所有权是流转需要突破的关键，其成立的理据如下：首先，公法上禁止城镇居民购房的立法理由已难成立。国发〔2004〕28号、国办发〔2007〕71号、中农发〔2019〕11号等一系列文件反复强调严禁城镇居民到农村购买宅基地，其源头是国办发〔1999〕39号。其中禁止之理由在于防止炒卖土地。然而，自此文件发布至今已逾20年，购买农房的行为并没有因此杜绝。吊诡的是，农村土地并未出现令人担心的炒作。因此，该禁止目的可谓是无的放矢。其次，从解释论上，城镇居民购买农房的买卖合同不应无效。理由有四。(1)《中华人民共和国民法典》第153条前段规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，而《中华人民共和国立法法》第61条规定：“行政法规由总理签署国务院令公布。”上述文件皆非国务院令发布，故都不成其为行政法规，因而不能依此认定买卖合同无效。(2)上述文件系管理性规定，其既未在文件中确定行政责任，又未在现实中对城镇居民购买农房进行行政处罚。(3)虽然法院在判决中依此认定买卖合同无效，但往往并不判令返还房屋。其原因是此类纠纷大都因村民售出后知晓征收而诉请还房以期获得拆迁补偿。如予支持，无疑有违民法奉为圭臬的诚实信用原则。(4)城镇居民可因继承却不能由买卖取得农房所有权和宅基地使用权不符合民法的体系逻辑。买卖和继承是民法物权最典型的基于法律行为和非基于法律行为的物权变动原因。肯定后者否定前者将使得民法体系失去平衡。再次，根据物权法上的所有权自由原则，农户有对宅基地上房屋自由处分的权利。“重地轻宅”的法律构造使权利人难以实现物权上的权能。当效率价值提升到和公平同等重要的位置时，农房所有权的权能只有得到全面保护才能充分实现财产的价值。此外，产权明晰还具有行为发生学上的意义。“赋予产权主体以自愿流转与交易权，这样产权主体才有可能最大限度地在产权约束的范围内配置资源以获取最大收益”。

(二)“三权分置”的分而不重构

“三权分置”在宅基地方面的构造应是对宅基地使用权身份和财产关系的阶段式分解，而不是重新构造。如前所述，学者根据“三权分置”制造了各种权利作为可流转之财产权利。肖鹏等将其各种总结为“成员权+用益物权”、“用益物权+用益物权”和“用益物权+债权”三种模式，这三种模式各自分别存在一定的局限。第一种模式通过释放身份属性的成员权，而将宅基地使用权塑造成可以自由流转的用益物权。这种模式忽视了宅基地利用现实中同时存在身份性和非身份性两种情形，以及身份性的宅基地利用不能完全自由流转(如房屋建造权)。第二种模式的次级用益物权有地上权和建设用地使用权两种，现以地上权为例说明，其局限在于：将宅基地使用权塑造成类所有权难以处理农户使用权与集体所有权之间的关系，且忽视了房屋所有权人不是本集体经济组织成员时对地的权利状态。第三种模式下的“债权”有法定租赁权和租赁权两种。现以前者为例说明。法定租赁权的成立未考虑当事人的合意，而且以租赁的形式确定集体和房屋所有权人之间的关系既违背所有人的意思，也不符合我国不动产交易习惯。因此，对宅基地使用权进行新的构造并不符合“三权分置”的政策目的，这也应是《中华人民共和国民法典》未将这些成果体现于立法之原因。当然，还有学者主张在宅基地上设立居住权，但居住权并不是宅基地使用权本身的构造，只不过是这种新用益物权的一种应用而已。故而无在此讨论之必要。

据此，“三权分置”并不在于重新构造宅基地使用权，而是应该以房屋建造为界点，分化出宅基地使用权的不同内容；并进一步确认身份与权能之间的关系，从而释放出财产性权能。因此，有必要对《中华人民共和国民法典》的宅基地使用权定义作进一步解释。首先，本集体经济组织成员基于成员身份有申请宅基地的权利。严格来说，这不是私法上的权利，而是类似于公法上的分配制度。因此，资格权在集体经济组织法中探讨更为合适，不宜与宅基地使用权并列在私法语境中讨论。其次，宅基地使用权的身份性可分为房屋建造权的身份性和依于房屋的居住权、利用权。其不可分者，是房屋建造权，宅基地批准目的仅为满足村民建造住宅。此权利只能由本集体农户享有，他人不得以任何方式参与其中，包括合作建房。其可分者，是房屋建造完成后，基于房屋的所有权而占有地上空间的权利。因此，宅基地使用权并不是一以贯之的权利。在获得批准后，宅基地使用权内容呈现阶段性差异，在房屋建造前，它表现为在宅基地上建造房屋的权利，并附有两年的期限。该权利是公平正义在分配上的体现，具有集体身份性，不可流转。建造完成后，土地的利用性权利已被房屋所有权所吸收。如果承认房屋的合法性，那么就不应再附加土地权利对其进行干预，否则会造成权利体系的混乱。这个思路已反映在城市商品房权属证书的演变中。商品房权属证书由两证合为不动产权证一证说明房屋所有权人建设用地使用权并无实质性内容，故实无办证之必要。房屋所有权人只能基于房屋的空间行使占有、利用的权利，既无扩建拓展空间的权利，也无推倒重建之权利，更无倒塌后再建之权利。当依附于房屋所有权的宅基地使用权被虚化时，宅基地流转问题自然迎刃而解。

(三)使用权虚化与“房地一体”

由以上分析可以发现，土地使用权虚化的现象不仅出现在国有建设用地使用权场合，宅基地同样如此。国土资发〔2016〕191号第一条规定统一的不动产权证书中包括农村宅基地、集体建设用地使用权和房屋所有权。由此可见，房与地整体确权形成可转让的财产将是未来农村和城市住宅物权制度的发展方向。割裂房权和地权的“房地分离”思路是不符合我国实际的。首先，我国住宅类土地使用权一个重要的内容是基于规划的建造行为，相比民法物权来说这更接近于一种行政许可。这个意义上的土地使用权在内容上与权利人身份、资质和土地用途等诸多要素紧密相关，故而不能单独被转让。其次，房屋形成后，其和土地天然的附合属性使之不宜在权利上被分割。房屋建成后，土地使用权的内容虽名为土地的利用，但实质上更体现在对房屋的利用上，因而可为后者所吸收。故此，附在房宅基地上流转的是房地整体权利。此时并无必要将宅基地使用权异化为其他一种用益物权或是租赁式债权，只需保留原称并内化于房屋所有权形成一个“不动产权”。这种“房地一体”思路下的整体性权利不仅有利于国家建立统一的不动产登记制度，也可以通过明晰的产权界定，实现宅基地使用权的财产价值，提高土地的利用效率。

当然，还有几个附属性问题需要明确才能形成规范的体系逻辑。第一，农户为建造住宅而申请的宅基地使用权是一种基于成员的配额，在获得后除非家庭成员另立一户，否则无再获配额的理由。农户对此自行负责，其法律后果体现在两个方面。农户在获批后有权建或不建，如两年不建则集体有权收回。建房后，农户有权自由处分房屋与土地的整体性财产权，但其后不得再获配额。第二，宅基地使用权在申请时的主体是户，但流转后应突破此限制。如果是互换则仍可保持户为主体，但在其他场合宜以一般自然人为主体。其理由如下：首先，如前所述，宅基地在与本集体农户的身份分离后，已无保持该身份之必要。其次，《中华人民共和国民法典》规定的三种主体并不包含户。虽然户在法律关系中的地位可参考《中华人民共和国民法典》第56条关于农村承包经营户的规定，但毕竟户存在较大的不确定性，不利于产权明晰。第三，宅基地退出虽勉强可算作一种流转方式，但因其与集体成员的资格状态紧密相关，故更宜在集体经济组织法中予以确定，而不宜在民法体系中规范。

结 论

作为民法上用益物权，宅基地使用权却承载着社会保障功能，乃至于《中华人民共和国民法典》第363条通过转介条款将私法委身于公法。这种法律构造决定了宅基地的流转规范需要将分配公正与效率价值分而治之。“三权分置”试图从横向上将农村土地权利去身份化，扩大土地权利的主体范围，以期实现土地价值的最大化。然而随着社会经济发展，承包地和宅基地之间在分配和效率的平衡关系上出现较大的分歧。前者几乎完全倾向于效率，而后者的分配正义仍然占据着重要地位。故此，由承包地发展而来的“三权分置”并不能成为宅基地制度的范式模板，仅可作横向上去身份化的参考方法。

从纵向来看，宅基地在其形成过程中在功能上出现了合保障居住与否的差别，而这是标准化的宅基地使用权所不能涵盖的。因此，通过对宅基地使用权在房屋建造前后权利内容的区分，在分配和效率两条支线上对宅基地进行流转规范，方可保持整体的制度逻辑。

①参见温世扬、梅维佳《宅基地“三权分置”的法律意蕴与制度实现》，《法学》2018年第9期。

②参见2014年12月中共中央办公厅、国务院办公厅《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》(中办发〔2014〕71号)。

③参见《义乌市农村宅基地使用权转让细则(试行)》，http://www.yw.gov.cn/art/2017/12/21/art_1229355313_894258.html。

④参见孟勤国《物权法开禁农村宅基地交易之辩》，《法学评论》2005年第4期。

⑤参见韩世远《宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”》，《政治与法律》2005年第5期。

⑥参见郭明瑞《关于宅基地使用权的立法建议》，《法学论坛》2007年第1期。

⑦参见宋志红《宅基地使用权流转的困境与出路》，《中国土地科学》2016年第5期。

⑧参见刘凯湘《法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义与构想》，《法学论坛》2010年第1期。

⑨参见龙翼飞、徐霖《对我国农村宅基地使用权法律调整的立法建议——兼论“小产权房”问题的解决》，《法学杂志》2009年第9期。

⑩参见王卫国、朱庆育《宅基地如何进入市场?——以画家村房屋买卖案为切入点》，《政法论坛》2014年第3期。